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许恋天:论数据发展权

信息来源:《现代法学》2025年第4期 发布日期:2025-09-29

摘要:数据确权旨在促进数据资源合规高效流通与开发利用,然而,既有确权方案实现了“从所有到使用”的推进,未能完成“从所有到利用”的跨越。数据资源规模化开发利用从根本上受限于个人信息保护、数据安全管理等用途管控措施。为了充分协调数据资源用途管控与开发利用的复杂关系,有必要借鉴“土地发展权”理论,确立一种规范数据资源开发活动、促进多方主体合理利用的新型数据权利— —数据发展权。数据发展权是从数据所有权中分离出的调整数据资源用途变更、开发利用和增值收益分配关系的独有权利,并不以数据资源所有权的配置为逻辑前提。基于我国数据资源社会所有及开发利用主体多元的实际,可以采取数据发展权设立的国家、平台、个人三元分置模式,以此统筹构建公平与效率兼顾的数据发展权运行体系,进而实现国家、平台、个人数据发展利益的公平合理分配。

关键词:数据资源;数据确权;数据所有权;数据财产权;数据发展权


一、引言

当前,数据已成为发展新质生产力的关键要素,“谁能开发利用数据资源”的问题颇受关注。《中共中央关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定》提出:“加快建立数据产权归属认定、市场交易、权益分配、利益保护制度,提升数据安全治理监管能力,建立高效便利安全的数据跨境流动机制。”2024年9月,《中共中央办公厅 国务院办公厅关于加快公共数据资源开发利用的意见》(以下简称《公共数据开发利用意见》)首次对公共数据资源开发利用作出系统部署。尽管数据属于何种性质的资源并无定论,但其作为基础性战略资源的地位已得以明确。资源尤其是自然资源普遍遵循“合理利用”原则,人类对于数据资源的深度开发和广泛利用亦须贯彻这一要求。在数字社会深化发展中,如何以数据安全管理、个人信息保护等“数据治理”为前提,于“分享与控制之间”化解“数据控制与数据利用的张力”,在正当合理的数据处理秩序下有序开发、利用数据资源,已引起学界广泛重视。

虽然促进数据资源的价值释放已成共识,但无论是其汇聚流通还是开发利用,皆非私人自由,而是深受个人信息保护和数据安全等数据治理规则的影响。例如,《公共数据开发利用意见》就强调指出:“推动制度建设和能力建设相结合,将安全贯穿公共数据资源开发利用全过程,防范各种数据风险。”为充分协调数据资源用途管控与开发利用间的关系,亟须构建一种既能满足数据管理、治理要求,又能切实保障数据开发、利用需求,且可均衡分配数据增值收益,妥善处理多元复杂利益关系的新型数据权利。为此,鉴于数据资源与人类生产生活所依赖的核心基础资源— —土地及其管理存在部分共性,本文借鉴旨在解决土地资源开发利用问题的“土地发展权”理论,提出“数据发展权”这一新的数据权利,以期统筹协调数据治理和利用间的复杂关系。研究表明,“数据之上相关主体的多样性特别类似于土地、水这类资源”,可在一定程度上借鉴土地权利配置方式,区分数据所有权与他物权来实现利益平衡。《数据二十条》则要求,“建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制”,此种数据产权“三权分置”模式恰与农地的“三权分置”方案不谋而合,甚至可以说其“灵感”正源于后者。循此关联,运用“土地发展权”理论构建“数据发展权”,契合以“提升数据资源开发利用水平为目标”的政策要求,可以在“数据资源开发利用制度规则建构”中进行尝试。

二、数据确权的现实困境与路径转向

《数据二十条》提出,探索有利于数据安全保护、有效利用、合规流通的产权制度。在加快构建数据基础制度的背景下,有关数据确权的研究成为热潮。然而,既有研究并未抓住数据资源公私利益冲突的核心— —开发利用,亦未充分关注数据确权需要协调好“安全保护、有效利用、合规流通”之间的关系,进而陷入了确权不能的困境。

(一)既有数据确权方案面临的主要难题

基于加快数据资源开发利用的迫切需要,“数据确权”成为构建数据基础法律制度的首要议题。然而,对于数据是什么,其应否、能否确权,学界仍莫衷一是。当下,数据确权“面临诸多难以解释的理论困境,如数据确权对象无法被确定、确权缺乏普适性和统一性,以及确权无法解决数据并行持有问题等”。事实上,数据的产生远早于人类社会,它如同空气、阳光,具有无形性、非独立性、非特定性和非排他性,是人类生存和发展的基础资源。鉴于数据的上述特性,有学者指出,“数据没有特定性、独立性,亦不属于无形物”,故客观上难以成为权利客体。由于既有法律制度和新型权利理论无从明确数据权利的生成机制,有学者甚至认为数据确权是个伪命题。除了质疑数据确权的可行性,亦有学者关注其正当性,担心确权将阻碍数据的公平获取与使用。在此情形下,部分学者开始动摇或舍弃以所有权为中心的确权,有的提出“分类分级确权”,有的将“数据用益权”“数据使用权”作为“基石范畴”来构建数据制度,还有的摒弃权利入法而诉诸法益保护,主张从赋权转向控权和治理,提出先行建构数据处理的公法秩序。

整体上,学界普遍从私法层面的静态财产权入手进行数据确权研究,虽然以数据利益的法律配置作为权利建构的底层逻辑,却未认识到以发展利益协调为基础的数据法权结构具有复杂性和系统性,从而不仅难以厘清多元数据主体的数据权利和义务,亦难以实现数据权力与权利均衡配置。数据的“变幻”发展和“无穷”增值,使得数据资源难以归属特定主体,亦不可进行过度的权利细分。既有数据确权研究立足于物债二分法的传统权利逻辑,寄希望于通过建构数据财产权,明晰经济学意义上的数据产权结构,进而推动数据资源合理归集、有序流通和充分利用。然而,流动的数据权属具有不确定性,在数据不断生成和数据资源持续挖掘、归集流通及利用的过程中,数据资源化和数据资产化、资本化逐次深入,将创造出越来越多新的数据利益。由于这些数据利益难以确定归属,势必会产生越来越多的公平分配问题。

尽管以数据要素流通为目标的数据确权面临困境,但这并不代表我们应持数据产权建构悲观论。数据作为深刻影响甚至主导人类生活、生产的重要资源,其流通和使用必然依赖一定的财产制度。至今,仍有学者秉持“所有”才是数据确权起点的观念,主张以所有为基础进行数据确权。同时,学界也提出了数据可携带权、数据持有权、数据来源者权、数据访问权等具有一定建构可能性的数据权利。只不过这些数据权利并非围绕“数据资源的开发利用”本质而创设,难以从根本上协调数据资源开发利用中的多元发展利益。鉴于数据要素价值释放的关键在于开发利用数据资源,与确立静态的数据财产权相比,紧密围绕开发利用构建动态财产权规则更显重要。唯有针对数据资源开发利用探索新的数据确权方案,化解权利模糊阻滞数据资源价值创造的困境,才能促进合规生产流通、有序开发利用、正当增值收益三大环节的协调。

(二)以数据资源开发利用为核心的数据确权转向

目前,围绕数据资源开发利用这一核心进行数据财产权的建构实为必要。这是因为,若不能从数据财产和财产权角度明确数据产权,以数据资源开发利用为核心的数据基础制度就失去了规范源头。然而,以数据财产权为核心的数据确权面临诸多困境,要走出此种困境,不亚于破解“哥德巴赫猜想”。缘何如此?主要是因为数据财产权与人格权高度关联,它深刻牵动人格尊严、生命权、自由权等基本权利。基于数据人权对数据财产权的深层掣肘,要促进以数据确权为前提的数据资源流通利用,须遵循数据财产权与数据人权的统筹逻辑。正因为如此,学界开始改变“重确权轻治理”的思维,从“确权—治理”的协同维度推进数据法治。此种协同恰在于防范数据资源开发利用中侵犯个人隐私、危害数据安全的系统风险,指向数据资源开发利用与管理之间矛盾的制度协调。

过去,学界多从民法角度切入数据资源的开发利用,关注和聚焦的问题多系民法层面的数据确权,未从资源法、经济法角度思考数据资源优化配置、开发利用过程中涌现的法治问题,进而未将数据确权作为数据资源归集、流通、开发、利用中的一个环节。尽管部分学者关注到了数据资源优化配置、合理利用的问题,在一定程度上触及其与数据财产权间的协同关系,却始终未能正视数据资源开发、利用、管理等活动所蕴含的公法因素及公私法协同要求。质言之,现有数据确权多局限于私法维度的静态数据财产权配置,忽略了以资源配置和管理为核心的经济法、行政法等公法维度的动态数据财产权配置,进而导致数据法建构陷入“单兵突进”的困局。

无论在学术研究还是在政策制定层面,数据都被视为一种有待大规模开发利用的基础性战略性资源。《公共数据开发利用意见》是专门针对最具有规模化开发利用潜能的公共数据资源而进行的系统制度设计。基于数据资源所被赋予的生产要素、财富创造乃至社会生态等多重价值,我们也需要从环境资源法中汲取数据资源开发利用的法治经验。既有数据确权研究旨在塑造适应数据特征的数据基础制度,却未能充分立足数据资源开发利用的一般性和特殊性,完成契合公私法交融属性的数据财产权建构。因此,亟待围绕数据要素归集流通和开发利用的核心逻辑,构建一种具备公私协调性的数据财产权— —数据发展权,适应以价值最大化为核心的数据要素发展趋势。

三、数据发展权创设的理论逻辑

“数据发展权”概念系由“土地发展权”理论引申而来。所谓土地发展权,一般指改变土地利用状态的权利,或土地所有者及以外的特定权利人通过改变土地现有用途或提高利用程度,获取增值利益的权利。与土地类似,数据资源亦存在基于数据用途变更、安全管控,而对其流通、开发利用进行限制及特别授权的情形,这种制度设计的相似性为理论移植提供了可行性。将“土地发展权”理论引入数据资源开发利用领域,进而构建“数据发展权”,可作为破解数据资源开发利用难题的必要尝试。

(一)数据发展权创设的理论可能

数据发展权概念源于土地发展权理论及其制度架构。一般认为,土地发展权作为一项土地财产权制度,源于英国1947年制定的《城乡规划法》(Town and Country Planning Act),该法旨在管制私人土地所有制下所有权人对土地的不当开发利用,确保因开发引起的土地增值收益归公,以解决土地溢价和补偿问题,并起到维护土地可持续发展的作用。此后,该制度被诸多国家所接受,如土地发展权在美国被界定为“改变土地现用途为其他用途的权利”,进而成为旨在保护土地并实现利用效益最大化的重要制度,以此平衡各方利益,并规范土地用途。本质上,土地发展权产生于国家管制权对土地开发利用的限制,根源于国家保障土地合理利用的义务和土地权人合法行使财产权的妥协、平衡。土地用途管制“不仅限制了土地利用权利,而且直接影响土地价值,这种限制是土地发展权的直接来源”。从功能看,土地发展权“是在土地开发、利用和保护过程中,平衡公共利益与私人权益的一种政府调控和市场优化的混合型政策工具”。在权利构造层面,“土地发展权是私有产权与行政权综合作用的产物,兼有公共产权与私有产权的性质,是可与土地实体相分离的无体物权”。

从理论角度看,土地发展权存在广、狭之分。其中,广义说认为土地发展权既包括土地用途变更,也包括土地开发利用强度调整,还包括增值收益分享;狭义说则认为其旨在对土地发展增益分配进行干预,以平衡并重构土地利益结构。例如,有学者区分了土地开发权和发展权,认为其是土地管理制度中两项功能相异的土地权利,土地发展权是土地所有权的收益权能上升为一项独立权利的结果。土地发展权发展至今,虽然有诸多分歧,对于其脱胎于土地规划和用途管制这一基本事实,学界却无异议。在全球范围内,通过土地规划和用途管制调配土地发展权的现象较为普遍。政府对土地非农利用或高强度利用的限制,客观上造成一部分所有权人或用益权人分享土地发展增益的机会受阻,而另一部分人则可以享有土地非农利用或高强度利用的发展增益。

土地发展权最初被视作从土地所有权中分离出来、具有“准物权”性质的土地财产权。其创设具有新型土地财产权的物权意义,为物权法中土地财产权的延伸,以及土地资源的发展性利益配置提供了可能,有助于通过出售发展权来补偿所有者因土地发展受限而承担的经济成本。享有土地发展权对于农民参与发展并分享发展带来的土地增值收益具有重要作用,因此具有集体人权属性的发展权意义。研究表明,物权法中的土地发展权创设早于人权法中的发展权创设,前者基于物权法中土地转移和利用的发展权利诉求,后者则基于人权法中个人和集体全面发展的权利要求,而不同法域中“发展权”的制度创设,都是基于共同的发展需要和权利诉求。同时,由于土地发展权是土地用途管制市场化的产物,也有学者认为,土地发展权既是私权性的财产权,又具有浓厚的国家干预色彩,应定性为经济法权利。

目前,尽管我国未在法律中规定土地发展权,但学界早已进行深入研究,并有诸多学者主张将其中国化。同时,土地发展权也客观存在于土地用途管制、土地征收与开发建设等实践领域,甚至“诸多制度和规划均已暗含着土地发展权的法权表达”,如广东、浙江和厦门等地已运用土地发展权进行了改革。由于土地发展权在我国主要表现为农地非农化或变更为建设用地的权利,故又被称为“农地发展权”。当下,土地发展权构成我国土地产权的制度基础,其通过农地发展权征收补偿与受限奖补机制平衡政府、集体与农户权益,成为维护农民土地产权的核心机制。在此背景下,借鉴其制度逻辑,从数据产权中分离出数据发展权,调整数据资源开发利用中的多元关系,具有理论可行性。

数据已被视为土地(包括自然资源)、资本、劳动力之外的新型生产要素。然而,和其他要素不同,数据具有“无形性”,它本身并不直接产生经济回报,而更像化学中的催化剂,只有与技术、人才、资本等要素相结合才能发挥其价值。因此,数据天然存在用途变更、开发、利用及获取增值收益的发展权利。“土地发展权并非凭空创造的产物,而是基于土地用途管制变化导致土地价值提升所生之利益产生。”它遵循一个基本逻辑,即私人的土地所有权并不能排除国家土地用途管制和规划限制的公权约束,故而才有独立创制的必要。数据资源具有异于土地资源的复杂特性,决定了它在用途和规划方面必然受到更严苛的公权约束,体现于归集(如医疗数据采集)、共享(如金融数据跨境)、流通(如地图数据加密)、开发利用(如公共数据授权运营)等多方面的限制,这是对数据流通及数据主体开发利用、获取增值收益的极大束缚。正因为如此,数据发展权旨在激活受到资源管理和安全治理约束的数据价值,明确多元主体变更数据用途、开发利用数据和增值收益的权利。

“土地发展权制度是一种有效的土地管制方法,也是深化土地法律制度改革,实现土地产权清晰化、资源配置最优化、收益分配科学化、土地交易市场化的内在诉求。”数据的无形性和非排他性使其财产权结构比土地等资源更复杂。同时,数据财产权深受人格因素制约,具有强烈的人格黏着性特征,难以实现产权结构清晰、资源配置优化、收益分配科学等诸多目标。因此,在数据治理领域,不管是立足传统所有权理论进行数据权利建构,还是跳出窠臼将数据使用权视为数据制度的基石,似乎都缺乏科学性与合理性。在此情况下,有必要基于数据用途管制这一逻辑前提,赋予数据资源管理者、开发利用者发展权,进而将其嵌入现有数据财产权体系,并以其为纽带塑造数据产权制度。

(二)数据发展权创设的内在价值

数据发展权指向数据资源管理和数据财产配置的关系调适,能够在平衡各方数据利益中实现数据治理。数据发展权锚定数据资源的充分流通、有序开发和合理利用,其核心价值在于将受到严格用途管控的数据资源开发利用权转化为部分特定主体的法定数据发展权利,以便经由这一主体更为规范、节制、安全地开发利用数据资源,抑或在其监管下授权企业有组织地开发利用数据资源,确保数据要素安全流通和价值有序释放。因此可以认为,数据发展权肇始于数据资源管理的公法制度,又是以数据财产权配置为私法导向的数据权利,旨在实现数字生态环境保护与数字经济社会发展的协调,统合数据财产利益分配与数据安全风险治理。同时,数据发展权也是促进数字人权建设的基本权利,具有衔接数据财产权与人格权,健全数据权利体系的作用,可推动政府履行数据资源管理、保护和合理利用的职责,进而统筹数据发展和安全。

“发展权的实质在于对人类社会经济资源进行合理的配置,即提供平等的发展机会、获得增量利益并享受这些利益。”同样,数据发展权的构建是明确整个社会处理数据财产和数据资源关系的正当方式,以及实现数据“三权分置”制度目标的有效路径。其一,数据发展权的确认有助于激励数据正当生产,推动构建使公共数据资源有效归集、储备、保护、管理的法律制度,夯实数据资源化这一数据价值释放的基础;其二,数据发展权的行使可让数据规范流通,特别是能让数据资源有序、安全地流转到更有能力利用它的主体,让数据资源作为生产要素,产生更积极的社会效益,确保数据资源能充分、有效地转化为资产,进而实现数据资源的价值;其三,数据资源的资产化、资本化本质上关切数据财富分配,数据发展权旨在使数据资源资产化、资本化的收益为人民享有,即确保数据财富能够正当分配,特别是维护公共数据资产化过程中的社会利益。

数据权利公私交叠、内容复杂,且数据主体具有模糊性与多元性,既有的物权、债权理论均难以准确界定数据财产权利、规范数据法律关系,这导致现有数据确权方案既难以统合静态、动态的数据权利,也难以统筹个人、集体与国家的数据权利,更无法通过协调数据财产权和数据资源管理权体系来平衡数据资源开发利用中的公私利益冲突。数据发展权具有数据财产权和集体人权的复合属性,它既可基于民法中数据添附和用益的发展权而创设,又可归属于人权法范畴数字公民的发展权谱系,故可充分融汇和联通具有复杂性、交融性的数据权利,涵盖和兼顾具有群体性、连带性的数据主体利益。将数据发展权作为数据权利体系的基础,有助于厘清和优化数据产权结构,激励全社会对数据进行汇集、开发与利用,从而构建推动数据资源价值释放的良性长效机制。

“发展权从本质上讲就是一个利益分配问题”,数据资源配置抑或数据财产利益分配是数据权利设置的核心,数据发展权不仅有益于公正分配数据资源开发利用中的数据财产性利益,还有利于在数字经济、数字社会发展中发挥基本权利的保障功能。以此核心功能作为权利建构的价值基础,我们可以将数据发展权作为一项数字时代的基本数据权利来确立。事实上,以数据发展权作为数据产权建构的枢纽和内核,亦有助于立足“统筹发展和安全”这一数据法建构的基本逻辑,在“承认并保护不同数据利益相关者正当利益”的前提下,更清晰地界定愈加复杂多元的数据权利(力)

四、数据发展权的新型数据权利属性

正如在以土地所有权为核心的土地权利体系中创设土地发展权,再将土地发展权“从土地上的权利束中剥离出来”单独行使,能从根本上消解土地用途管制与开发利用的张力,将数据发展权从数据所有权等权利体系中剥离,不仅契合数据产权结构性分置的要求,还可以化解数据资源用途管控与开发利用间的深刻矛盾。为实现这一目的,须厘清数据发展权的来源及其法律属性,揭示该权利与其他数据权利的关系,明确应然定位和权利结构。

(一)数据发展权作为独立的数据权利

作为数据发展权的概念来源,土地发展权是否为一项独立权利也曾有争议。多数学者认为,土地发展权是源于土地所有权的特殊财产权,具有物权的绝对性和支配性,如有学者将土地发展权视为一种源于土地所有权的新型用益物权。还有学者提出:“将土地开发利用而产生的发展性利益单独作为一项独立的民事权利予以保护,将土地开发利用而产生的发展性利益单独抽象出来,作为一项民事权利客体,是所有权发展变化的必然结果。”不过,也有学者持相反观点,认为“土地发展权并非土地所有权的派生权利,它因国家管制权的行使而成为一项独立的权利”。除此之外,尽管多数学者认识到土地发展权配置既要追求经济效益,又要追求社会效益,以实现土地开发的发展利益共享,但在土地发展权的归属方面也莫衷一是,有的支持土地发展权国有,有的主张归属土地所有者。尤其在土地增值收益的归属问题上,分歧更为突出。因此,有必要进一步阐释土地发展权的衍生逻辑。

有观点提出,土地发展权“包括在土地规划范围内自由安排土地的用途和在土地开发转用时主张一定比例的增值利益等权益,以及不得改变规划用途使用土地等负担,土地发展权残缺部分由国家代表社会行使”。可见,虽然土地发展权源于土地所有权,但二者并非从属关系。土地用途管制本质上是国家限制或剥夺所有权人本应就其所有的土地享有的发展权,却在客观上产生了将发展权从土地所有权中剥离的效果。一般认为,土地所有权本身蕴含占有、使用、收益、处分等权能。对照之后可以认为,土地发展权中的变更权能可理解为所有权中的处分权能,而开发、利用权能接近占有、使用权能,获取增值收益的权能则等同于收益权能。土地发展权可实质化为土地所有权的核心权能,但又基于土地用途管制而独立创制,进而产生发展权被限制、剥夺和向其他主体转移的效果,这在无形中侵蚀和消解了土地所有权。作为土地管制者的国家不能忽视土地管制对土地之上发展权能的消极影响,而迫切要求采取有效措施弥补和修复土地所有权中包含的发展权能。因此,土地发展权得以创设,它的本质恰是为了找回、救济和保障土地所有者因土地用途管制而流失的发展权能。

土地是自然衍生物,本质上归自然所有,而非人所创造,最多被人改造和完善。因此,土地并不存在真正的原始所有权人,人类对土地的取得更多是基于先占。正是基于土地的非人造特性和真正所有人— —自然的缺位,其所有权主体在法律上具有拟制灵活性。比如,我国将土地所有权人设定为国家或集体。与之类似,现阶段存在于人类社会的很多原始数据由自然孕育,并不存在真正的所有权人。但与土地不同,数据的诞生并非只有一种路径,即便是原始数据,也能被人创造,并与人格紧密联系,比如居民身份证信息。因此,数据的人格黏着性和私有性更强,很难说存在与任何人都无涉的公共数据“公地”。事实上,数据并非无主,大量数据存在“主人”。但数据的高流通性和“多主控制”特点,使其真正的所有者较土地更难确定。那么,在数据有“主”,难以像土地那样进行国有或集体所有的情况下,数据资源的发展利益能否权利化或上升为一项独立的权利?特别是数据用途变更、开发利用后的增值收益,是否具备上升到特定数据权利— —数据发展权的充分理由?

当前,数据发展权的建构面临同样的权利独立性问题,即其派生于数据所有权,还是源于国家数据管理权这一公权力?理论上,数据发展权作为一种数据所有和用途管控相结合而产生的新型权利,具有独立创设的正当性。然而,由于数据并不像土地那样有相对明确的所有者,数据发展权经由数据用途管控从数据所有权中派生、剥离的过程更复杂。虽然数据发展权与土地发展权都建构于国家规划和用途管理制度,均无法通过所有权制度实现自由开发利用和增值收益分配,但后者具有坚实的所有权基础,前者则缺乏明确的数据所有关系。因此,建构数据发展权首先面临的便是数据所有这一难题。不同于土地所有权的主体是国家、集体或个人,数据所有者具有多元性、复杂性、交叉性。数据既非土地、矿藏等相对有形的自然资源,又非空气、阳光等人类难以控制的自然资源,既难以实现国有即全民所有,也难以归集体所有和个人所有。

数据既源于自然,又在很大程度上来自人类社会的自我生产,更类似于社会资源而非自然资源。若将数据视为自然和社会资源的混合物,就很难将其明确为国有、集体所有或私人所有。现实中,无论国家、集体还是个人,似乎都难以成为数据所有者。正因为数据所有权关系比土地复杂得多,识别数据所有权所包含的占有、使用、收益、处分等权能的行使主体更为困难,导致数据确权的任务似乎不可能完成。那么,在国有、集体所有和私人所有三种传统的所有权结构之外,是否存在一种新的所有形式来解释数据所有关系?目前,人们普遍认为数据具有一定的社会公共性,不应由特定公民所有。同时,企业的数据赋权也应“以促进数据流通为宗旨,不应过度强调数据归属”。此外,虽然有学者主张数据国有即全民所有,但数据权益“难以通过以所有权为基础的权利分离理论来解释”。种种迹象表明,数据确权必然发生“从所有到持有”“从持有到使用”的转变。

理论上,数据资源持有权可细分为直接和间接两个方面的权利。其中,直接的权利可以划入使用权,间接的权利可以划入用益物权,这两种权利本质上都着眼于数据的经济利益。然而,数据资源作为人类生存和经济社会发展的基本要素,不只有使用、收益等经济价值,其不少功能已溢出私法领域。同时,由于数据聚合多元主体、多元利益,存在“普遍的权利堆叠难题”,通过创设单一的使用权或用益权来统合立体化的数据权利体系,并不能构建数据资源流通利用的规范秩序,亦无法解决数据资源最大化开发利用的难题。虽然数据使用权的提出突出了数据权利建构的“动态性”需要,但它仅注重数据在特定主体事实控制下的一般性“使用”,而并非数据资源在国家用途管控下的规模化“开发利用”,忽视了数据资源开发利用的公益基础。基于此,数据资源权益的合理分配并非“只能围绕使用权进行创新”,还须从凸显“开发利用”的权能中寻求突破,着眼于在数据资源经济价值挖掘中保护社会、环境和生态利益。

实践中,基于数据安全等要求而需要进行广泛的数据用途管控,数据所有权的权能始终无法完整展开和完全行使。其中,一部分因数据用途管控而残缺的发展性权能,恰属于数据所有权中的核心权能。因此,宜将数据发展权作为一项独立而又关键的权能,纳入数据所有权权能体系。在某种意义上,数据发展权的建构旨在调控去中心化而又多中心化的数据资源开发利用活动,涉及数据资源用途变更、开发利用和收益分配等诸多环节。如果说用途变更权能类似数据所有权中的处分权能,那么开发、利用权能接近占有、使用权能,获取增值收益的权能则等同于收益权能。因此,数据发展权不仅能够涵盖数据使用权能,还能辐射到占有、收益、处分权能。

数据所有权关系复杂不仅模糊了所有权,也使占有、使用、收益、处分的权利主体难以区分,这就要求构建独立于数据所有权,而又承载其核心权能的私权性的数据发展权。但是,基于数据资源用途管控和开发利用限制,以及数据资源可持续发展的客观需要,数据发展权又与数据资源管理权具有密切联系,因受其深刻影响和严格限制而具有公私交融的经济法权利特性。从数据发展权与数据资源管理权的比较来看,两者的关系比较复杂:一方面,两者都与数据资源的规划管控和合理利用等公共利益密切相关;另一方面,两者在主体、性质、目的和运行机制等方面均有差异。前者的主体包含国家、集体和个人,在性质上属于私法权利,目的在于保障相应主体的数据开发利用权;后者的主体则为国家及其授权的行政机关,在性质上属于行政管理权,目的在于促进数据资源的合理配置。可以说,数据发展权的产生肇始于数据资源管理权的行使,而后者的行使也需要充分考虑前者的合理配置,兼顾数据权利人的发展利益,两者相辅相成,共同促进数据资源开发利用。

(二)数据发展权的权利结构与法益目标

土地发展权是从土地所有权中剥离出来的新型土地权利。基于对效率与公平的不同考量,土地发展权的域外实践都以土地私有制为基础,却在权利归属上有所差异。比如,美国将这一权利归于土地所有权人,而英国则通常将其赋予不享有土地所有权的国家、政府。以土地发展权的设置为鉴,是否应当将数据发展权赋予数据所有权人?抑或具有数据资源管理职责、数据安全保护义务的国家和政府?对数据发展权采取不同的赋权模式,将深刻影响数据资源开发利用的效率与公平,故需要结合中国特色社会主义制度明确其特有法益。从现实来看,突破传统民法的所有权概念,承认数据所有权的社会化已日益迫切。因此,数据发展权更应从数据所有权中剥离,通过有序赋予数据资源管理者、开发者该权利,实现数据开发利用行为规范有序、公平正当的根本法益。

借鉴土地发展权国有、私有二元配置模式,数据发展权的归属理论上有两种选择:其一,数据发展权属于国家,这似乎没有理论障碍,因为国家享有数据发展权并不以数据资源国家所有为前提;其二,数据发展权属于数据所有者,这将会面临一定困境,因为数据的社会资源属性决定了其难以形成清晰明确的所有关系。在此情形下,是否可以绕开第二条路径,仅确立数据发展权的国家所有?本文认为不可:一方面,虽然数据发展权国有可以去繁就简,聚焦公共数据资源价值释放的核心环节,却不利于保障数据要素多元参与者的发展权益,且可能引发国家“垄断”数据发展权的低效和权责混同风险;另一方面,数据发展权是从数据所有权中抽象出来的特有权利,并不以数据资源的实际所有为前提。数据的“漂流资源”属性决定了它的社会用益性,其现实持有者应享有一定范围的数据发展权。鉴于国家对数据资源持有者开发利用数据实行严格管控,为促进数据用途管控制度的公平性,应适当赋予数据持有者发展权。

虽然数据发展权与所有权相分离而有着独特法益,但其仍深受数据资源社会所有特性的影响,需要对数据资源开发利用的发展增益进行社会化配置。事实上,数据资源内含的公共性决定了其难以适用私有财产权制度,而需借鉴“公共信托”理论解决社会利用问题。所谓公共信托,是指“政府对一些特殊的财产应承担起受托人的义务,即依财产本身的性质最大限度地保障社会公众能实现对这些财产所应当享有的权益”。数据发展权要求对于数据用途变更后产生的增值收益的分配,须兼顾国家、集体和个人利益,旨在尊重各主体在这一增值利益产生上的贡献,而这恰与公共数据资源的公共信托资源属性极为契合。不同于土地发展权制度中发展增益配置的主体局限性,数据发展权的制度功能在于,规范因数据使用性质改变而衍生的发展利益的社会化分配,具有对数字社会的个人数据无边界、扩大化利用进行经济补偿的功能。

数据发展权与既有数据“三权”即数据持有权、数据加工使用权、数据产品经营权存在显著不同,但又并非对这些权利的重构,而是在数据资源社会所有关系中,经由数据资源开发规划和用途管控所衍生的数据权利。它与既有数据权利相交织,又呈现独特属性,包含多元的权利主体、专门的权利客体、特有的权利内容。首先,数据资源特有的社会资源属性,决定了数据发展权主体涵盖国家、集体与个人。其次,数据开发利用过程中产生的发展性利益,是数据发展权的独有客体。最后,从权利内容来看,数据发展权具有权利和义务两个维度,前者体现为享有改变数据用途、提升数据利用强度的权利,并可从中获取数据增值收益;后者体现为遵守数据资源发展规划和用途管控的公法限制,承担保护数字环境、维护公共利益的责任。当前,只有构建完整的数据发展权体系,才能实现保障相关主体发展利益,兼顾公共利益与数字社会可持续发展的内在功能。

由于数据发展权具有公私交融性质,故协调数据资源所有权、持有权、管理权与发展用益权,实现数据资源开发利用正当、有序、高效,是我国数据发展权的核心法益。实践中,数据资源并非天然具有可开发利用的经济效应,特别是不少数据资源直接与人格相关,或属于涉及国家、社会安全的重要数据。即便那些可以在一定范围内公开流通的数据资源,也需要依托适当的发展权主体并通过规范的数据治理程序,才能进行数据资源用途变更、开发和利用。因此,建构数据发展权的一个重要目标是强化数据资源管理,维护数据生态环境。

五、数据发展权的“三元分置”与相互协调

基于数据生产和数据资源开发利用的多元主体参与实际,数据发展权需要在国家、企业、个人之间进行主体结构性分离,进而从根本上促进数据权利的合理分配。同时,多主体分置的数据发展权需要在国家发展权主导下进行有机统合与相互协调,从而推动建立安全与效率并重的数据资源开发利用制度,形成公平与效率兼顾的数据资源增值收益分配机制。

(一)数据发展权的“三元分置”模式

1.国家数据发展权

有学者认为,用途管制本质上就是发展权国有制度。无论从数据发展权的核心法益,还是从其权利功能来看,国家数据发展权都毋庸置疑。发展权不一定与所有权捆绑,故国家数据发展权并非源于数据资源国家所有。数据发展权基于数据资源的用途管控而产生,这意味着国家未必是数据资源的所有者、持有者和开发者,但一定是数据资源的管理者。国家享有部分具有自然资源属性的数据资源的所有权,以及公共数据资源统筹管理权、发展规划权和开发利用管控权。数据发展权的归属不仅直接影响数据资源流通和开发利用,也深刻影响增值收益分配。目前,将部分数据发展权收归国家所有,而非由数据所有者、来源者、持有者享有,具有一定的合理性和正当性,有助于在国家管控下实现数据资源可信流通、合理利用和增值收益公平分配。基于国家对数据资源用途管控和安全治理的“公共信托”角色需要,部分数据发展权须有偿向国家转移。在此情况下,数据资源持有者不直接享有数据发展权,开发利用数据时须向政府购买数据发展权,而政府可自行或许可特定主体行权。

2.平台数据发展权

理论上,国家之外享有数据发展权的主体可延伸到所有企业,但从数据资源开发利用的现实来看,具有垄断地位的大型互联网平台是掌控数据发展权的主体。不同于国家数据发展权,平台数据发展权实质上具有一定的集体属性。平台的角色在某种意义上类似于农村集体,而平台数据则类似于农村集体所有的土地。平台数据发展权是平台变更其所有的数据用途、开发利用其所有的数据并获得增值收益的权利,是平台数据所有权的自然延伸。平台数据发展权应属于集体数据所有权人— —平台,本质上为平台用户所共有,这在理论上有助于形成平台集体和平台成员“共同使用、共享收益”的数据发展权格局。类似于农村集体经济组织成员,平台用户可以获得平台集体成员权,他们既有基于保障人格而预防个人信息财产化的预防性权利,也有改变个人数据用途、充分利用个人数据和实现数据增值的发展性权利。

平台享有数据发展权决定了其不仅可以改变平台的数据用途,还能分配由此产生的增值收益。数字时代的公民早已通过大型平台将个人数据部分公共化,平台因此成为数字公民共同占有数据生产资料的“数据集体经济组织”,并通过连接个体数据而不断进行数据价值的集体创造,日益凸显公共性、社会性、团体性。平台既可以通过个人参与平台经济而汇集数据资源,获取发展增益,还有向国家主张开发利用其所占有的数据资源,并获取数据发展增值收益的权利。然而,基于平台的“准公共性”特质,国家对于平台数据实施较严厉的用途管控,无论是平台、平台企业还是平台用户,都不得违反国家数据用途管控要求,而这些要求常源于个人信息保护、消费者权益保护和数据安全等需要。尽管平台享有数据所有权,却未必能充分行使占有、使用、收益和处分权能,特别是需要接受国家对于数据资源开发利用强度的调控,以及数据征用等财产权限制。

3.个人数据发展权

个人数据发展权,是指数据持有人变更数据用途而获利的权利,其权利主体涵盖作为数据来源者和处理者的个人,内容包括变更数据用途和提高数据利用程度。由于数据资源本身缺乏明确的所有权结构,故数据发展权多衍生于数据的相对所有。从现实来看,虽然存在数据的私人所有,但其并不能对抗国家对数据的用途管控和规划限制。即便个人处分其隐私信息,如为充分开发利用其个人数据而公开个人隐私以谋取增值收益,亦需要遵循数据用途管控要求,不能随意变更个人数据用途或者肆意开发利用。尽管如此,个人仍应作为数据资源开发利用的主体之一,而不应被排除在外。事实上,作为数据来源者的个人所享有的“数据来源者权益”,恰是以数据资源开发利用为特质的发展性权益。

理论上,数据发展权人享有改变数据性质和开发个人数据的权利,并可享有因此获得的经济利益。比如,国家对个人数据的征收征用,便是对个人数据发展权的必要限制和依法调整,但国家也应对此部分被限制的数据发展权予以适当补偿。对于被征收主体而言,这一过程可视为个人出让或放弃相应的数据发展权,从而获取机会收益或潜在收益。尽管国家对个人数据发展权予以尊重和保障,但个人数据开发利用和增益获取始终有角色限制,既不能挤占国家数据发展权,也不应违反数据用途管控和规划限制,更不可违背公序良俗和禁止性规定,同时,还需要受到社会公益的外在约束。

(二)数据发展权“三元分置”的制度协调

在数字经济时代,国家、平台、个人数据发展权并非孤立存在,其中,平台对内是个人数据发展权实现的重要途径,对外则是连接个人数据发展权与国家数据发展权关系的关键纽带。国家、平台应对个人数据发展权的实现承担重要责任,而两者数据发展权的实现也要求个人承担一定的数据义务。唯有统合个人、平台与国家数据发展权,才能实现数据发展权的最大化。

1.国家数据发展权的规范建构与运作

国家数据发展权并不以数据资源国家所有为基础,这是进行国家数据发展权制度设计的逻辑前提。数据的分散、流动、增值特点决定了其具有社会资源属性,从而难以构建数据资源国家所有制,进而使依托国家所有制建立规模化的数据资源有偿使用制度缺乏可行性。尽管大多数据资源都无法明确为国家所有,但仍需要确立国家数据发展权。从性质看,国家数据发展权不仅体现为私法中具有法人产权性质的数据财产权,还是一项公法中具有权力属性的数据资源管理权,而此项公法权力源自国家所承担的个人信息保护、数据安全维护乃至数字人权保障等职责。国家拥有数据发展权凸显了数据发展权的公权性,有助于政府维护数据资源合理利用的基本秩序,成为保障数据安全的数字社会守护者;同时,国家通过数据发展权的调控,亦可以更好实现数据资源所承载的公共利益目标。

理论上,数据发展权的财产权属性可以带来巨大经济价值,但其既不与数据资源所有权直接关联,也不与数据资源增值收益完全一致。因此,国家取得数据发展权并非基于经济效益最大化,而是旨在实现数据发展利益的公私分配正义目标。同时,确立具有主导性质的国家数据发展权,并非试图过度强化数据资源用途管控,不当干预乃至排除集体、个人数据发展权;也不意味着在初次分配中将数据资源增值收益直接归公,而是通过经营将其转化为国有资产增值,形成数据取之于民、用之于民、全民获益的闭环。另外,基于公共数据资源的公共价值和社会公益功能,虽然国家数据发展权能有效增加财政收入,但政府的数据管理和运营职能应有边界,单纯追求经济利益的数据资源开发经营活动应受到限制。

事实上,公共数据资源承载跨时空、跨代际的持续性公共利益。因此,“国家作为公共数据的主要监督者和使用者,负有实现公共数据价值的责任”,而实现这一价值主要体现为纯公益的公共数据开放和具有增值性的授权运营。目前,国家数据发展权行使主要围绕公共数据授权运营制度展开。《公共数据开发利用意见》提出:“……试点成立行业性、区域性运营机构,并按照国有资产有关法律法规进行管理,符合要求的纳入经营性国有资产集中统一监管。”公共数据资源国家经营和数据资产入表,成为国家行使数据发展权的直观体现,也是数据作为新型生产要素转化为新质生产力的主要途径。公共数据授权运营是具有普适性的数据开发利用模式,即通过引导社会资本参与公共数据资源开发利用活动,促使有数据开发意愿的市场主体向政府申请获得数据发展权,在取得特别经营许可后进行公共数据用途变更和开发利用。未来,我国须在实行数据用途管控和安全保护的基础上,充分引入市场机制,建立公共数据发展权交易制度,打造数据来源明确、使用范围确定、流转过程透明、安全风险可控的流通机制。

鉴于公共数据授权运营的本质是数据发展权的移转,在此过程中,仍需要处理好数据发展权行使与数据管理活动的关系。为了维护和实现个人信息、数据安全、数据生态环境保护及其他公共利益,国家亟须以《公共数据资源授权运营实施规范(试行)》为基础,优化数据资源管理制度和公共数据资源开发利用规则体系,加快建立公共数据资源登记和分类分级授权运营机制。同时,设立具有独立性和专业性的公共数据信托机构,明确公共数据资源管理和开发运营的责任边界,强化政府在公共数据安全管理和开发利用两个方面的公共信托责任,协调好国家与社会、中央与地方、政府与企业之间的关系。为此,有必要构建公共数据资源授权运营情况披露机制,明确数据用途变更条件和开发利用强度等事项。公共数据授权运营机构及特定数据资源使用权人,应按照数据资源发展规划和特别经营许可所赋予的开发强度,根据授权内容、范围和时限,合理开发利用数据资源,做好数据安全风险评估和应用合规审查,保障数据发展权在社会知情、参与和监督下进行,防范数据资源大规模开发利用的风险。

2.平台、个人数据发展权的协调实现

健全和保障以大型企业为主体的平台数据发展权益机制,是构建数据资源开发利用体系的必然要求。当前,平台数据发展权主体主要限定为超大型互联网平台,其在生产经营过程中形成或合法获取、持有大量数据资源,从而对数据资源的价值增值做出了突出贡献。然而,现实中,一些大型平台的数据直接来源于网络用户个人,这部分由公众创造的平台数据难以计量,导致其数据发展增益亦难以明确。平台所拥有的庞大数据源于公众,从而也应属于公众,且发展增益应由平台公众分享,这无可辩驳。针对较大部分兼有个人或公共数据属性的平台数据,有必要逐步明确平台、平台企业、平台用户个人数据发展权的享有范围和行使条件,分类推进平台数据资源的开发利用,并强化公共利益导向。基于保障数据来源者发展权的要求,平台企业对平台数据资源进行开发利用,须先经过审慎科学的数据盘点、分类程序,适当拆解平台、平台企业和平台用户个人的数据权属。事实上,已有部分互联网企业将业务部门和数据部门进行拆分,试图通过单独的数据部门将平台数据估值入表,以此实现增值收益向公众回馈。

从现实来看,平台企业开发利用数据资源多依赖其对用户数据的挖掘分析和二次加工。大量平台用户既是平台的消费者,又是数据生产者,甚至平台和用户之外的“第三人”亦充当着数据生产者的角色,如“网约车”司机也是平台的数据“生产者”。那么,单个网络平台用户抑或“第三人”能否基于数据劳动而享有平台的数据发展增益?一般而言,数据以聚合的方式增加价值,单个数据的价值几乎可以忽略不计。平台企业只有将大量用户的个人数据汇集为数据资源池,才能通过加工释放数据价值,促进平台数据资源资产化和资本化。然而,在用户数据被平台企业获取、持有及加工的过程中,个人数据增益难免受到平台的消解和侵蚀,甚至被限制、剥夺。事实上,平台用户可以平台集体成员的身份享有数据所有权。但为保障国家、平台数据发展权和实现社会公益,数据来源者尤其是个人作为理论上的数据主体,不得不放弃完全占有和控制数据的权利。为弥补此种隐性的人身或人格利益损失,使公民开发利用个人数据的发展权免受过度限制,需要确保平台内数据利益分配满足用户的数据收益和安全保障需求。

当前,需要规范平台企业的数据处理行为,合理分配平台企业和用户各自的数据价值,在合作与共享中界分和统筹两者发展权益的实现机制,于法律、技术和社会等层面保障平台用户个人的数据发展权。《中华人民共和国个人信息保护法》《中华人民共和国民法典》等法律已从个人数据权利层面出发,强化了平台企业对用户个人数据收集、使用和处理的法律约束。随着保护数据资源愈加具有维护数字生态的意义,平台企业在行使数据发展权过程中需要切实履行保障公共利益、保护个人隐私和捍卫数据安全的主体责任,如通过首席数据官完善数据资源管理机制。鉴于数据发展权的终极目标是确保数据资源可持续利用,故需要兼顾数据控制者的商业利益和社会生态利益,推动具有“公共信托资源”属性的数据资源社会收益最大化,同时也需要对平台用户这一数据来源者的发展权予以尊重,如通过立法确认个人的数据可携带权,以强化个人数据控制权从而保护发展权;探索构建有助于隔离数据主体与数据处理者、统合平台与个人数据发展权的数据信托。

六、结语

从追问“数据到底属于谁”,到探究“谁有权使用数据”,再到思考“谁能够开发利用数据”,这一过程映射出数据基础制度建构的重心已由数据资源所有转移到开发利用。然而,数据资源大规模开发利用受制于数据安全和隐私保护等用途管控,需要在数据资源保护、数据安全治理和开发利用之间实现充分协调。既有的数据确权理论难以有效支撑数据资源开发利用规则的建构,而借鉴“土地发展权”理论,针对数据资源开发利用构建具有财产权、人权复合属性的数据发展权,是协调此种复杂关系的一种必要选择。数据发展权不仅是数据所有与数据使用等数据用益之间的“连接器”,也是国家、平台和个人基于数据这一社会资源展开的发展增益调节“平衡器”,旨在强化数据资源开发利用效率及增值收益的公平分配。以数据发展权创设为突破口,可打破数据产权建构和资源管理的协同瓶颈,或许可以为构建具有中国特色的数据产权体系提供助益。