摘 要:编纂行政基本法典,首先应制定行政法总则。行政法总则在行政基本法典中居于基础地位,发挥着统一基本概念、明确基本原则、建立基本制度的功能。围绕规范行政活动的逻辑主线,行政法总则的主要内容包括:基本规定,基本原则,公民、法人和其他组织的行政权利,行政主体,行政行为,行政责任。同时,应当处理好行政法总则与行政程序法的关系,行政法总则与提升行政效能的关系,优化行政法总则的立法技术,增强行政基本法典的体系性,确保以“提取公因式”为基本内容的行政法总则与行政基本法典各分则的有机衔接。
关键词:行政法总则;行政基本法典;基本原则;行政程序法;提取公因式
引言
法典是人类政治文明成熟的重要标志。《全国人大常委会2021年度立法工作计划》提出:“研究启动环境法典、教育法典、行政基本法典等条件成熟的行政立法领域的法典编纂工作。”行政基本法典是一般行政法的法典,包含行政法总则、行政组织、行政活动与程序、行政监督救济等内容。行政法总则是行政基本法典的核心和统帅,对于行政基本法典乃至整个行政法律体系具有通用和引领价值。编纂行政基本法典,应当先制定行政法总则,厘定行政法总则的价值体系和概念体系、构建行政法总则的内容体系和方法体系,在此基础上统领和推动行政基本法典分则的制定,最终将之合并为一部完整的行政基本法典。
当前,有关行政法总则的研究主要集中在行政法总则的必要性、立法理念与立法技术、体例框架和主要内容等方面,为制定行政法总则奠定了良好的基础。不过,当前学界尚未系统研究行政法总则的规范功能,在行政法总则的体例内容方面(如基本原则等)尚存在不少争议,并且较少关注行政法总则的立法难点。这种理论研究的不足也是当下行政法总则“难产”的重要原因之一。有鉴于此,本文立足于法典化的时代需求,坚持问题导向和价值引领,探讨行政法总则的规范功能,从规范意义上论证行政法总则的正当性;构建行政法总则的基本框架和主要内容,为立法机关提供立法智力支持;研究行政法总则的立法难点,力求破除制定行政法总则的主要障碍,进而推动行政法总则的成功制定,实现行政基本法典编纂的良好开局。
一、行政法总则的规范功能
在法典理论中,总则是“纲”,对于包括分则在内的其他法律规范具有“纲举目张”的规范功能。行政法总则是行政基本法典的总则,行政基本法典是整个行政法律体系的总则。因此,行政法总则对于包括行政基本法典在内的整个行政法律体系具有“提纲挈领”的通用和引领功能。
(一)统一基本概念
法律的体系性意在“将众多的规范与事实问题安排进一个秩序里,由此创造出一个统一体……藉此可使法秩序避免矛盾、确保法安定性与法律上的平等”。法典正是这种完备法律体系的最佳表达。体系化要求将错综复杂的行政法规范整合为融贯的统一体。基本概念是“法律的最小公分母”,具有通用性和普遍性,在此基础上增加若干具有特殊性的要素,可以形成抽象程度不同的“类别概念”,并由此形成法典的概念体系(即外在体系);进而将抽象程度低的概念统摄于抽象程度高的概念之下,最后将大量法律概念归结于少数基本概念。整个行政法总则和行政基本法典便是建立在基本概念基础之上的,并由此衍生出整个行政基本法典乃至全部行政法律规范的概念体系和体例框架,从而提升法典的体系性。行政法总则以通用规范和引领规范的形式规定行政权利、行政主体、行政行为等基本概念,从而实现全部行政法律规范基本概念的统一,增强行政法的体系性。
第一,行政权利。权利是自然规律的产物。人民主权,国家的根本目的是保障公民权利。保障公民、法人和其他组织的合法权益,是行政法总则最根本的立法目的。关于公民、法人和其他组织在行政法上的权利存在不同概念表达。我国学界常使用“个人、组织的权利”“行政相对人的权利”“行政法权利”,德国法上多用“主观公权利”“公法权利”,英美法系则常用“公民权利”“个人权利”。行政法总则的基本概念应当具有抽象性、简约性和准确性。由此观之,“个人、组织的权利”“行政相对人的权利”虽然比较准确,但过于冗长、繁琐。“主观公权利”“公法权利”“公民权利”是与宪法共用的概念,不够精准,无法凸显行政法的特殊性。“个人权利”甚至是与民法共用的概念,外延更加广泛。“行政法权利”虽然具有准确性,但是仍然不够简约。因此,不妨删除“行政法权利”中的“法”字,取“行政权利”作为基本概念。一方面,与“民事权利”类似和对应,“行政权利”中的“行政”表明此概念的特殊性,即在行政法律关系中,义务主体是行政主体。另一方面,该概念足够抽象和简约,具有较强的解释力。
第二,行政主体。行政主体是指依法享有行政职权、能够以自己的名义实施行政行为并独立承担法律责任的行政机关和授权组织。由于缺少统一界定,对行政主体概念理解不一,甚至在规章授权组织是否具备行政主体资格等方面存在立法冲突。例如,《行政诉讼法》使用“行政机关”和“法律、法规、规章授权的组织”等概念。《行政处罚法》使用的却是“法律、法规授权的组织”。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》则使用“国家行政机关”概念。理论上则存在公务法人、国家法人等不同概念,在其外延上也存在扩张说和变革说等不同认知。针对上述问题,总结既有立法的规定,吸收理论研究的优秀成果,行政法总则应当以行政基本法的形式统一行政主体的内涵和外延,从而明确行政主体的“权”“名”“责”三要素,确认规章授权的组织也属于行政主体,厘清党政合署的行政主体资格问题,推动行政立法、执法、司法等在行政主体概念上的统一和协调。
第三,行政行为。大陆法系国家注重法律体系化和概念精准性。奥托·麦耶等学者创设的“行政行为”概念“将行政过程与体系的关键性概念联系起来”,通过一般行政法提供通用规范。行政行为概念在行政法中处于核心地位。尽管行政法总则和行政基本法典,都旨在规范行政行为,但是立法和理论尚未就行政行为概念达成共识。《行政诉讼法》第12条对行政行为的列举式规定使之充满了不确定性。在理论上更是存在不同观点,围绕其主体、职权、单方或双方等属性争议不断,甚至有主张用更为宽泛的“行政活动”代替“行政行为”者。这既导致了行政行为类型、合法要件、效力等理论和制度的复杂化,也给行政法的权威性和行政法实践带来了冲击。相比于行政活动,行政行为内涵更丰富、外延更小,更加符合行政法总则的“公因式”属性,宜作为行政法总则的基本概念。据此,在充分吸收和反思既有成果的基础上,行政法总则应当统一规定行政行为的概念、类型、成立、效力、撤销、更正等内容,以消除单行立法和理论上的不协调乃至冲突矛盾之处,为行政执法司法的法律适用提供统一规范和确定标准,提升行政法的协调性。
(二)明确基本原则
基本原则构成法典的灵魂。行政法基本原则,是贯穿全部行政法律规范,体现行政法根本价值的基础性或本源性规范,是“行政法中最高层次的规则”,是“基础性或本源性依据”,具有普遍性、特殊性、法律性、价值性等特征。行政法总则是基础性法律规范,是各个分则的“公因式”,对法典分则在内的其他法律规范产生通用价值。它不仅是行政基本法典的总则,同时也是全部行政法律规范的总则,能够普遍适用于行政基本法典分则等其他行政法律,从而为行政立法、执法、司法和监督等提供基础性法律依据和价值引领。
长久以来,由于行政基本法典和行政法总则的缺失,我国行政法基本原则的类型一直不够明确。整体看,行政法学界关于基本原则的认识主要经历了三个阶段:第一阶段是1980年前后,此阶段的行政法基本原则中融入了大量宪法学、行政学原则。如《行政法概要》认为基本原则包括人民群众参加行政管理、民主集中制、各民族一律平等等。第二阶段是1990年前后,此阶段多数学者主张行政法基本原则就是行政法治原则,行政法治原则又可以分为合法性原则与合理性原则。第三阶段是2000年前后至今,此阶段涌现了一些新的基本原则,主要有正当程序、比例原则、诚信原则等。当前,行政法基本原则散见于行政单行法和行政规范性文件中,如《全面推进依法行政实施纲要》认为依法行政的基本要求包括六项:合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一。学界对行政法基本原则的研究尚未形成共识。如有学者认为基本原则包括实体性基本原则(依法行政、尊重和保障人权、越权无效、信赖保护、比例原则)和程序性基本原则(正当法律程序、行政公开、行政公正、行政公平)。也有学者认为行政法基本原则包括权益保障、行政法定、行政均衡、行政正当和行政效能。
语义上,根据《辞海》和《现代汉语词典》的释义,“基”指承重的夯土地面,引申为基础;“本”指木根,引申为根本。据此,“‘基本’原则”是一个具有弹性的概念,其外延具有不确定性和开放性,很难说具有完美无缺、永恒不变的性质。同时,从形式法治和实质法治的角度观之,前者追求形式合法性,要求符合实定法;后者追求实质合法性,要求符合法律背后的道义原则。实质法治蕴含于形式法治内部,试图运用某种精神或者价值对形式法治进行纠正。就此而言,形式法治是原则,实质法治是补充。实质法治用以对形式法治进行纠偏、补缺、升华。基于基本原则的开放性以及形式法治和实质法治之间的相互关系,应当将行政法基本原则分为形式原则和实质原则两大类。其中,形式原则着眼于形式法治,追求形式合法性,主要指向依法行政原则。实质原则着眼于实质法治,追求实质合法性,是对依法行政原则的必要补充与合理优化,主要指向依法行政原则之外的其他基本原则。
据此,根据我国现行行政法律规范有关基本原则的内容,总结代表性研究成果,同时借鉴域外国家相对成熟的基本原则,行政法总则中的基本原则应当包括以下十项:职权法定原则、法律优先原则、法律保留原则、平等原则、比例原则、诚信原则、正当程序原则、行政公开原则、行政效能原则、风险预防与应急原则。其中前三项属于依法行政原则,是形式原则,追求形式合法性。后面七项属于实质原则,是对依法行政的必要补充,追求实质合法性。之所以列举七项实质原则,是因为当前我国行政法律规范尚处于完善之中,形式法治不完善,还存在不少立法漏洞、重复乃至冲突矛盾问题,仅仅坚持依法行政尚无法达到良法善治的法治目标,法治政府建设任重道远。这决定了实质原则存在的必要性。因此行政法总则应明确规定七项实质原则以补充依法行政的不足和缺憾。
作为通用规范和引领规范,行政法总则明确规定基本原则能够适用于包括行政法分则在内的整个行政法律体系,为行政法的立法、执法、司法、监督提供最低标准。其一,指导行政立法,积极构建体现上述基本原则的完备的行政法律规范体系。尤其是行政基本法典分则的内容,必须从基本原则出发,对基本原则进行具体细化,特别是完善有关行政裁量权的法律规范,贯彻比例原则以限缩行政裁量空间。其二,引领行政执法和司法裁判,行政机关和司法机关在具体适用法律过程中,需要结合基本原则作出行政解释和司法解释,还要根据基本原则的价值指向进行法律续造和漏洞填补。其三,促进行政机关特别是领导干部这个“关键少数”严格守法,为行政监督和法治教育提供基本价值导向。
(三)建立基本制度
基本制度“是通过贯彻和体现国家政治生活、经济生活的基本原则,对国家经济社会发展等发挥重大影响的制度”。行政法基本制度,是体现行政法基本原则,贯穿行政法律规范,对行政活动和具体制度发挥通用、引领功能的制度。行政法总则对于行政法分则和部门行政法具有通用性和引领性,基本制度构成行政法总则的主体内容。当前,由于缺少行政基本法典和行政法总则,行政法基本制度散见于行政单行法中,许多基本制度尚未建立或者不够完善,呈现出明显的碎片化和非体系性特征。行政法总则通过规定行政权利制度、行政主体制度、行政行为制度、行政责任制度,从而建立起行政法基本制度,对整个行政立法、执法、司法、监督、救济发挥基础性作用。
一是行政权利制度。习近平总书记指出:“推进全面依法治国,根本目的是依法保障人民权益。”行政法以规范行政活动为主线,通常不会专门规定行政权利。不过,我国《宪法》第33条第3款规定,“国家尊重和保障人权”,这对法治建设提出了更高的人权保障要求。行政法总则以保障公民、法人和其他组织的合法权益为根本目的,并且行政权利也具有行政法总则“公因式”的性质。同时,考虑到我国行政法上存在实体权利规范缺失、程序权利规范不健全以及权利救济机制不周延等问题,借鉴《民法典》总则编第五章专门规定“民事权利”的做法,可以在行政法总则中单设一章专门规定“行政权利”,具体包括一般规定、人身权、财产权、行政受益权、程序保障权、行政救济权等,从而系统整合行政权利体系、建立行政权利制度的通用性框架,为其他行政法律规范具体细化行政权利提供指引,也为行政执法和司法保障行政权利提供法律依据。同时,专章规定行政权利的做法也将构成我国行政法总则相对于其他国家行政法的亮点和创新之处。
二是行政主体制度。行政主体是行政职权的享有主体、行政行为的作出主体、行政责任的承担主体。行政主体制度因应行政诉讼被告制度而生,主要涉及行政主体类型、授权、委托、协调、管辖等,构成行政行为制度、行政监督救济制度的基础和前提。当前,我国尚未建立统一的行政主体制度,行政主体的相关规定散见于单行法中,部分关键制度缺失,降低了制度实效性。例如,虽然《行政处罚法》第24条第3款规定了“建立健全行政处罚协调配合机制”,但仍然缺少有关部门联席会议等制度的一般性、通用性法律依据,致使有关制度面临合法性诘问。理论上,存在对现行行政主体理论进行修补(即增加非政府公共组织)乃至变革(即推动地方分权与行政分权)的争议,加剧了行政主体制度的不确定性。近年来兴起的党政合署问题使行政主体制度的确立变得更加困难。在此背景下,行政法总则应明确规定行政主体的概念、类型、行政授权、行政委托、部门联席会议、综合执法、地域协作、行政协助、行政管辖等内容,建立统一的行政主体制度,为行政主体制度提供总体性、一般性法律依据,化解行政主体制度面临的非体系性问题和合法性质疑。
三是行政行为制度。行政行为制度是行政法总则的核心制度,“是世界各国和地区行政程序法典的重心所在”。整个行政法总则都以行政行为制度为逻辑支点,演化出行政行为的一般要求、主体、程序、监督救济等。相比于行政主体制度,行政行为制度是从过程端规范行政权力,并为行政执法和司法裁判提供一般性法律依据。目前,除了缺乏总体性、一般性法律依据以外,行政行为制度在概念选择、效力存留、新类型行政行为的属性等方面尚未形成共识。为此,行政法总则应当规定行政行为的概念与类型、成立、效力、撤销、变更等内容,从而建立行政行为基本制度,这既能够强化共识,又能够简化立法,还能够为司法裁判提供统一指引。行政法总则是行政法的“公因式”,一般只规定行政行为制度的共性内容,特殊行政行为(如行政协议、行政约谈等)则应由行政法分则规定,如此既确定了行政行为制度的基本内核,又确保了行政行为制度的开放性和包容性。
四是行政责任制度。党的二十届三中全会强调:“推进政府机构、职能、权限、程序、责任法定化。”责任法定化要求权责统一,有权力必有责任,权力和责任是一体两面的。行政责任是违反行政法律规范所应承担的不利法律后果。行政责任制度是行政法总则的基本制度,是行政权利制度、行政主体制度、行政行为制度得以贯彻落实的重要保障,能够使行政法总则 “长出牙齿”。当前,我国尚未建立统一的行政责任制度,不同主体、不同类型的行政责任呈现碎片化状态并存在衔接不畅问题,由此导致的责任标准不明确、责任追究力度不够、外部责任追究缺乏等问题还比较突出,如行政补偿法缺位问题、纪法责任衔接问题以及国家赔偿率和赔偿标准“双低”问题等。行政法总则应通过规定公民、法人和其他组织的责任,行政机关的责任,行政人员的责任,建立统一的行政责任制度,实现行政责任法定化,为行政责任的追究提供基本标准,确保行政活动始终“处于责任状态”。
二、行政法总则的主要内容
行政法总则是行政法的“纲”,其他行政法律规范是行政法的“目”。唯有纲举,方能目张。一方面,行政法总则在内容定位上应当具有通用性和重要性。所谓通用性,是指行政法总则的内容应对行政法分则、部门行政法等全部行政法律规范具有普遍适用性;所谓重要性,是指行政法总则应规定行政法中最重要的原则和制度。另一方面,基于规范行政活动、保障公民、法人和其他组织合法权益的基本功能,行政法总则应当以规范行政活动为逻辑主线,围绕基本原则、行政权利、行政主体、行政行为、行政责任等内容展开。据此,可以将行政法总则的内容分为以下部分:

(一)基本规定
第一章“基本规定”。本章应当总结现有相关政策和法律的内容,对行政法总则的立法目的、调整对象、党的领导等基本内容作出规定。本章对于行政法总则的其他部分具有通用性和指导性,可谓是“总则精神”之所在。
本章的主要内容应当包括:(1)立法目的与依据。行政法总则的立法目的应主要包括两方面:一是推进法治政府建设,监督行政机关依法行使行政权力,构建职责明确、依法行政的政府治理体系;二是保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护公共利益和社会秩序。行政法是宪法的具体化,行政法总则应当明确规定“根据宪法,制定本法”。(2)调整对象。行政法总则应主要调整行政主体在行使行政权力过程中与公民、法人和其他组织之间的行政关系。(3)党的领导。行政法总则应当明确,行政机关必须坚持在党的全面领导下开展工作,把党的领导贯穿于行政活动全过程和各方面。(4)与其他法律的关系。行政法总则是行政的一般法律,应普遍适用于行政机关的行政活动以及有关监督救济、争议解决活动。相比于行政法总则,其他法律属于特殊法律,根据特别法优先于一般法的原则,其他法律有特别规定的,应当依照其规定。(5)跨地域适用效力。外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国领域内的活动,应当适用中华人民共和国的法律,其他法律另有规定的,依照其规定。
(二)基本原则
第二章“基本原则”。行政法基本原则是行政法总则的核心内容和价值载体,是行政法总则的“灵魂”。本部分应当主要包括以下内容:(1)职权法定原则。行政机关行使行政权力,不得违法或者不当行使职权、履行职责,不得违法作出减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的行为。(2)法律优先原则。行政机关行使行政权力(包括制定行政法规、规章和规范性文件),应当严格遵守法律规定,不得与法律相抵触。(3)法律保留原则。行政活动应当以明确的法律规定为前提和基础。对于公民政治权利的剥夺以及限制人身自由的强制措施和处罚的事项实行绝对法律保留,只能由全国人民代表大会及其常委会所制定的法律规定。对此,全国人大及其常委会不得授权其他机构作出规定,行政机关采取行政措施必须有法律的明确授权。上述三项原则可以统称为依法行政原则。依法行政原则是行政法的“帝王原则”,旨在实现法律对行政的规范。(4)平等原则。公民、法人和其他组织在行政活动中法律地位一律平等,行政机关不得歧视任何人。(5)比例原则。行政机关行使行政权力,应当合乎法定目的,手段应为目的所必要,合乎比例,不得显失公正。(6)诚信原则。行政机关行使行政权力,应当诚实守信,秉持诚实、恪守承诺,非因法定事由并经法定程序,不得撤销、撤回、变更已经生效的行政行为。(7)正当程序原则。行政机关行使行政权力,应当遵循正当程序,充分听取当事人的意见、陈述和申辩,且不得与行政行为具有利害关系、存在偏私。(8)行政公开原则。行政机关行使行政权力,应当将实施行政行为的依据、过程和结果予以公开。法律、法规规定不公开的除外。(9)行政效能原则。行政机关行使行政权力,应当智能、高效、便民,有利于节约行政成本、提高行政效能。(10)风险预防与应急原则。行政机关行使行政权力,应当预防风险,依法科学应对各种不确定的突发事件。必要时,可以实施行政应急处置措施。
(三)公民、法人和其他组织的行政权利
第三章“公民、法人和其他组织的行政权利”。“行政权利”这一名称,是相对于民事权利而言的,指的是公民、法人和其他组织在行政法上的权利。一般而言,行政法律规范以规范行政活动为逻辑主线,通常不会专门规定行政权利。不过,《宪法》第33条第3款规定,“国家尊重和保障人权”,这对法治建设提出了更高的人权保障要求。行政法总则应当以保障公民、法人和其他组织的合法权益为根本目的,并且行政权利也具有行政法总则“公因式”的性质。同时,借鉴我国《民法典》总则编第五章专门规定“民事权利”的做法,可以在行政法总则中单设一章专门规定“行政权利”,以凸显行政法总则对行政权利的尊重和保障。
本章应主要包括六节:
第一节“一般规定”,主要包括行政权利的来源、保护、禁止权利滥用、公民和组织的义务。公民、法人和其他组织享有法律规定的权益,以及法律没有规定的其他合法权益。本法对公民、法人和其他组织的行政权利没有规定的,适用其他法律的规定。除非有立法规定并经正当法律程序,公民、法人和其他组织的合法权益不得予以限制或者剥夺。公民、法人和其他组织因立法变化或者其他行政决策遭受特别损害的,有关机关应当予以补偿。行政机关违法侵害公民、法人和其他组织的合法权益的,应当予以纠正;公民、法人和其他组织因此遭受的损害,应当依法予以赔偿。公民、法人和其他组织不得滥用权利,损害公共利益和他人的合法权益。
第二节“人身权”,主要包括人格尊严,生命、健康和人身自由权,名誉权,个人信息和隐私权。任何人都具有法律人格,在任何场合,公民的人格尊严不受侵犯。公民的生命安全、身心健康和行动自由受法律保护。没有法律规定,并由法定机关实施,不得危害公民的生命安全,不得损害公民的身心健康,不得限制公民的行动自由。公民的生命安全和身心健康受到危害,或者人身自由受到妨害的,本人、亲属或者其他人有权请求有关行政机关予以解救。公民有权依法决定其姓名,法人和其他组织有权依法决定其名称。公民、法人和其他组织有权在行政机关依法登记并有权使用其姓名和名称。公民、法人和其他组织有权依法获得与其行为相称的荣誉。公民、法人和其他组织的名誉权和荣誉权受法律保护。个人信息和隐私权是因应时代发展的新型权益,其要求行政机关不得收集和保存与行政活动不相关和不必要的个人信息。没有法定事由或者经过当事人同意,行政机关不得泄露执法活动中获得的个人隐私,或者向其他组织和个人披露个人信息。行政机关记载和保存的个人信息有错误的,当事人有权要求更正。
第三节“财产权”,主要包括物权、经营自主权、公平竞争权、征收征用补偿权。公民、法人和其他组织的财产受法律保护,禁止非法没收、征收、摊派、征用、扣押、毁损或者以其他方式侵犯财产权。公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可、行政确认以及依法成立的行政协议,受法律保护。行政机关不得随意变更、撤回或者撤销。企业和其他组织依法享有经营自主权。企业和其他组织的人事任命和生产经营决策不受行政机关的干预。除法律另有规定并通过负面清单公示,企业和其他组织的市场准入不受限制。公民、法人和其他组织依法享有公平竞争权。在行政执法和公共服务中,各类市场主体有权获得平等对待,不受歧视。对于市场主体的不正当竞争行为和经济活动中的垄断行为,受害人有权要求行政机关予以查处。为了公共利益的需要,依照法定权限和程序征收、征用公民、法人和其他组织的财产的,当事人有权获得公平、合理、及时的补偿。
第四节“行政受益权”,主要包括发展受益权、公共设施利用权、信息获知权、生活保障权。行政受益权的规定可以借鉴联合国《世界人权宣言》与《经济、社会及文化权利国际公约》的规定。公民有权依据社会发展水平和法律规定,享受适宜健康和可持续的生态环境,享受其人格自由发展所必需的经济、社会和文化权利。公民有通过公立学校和社会力量办学接受教育的权利,有合理利用公园、体育场、图书馆、博物馆、档案馆等公共设施休闲娱乐、体育锻炼、进行科学研究和其他文化活动的权利。公民、法人和其他组织有依法获得公共信息和与本人相关的信息的权利。对于涉及公众利益、需要公众知晓的政府信息,行政机关应当通过便于公众获得的方式主动公开。公民、法人和其他组织有权依法申请行政机关提供相关政府信息。公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下,有依法获得社会保险的权利。公民在生活有特殊困难的情况下,有依法从国家获得援助、减免财税义务等物质帮助和生活照顾的权利。公民在突发自然灾害、严重疫病流行等危难情况下,有依法从国家和社会获得救助的权利。
第五节“程序保障权”,主要包括获得公正处理权、卷宗阅览权、知情权、陈述权和申辩权、拒绝权。这些程序保障权对应行政机关的法定义务和职责。公民、法人和其他组织在行政活动中,有获得平等对待和公正处理的权利,没有正当理由,行政机关不得区别对待。行政机关不得考虑与执法性质和执法目的不相关的因素。在行政执法过程中,当事人和其他利害关系人有权了解相关执法信息,有权阅览和复制执法案卷材料,依法不予公开的除外。公民、法人和其他组织有权查阅与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息、数据和档案。查阅时,应当出示有效身份证件或者身份证明。行政机关在作出影响公民、法人和其他组织合法权益的重大决策和决定前,当事人有知晓相关情况的权利,有陈述申辩的权利,有依法要求听证的权利。公民、法人和其他组织对于行政机关作出的对其不利的决定,有权要求该行政机关说明理由。公民、法人和其他组织对于行政机关明显违法、严重侵害其合法权益的行政决定,有权拒绝履行。同时,行政法总则应允许其他法律作出特别规定,其他法律另有规定的,从其规定。
第六节“行政救济权”,主要包括批评、建议和举报权,投诉、控告和申请裁决权,申请复核、复议、诉讼、国家赔偿权等。行政救济权是由上述原权派生的权利,是在上述原权受到侵害后请求救济的权利,是对上述原权的制度兜底和法治保障。公民、法人和其他组织有向国家机关和国家机关工作人员提出批评、建议的权利,对国家机关和国家机关工作人员的违法行为有举报的权利。有关机关应当予以答复。公民、法人和其他组织在其合法权益受到他人侵害的情况下,有依法向行政机关投诉、控告的权利。负有职责的行政机关应当依法调查处理,并予答复。公民、法人和其他组织之间发生的权益纠纷,法律规定由行政机关裁决的,当事人有权申请裁决。负有职责的行政机关应当依法受理,并作出裁决。公民、法人和其他组织对影响其合法权益的行政行为不服的,有权向作出决定的行政机关要求复核,向行政复议机关申请复议,或者向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先申请复核再申请复议,或者应当先申请复议再提起诉讼的,从其规定。
(四)行政主体
第四章“行政主体”。行政主体是行政权的享有者,是行政活动的作出主体,因而是行政法总则的核心规范对象。行政主体制度涉及的行政机关、行政授权、行政委托、行政协调、行政管辖等制度,具有“公因式”性质,对行政法分则、部门行政法等全部行政法律规范具有很强的通用性和引领性,应当规定在行政法总则中,不宜规定在行政法分则中。
本章的主要内容应包括:
(1)行政主体的概念和类型。行政主体是指依法享有行政职权、承担行政职责,能够以自己的名义实施行政活动,并独立承担由此产生的法律责任的组织,包括行政机关和被授权组织。我国的行政机关包括国务院(中央人民政府)和地方各级人民政府,国务院的组成部门、直属机构和部委管理的国家局,县级以上地方各级人民政府的职能部门和派出机关。行政机关的内设机构和派出机构对外行使行政职权时,应当以其隶属的行政机关的名义作出行政决定,由此所产生的后果由行政机关承担法律责任。根据法律、法规、规章的授权,依法成立的具有管理公共事务职能的组织在授权范围内以自己的名义行使行政职权,并承担相应的法律责任。不具有行政机关名称,但根据其所实施行为的目的、内容以及所适用的法律规范认定其属于实施行政管理或者服务活动的,视为行政机关。
(2)行政委托。根据法律、法规、规章的规定,行政机关可以委托其他具备履行相应职责的条件、具有管理公共事务职能的组织行使行政职权。依法受委托的组织在委托的范围内,以委托行政机关的名义行使行政职权,由此所产生的后果由委托行政机关承担法律责任。行政委托机关与受委托的组织之间应当签订书面委托协议,委托协议应当载明委托事项、权限、期限、双方的权利和义务、法律责任等。行政委托机关应当将委托协议报同级人民政府司法行政部门备案。行政委托机关应当将受委托的组织和受委托的事项向社会公布。行政委托机关应当监督受委托的组织在委托范围内所实施的行为。受委托的组织应当自行完成受委托的事项,不得将受委托事项再委托给其他组织或者个人。
(3)行政协调。一是部门联席会议。行政管理涉及多个政府工作部门的,可以建立由主要部门牵头、其他相关部门参加的部门联席会议。部门联席会议应当明确牵头部门、参加部门、工作职责、工作规则等事项。部门联席会议协商不成的事项,由牵头部门将有关部门的意见、理由和依据列明并提出意见,报本级人民政府决定。跨区域行政管理需要多个同级政府参与的,可以建立政府间联席会议。政府间联席会议由所有参与政府的上一级政府牵头或者指定某一政府牵头。二是综合执法。国家根据行政管理的需要,可以推行建立跨领域、跨部门的综合行政执法制度,相对集中行使行政职权。除法律有明确规定外,国务院或者省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政职权。三是地域协作。各级人民政府之间为促进经济社会发展,有效实施行政管理,可以按照合法、平等、互利的原则开展跨行政区域的合作。区域合作可以采取签订合作协议、建立政府间联席会议制度、成立专项工作小组、推进区域经济一体化等方式进行。上级人民政府应当加强对下级人民政府之间区域合作的组织、指导、协调和监督。四是行政协助。行政机关因具体履行职权需要,可以向有关机关提出协助请求。除下列情形外,被请求行政机关应当及时依法履行协助义务,不得推诿或者拒绝协助:协助的行为,不属于其权限范围或者依法不得实施的;如提供协助,将严重影响其完成自身行政任务的。被请求机关拒绝行政协助的,应当书面说明理由。因行政协助发生争议的,由请求机关与协助机关协商解决;协商不成的,由共同的上一级行政机关决定。
(4)行政管辖。一是事务管辖。行政事务的范围由法律、法规和规章规定。二是层级管辖。上下级行政机关管辖权的配置,由法律、法规或者规章规定。法律、法规、规章对上下级行政机关之间的行政职责分工未作明确规定的,上级行政机关应当按照有利于发挥行政效能、财权与事权相匹配、权力与责任相一致、管理重心适当下移等原则确定。上级行政机关有权对下级行政机关的活动进行监督。三是地域管辖。法律、法规、规章对地域管辖未作明确规定的,按照下列原则确定:行政事务由其发生地的行政机关管辖;涉及公民身份事务的,由其住所地行政机关管辖,住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地行政机关管辖,住所地与经常居住地都不明的,由其最后居住地行政机关管辖;涉及法人或者其他组织主体资格事务的,由其主要营业地、主要办事机构所在地或者注册登记地行政机关管辖;涉及不动产的,由不动产所在地行政机关管辖。情况紧急、不及时采取行政措施将会对国家利益、公共利益或个人权益造成重大损失的,事务发生地的行政机关有权采取必要措施,但应当立即通知对该事务有管辖权的行政机关。四是管辖竞合与职权争议解决。多个行政机关对同一行政事务均拥有管辖权时,由受理在先的行政机关管辖。行政机关之间因为管辖或职权发生争议的,由各方行政机关协商解决。协商不成的,按照行政法总则规定的方式处理。五是移送管辖。行政机关在依申请或者依职权启动行政程序后,发现自己没有管辖权的,应当及时将案件移送有管辖权的行政机关,并通知行政程序参加人。受移送的行政机关认为自己没有管辖权的,应当报请其共同上一级行政机关指定管辖,不得再行移送。
(五)行政行为
第五章“行政行为”。行政行为是行政法总则的核心概念。行政法总则规定行政行为的基本内容,对于简化分则立法、规范行政权力具有重大意义。
本章应主要包括三节:
第一节“行政行为成立、理由说明与附款”。(1)行政行为的成立。所谓行政行为,是指行政机关针对特定行政相对人实施的,对其权利义务产生直接影响的行政行为。行政行为的形式包括行政许可、行政征收、行政给付、行政裁决、行政确认、行政处罚、行政强制等。行政行为应当以书面方式作出。法律另有规定或情况紧急的,可以采用口头或者其他方式作出,但事后应当补充作出书面行政行为。行政行为应当采用制式。适用简易程序的,可以采用格式化文书。行政行为自行政行为书正本完成时成立。行政机关依其裁量作出行政行为时,其裁量权行使应符合授权之目的,并应遵守法律规定的裁量范围。(2)行政行为的理由说明。行政行为书中应当说明理由。说明理由时应当表明行政行为的事实根据、法律依据。行政机关行使行政裁量时应当说明考虑的主要因素。行政机关说明理由应当清楚、充分。行政机关说明理由含糊、矛盾或者不充分的,视为该行政行为没有理由。(3)行政行为的附款。为有效实现行政目的,行政机关可以限定行政行为生效的条件或者期限。附款不得违背行政行为的目的,并与该行政行为的目的有正当合理的关联。
第二节“行政行为效力”。(1)生效。行政行为自作出之日起对行政机关产生约束力,自送达当事人之日起对当事人产生约束力。行政机关以口头或者其他方式作出行政行为的,应当记录在案并及时通知当事人。行政行为自当事人知道之日起发生效力。(2)实现。作出行政行为的行政机关应当保障行政行为确定的当事人权利的实现,当事人应当在规定期限内履行行政行为所确定的义务。(3)效力。行政行为作出后推定合法,产生法律效力。非经法定机关按照法定程序认定违法,确认无效、撤销、废止,行政行为不丧失效力。(4)执行。生效的行政行为,当事人应当履行。当事人在提起行政诉讼期限届满时,既不履行,也不起诉的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。(5)无效。行政行为具有下列情形之一,或者具有其他重大明显瑕疵的,无效:作出行政行为的机关没有行政执法主体资格的;行政行为的内容基于客观原因不具有履行的可能性的;行政行为的完成以违法行为为要件,完成该行为构成犯罪或者行政违法的;行政行为的内容违背公共秩序与善良风俗的;行政行为书未载明作出决定的行政机关或者未加盖行政机关印章的。当事人对无效的行政行为申请行政复议或者提起行政诉讼的,不受复议期间和起诉期间的限制。行政决定中部分被确认无效且其可以从中分离的,其他部分仍然有效。
第三节“行政行为撤销、变更、撤回、补正、更正”。(1)撤销。行政机关基于法定事由,可以依职权或者依申请撤销已作出的行政行为。有下列情形之一的,行政行为应当撤销或者变更:主要证据不足的;违反法定程序的;适用依据错误的;超越职权的;滥用职权的;明显不当的;依法应当予以撤销或者变更的其他情形。行政行为中部分违法被撤销且其可以从中分离的,其他部分仍然有效。行政机关应当就有效部分作出确认决定。(2)变更。行政行为有下列情形之一的,由作出行政行为的行政机关或者其他有权机关予以变更或者部分变更:行政行为内容明显不当的;因形势发生变化,已经生效的行政行为有部分不适当或者违法的;需要变更的其他情形。(3)撤回。行政机关基于法定事由,可以依职权或者依申请撤回已作出的行政行为。有下列情形之一的,行政行为应当撤回:行政行为作出时所依据的法律、法规、规章或行政规范性文件已被撤销、废止或改变的;因情势发生变化,原行政行为继续存在将对公共利益造成严重损害的;行政行为原定目标已经实现,没有继续存在必要的;需要撤回的其他情形。行政行为自撤回公告之日起失去效力。(4)补正。行政执法决定存在未载明决定作出日期等遗漏,对公民、法人和其他组织的合法权益没有实际影响等情形的,应当予以补正。有下列情形之一的,行政机关不得补正:补正将损害当事人的合法权益的;补正将损害国家利益、公共利益或者他人合法权益的;补正已不可能或者没有意义的。(5)更正。行政行为书有误写、误算或者其他类似错误的,由作出行政行为的行政机关依职权或者根据当事人的申请更正。
(六)行政责任
第六章“行政责任”。行政责任是行政主体违反行政法律规定需要承担的不利后果。根据权责统一的要求,有权力必有责任,违法必究、侵权必赔。行政法总则规定通用性、引领性的行政责任,有利于推动严格执法,实现权责统一,维护行政法的权威和尊严。
本章的主要内容应包括:
(1)公民、法人和其他组织的违法责任。公民、法人和其他组织违反行政管理秩序,依法应予行政处罚的,由法定的行政机关实施处罚;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。公民、法人和其他组织违反行政管理秩序,给其他公民、法人和其他组织造成损害的,依法承担民事责任;给国家利益和公共利益造成重大损害的,法律规定应当赔偿的,依法承担赔偿责任。对公民、法人和其他组织因违法行为受到行政处罚的,有关机关可以依法公布相应的处罚决定书,并依法记入社会诚信记录。
(2)行政机关的责任。一是行政机关具有普遍效力的行为的违法责任。行政机关违法制定规范性文件或者违法作出重大决策的,由上级行政机关或者有关机关依法予以改变或者撤销;必要时,责令制定机关或者决策机关采取补救措施。二是行政处理决定的违法责任。行政机关所作的行政处理决定违法,上级行政机关或者有关机关可以采取如下措施:变更行政处理决定的内容;撤销或者部分撤销行政处理决定;确认行政处理决定违法,但维持其效力;确认行政处理决定无效。行政处理决定被撤销或者部分撤销后,行政机关确有必要作出行政处理决定的,可以重新依法作出;上级行政机关或者有关机关也可以责令行政机关重新依法作出,或者直接依法作出处理决定。三是行政不作为的违法责任。行政机关不履行法定职责,上级行政机关或者有关机关可以要求其在规定期限内履行;必要时,可以直接规定履行的具体内容。继续履行已经没有意义或者没有可能的,责令采取其他补救措施。四是行政侵权责任。因行政违法行为给公民、法人和其他组织造成损害的,行政机关应当依法承担责任;必要时,还应当向受害人赔礼道歉,消除影响,或者采取其他补救措施。
(3)行政人员的违法责任。行政人员在行政活动中,因故意造成行政行为违法或者因严重过失造成重大违法,依法予以处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。对于行政管理中的重大违法或者严重失职负有直接领导责任的人员,应当依法承担责任。行政人员在行政活动中收受贿赂,徇私舞弊,打击报复,或者因其他滥用职权行为,给公民、法人和其他组织造成损害的,行政机关在承担国家赔偿责任后,可以向该行政人员追偿部分或者全部赔偿费用。
三、制定行政法总则的立法难点
行政法总则属于创制性立法,不免存在一些立法难点。这些难点问题主要体现在行政法总则与行政程序法的关系、行政法总则与行政效能的张力、立法技术的困境三方面,需要立足于行政立法的规律、结合我国行政法的特色、充分吸收域内外先进立法经验加以妥当解决。
(一)处理好行政法总则与行政程序法的关系
在制定行政法总则的同时,制定行政程序法也提上了议事日程。中共中央《法治中国建设规划(2020-2025年)》提出:“健全规范共同行政行为的法律法规,研究制定行政程序法。”学界有观点认为,应当在行政程序单行法比较完善的基础上,先制定全国统一的行政程序法,然后编纂行政基本法典。此种观点以行政程序法替代行政法总则,作为编纂行政基本法典的前置步骤。那么,行政法总则与行政程序法是何种关系?应当同时制定还是分别制定抑或择一制定?这便引发了行政法总则与行政程序法的内容定位及其立法顺序问题。
对行政法总则与行政程序法之间关系的争议,主要源于行政程序法内容的不确定性。当前构想中的行政基本法典主要包括七编:总则、行政组织、行政活动、行政程序、政务公开和数据治理、行政监督与问责、行政复议与行政诉讼。从行政基本法典角度来看,行政程序法主要存在两种可供选择的模式。一是小程序法模式,主要规定对所有部门法具有通用性和引领性的行政程序内容,包括一般程序、抽象行为程序、具体行为程序等。小程序法模式是比较纯粹的“程序法”,大体相当于行政基本法典的行政程序编。二是大程序法模式,类似于学界所主张的行政程序法典,主要规定对所有部门法具有通用性和引领性的行政程序内容以及部分具有行政法总则性质的内容,包括基本规定、一般程序、抽象行为程序、具体行为程序等。大程序法模式则是“总则+程序法”,大体上相当于行政基本法典中的“总则编+行政程序编”。总体而言,大程序法可以包含小程序法的内容。
就大程序法模式而言,首先,大程序法模式体系性不强。总则编和行政程序编属于总则与分则的关系,除此之外还存在行政组织、行政监督与问责等分编。如果选择大程序法模式,势必将总则编和行政程序编合并立法,其他分编仍然需要单独立法。其他分编与行政程序编是并列关系,与总则编是总分关系。那么其他分编与大程序法是什么关系?由此则会导致“行政程序法既是行政法总则又是行政法分则”的悖论,引发其他分编与大程序法的关系紊乱以及行政法体系的分散化和复杂化。其次,大程序法模式会损害行政法总则的权威性。一方面,大程序法包含总则编的内容,但在名称上是程序法,在内容上也主要是程序法,难以适用于行政组织等实体问题。另一方面,大程序法具有一定的分编性质,与行政组织、行政活动、行政监督与问责等分编属于并列关系。故大程序法特别是其中的总则编内容在适用于其他分编时会存在一定障碍。再次,大程序法模式不利于行政基本法典编纂。大程序法包含行政基本法典的总则编和行政程序编。在此基础上编纂行政基本法典,其实是将其他分编嵌入大程序法中。此时需要同时处理其他分编与总则编的关系、其他分编与行政程序编的关系、总则编与行政程序编的关系,逻辑关系复杂,编纂难度增大,“不符合部门法法典化的规律”。最后,大程序法模式名不副实。“行政程序法”的“名”应当对应“程序”的“实”。大程序法加入了总则编中的实体内容等非“程序”性内容,导致名实不符。基于上述理由,不宜将行政程序法定位为大程序法。
小程序法模式则与此不同。一是小程序法模式更具体系性。小程序法不包括总则编,属于分编,与总则编是总分关系,与其他分编是并列关系,在体系上更加协调、融洽。二是小程序法模式有利于发挥行政法总则的统领性。小程序法是总则编中有关程序内容的具体化,主要适用于程序问题,有利于落实总则编的规定。三是小程序法模式有利于行政基本法典编纂。在行政基本法典中,小程序法相当于行政程序编,行政法总则相当于总则编。在此基础上合并全部分编组成行政基本法典,各部分的逻辑关系比较明晰。四是小程序法模式更加名实相符。相比于大程序法模式,小程序法中的实体内容十分有限,更加符合“程序法”的名称。基于上述理由,应当将行政程序法定位为小程序法模式。
据此,在行政法总则与行政程序法的关系定位上,应当明确行政法总则是一般行政法总则,行政程序法是一般行政法分则,二者是总则与分则、普遍与特殊的关系,总体上不是包含关系。当前,全面依法治国进入关键时期,建设中国特色社会主义法治体系,最重要的任务是形成完备的法律规范体系。为此,有必要制定行政法总则和行政程序法。鉴于行政法总则是一般行政法总则、行政程序法是一般行政法分则的内容定位,二者在立法顺序上并不冲突竞合。因此,建议尽快制定行政法总则和行政程序法,并将行政法总则作为行政基本法典的总则编,将行政程序法作为行政基本法典的行政程序编,最后合并其他分则编纂成完整的行政基本法典。
(二)处理好行政法总则与提升行政效能的关系
行政法总则着眼于规范行政权力、保障公民权利,对行政权力提出了合法性、合理性、程序性等诸多要求,行政机关必须遵守。当前,在我国经济发展面临多重挑战的背景下,需要政府积极作为,而行政法总则对行政机关的约束可能引发降低行政效能的担忧。“追求效率就可能牺牲合法性,强调合法性就可能影响效率。”这或许是长久以来行政法总则“难产”的原因之一。因此,如何探求行政法总则与行政效能的良性互动,确保行政机关在遵守行政法总则的前提下也能够提高行政效能、促进经济发展,成为制定行政法总则无法回避的课题。
行政法总则与行政效能的张力根源于依法行政与行政效能的冲突。对此有两种处理方法:一是在特定情形下承认行政效能的优先性,允许行政效能突破依法行政的约束,以确保效能的提升,这可称为“效能突破论”或“改革突破论”。二是坚持依法行政的优先性,宁可暂时牺牲效能也不得突破依法行政,只能通过修改法律等法治方式予以解决,这可称为“法律优先论”或“依法行政论”。
法律是立法机关的意志,行政是行政机关的意志。立法机关由人民选举产生。“以法律形式出现的国家意志依法优先于所有以其他形式表达的国家意志。”因此,依法行政是行政机关履行经济、社会和文化事务管理职责的底线和最低要求。“行政应当受现行法律的约束,不得采取任何违反法律的措施。”行政机关应当严格遵守行政法总则对行政权力行使提出的基本要求。行政效能则是法治下的要求,是在依法行政、遵守行政法总则之下的追求。从成本收益角度分析,违反行政法总则对法治权威、政府公信力和公民权益的损害,要远远高于违反行政法总则所提高的行政效能。实定法层面上,党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出:“实现立法和改革决策相衔接,做到重大改革于法有据。”《宪法》第5条第5款规定,“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。《立法法》第9条规定,“坚持在法治下推进改革和在改革中完善法治相统一”;第16条规定,可以“暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定”,以适应改革发展的需要。由此可见,依法行政相对于行政效能具有优先性。
“唯有‘合乎法治之行政效能’,始能达到保护人民权利之终极目标。”效能是法治政府的应有之义。如《公务员法》第8条规定,“提高管理效能和科学化水平”。《法治政府建设实施纲要(2021-2025年)》将“行政执法质量和效能大幅提升”确定为总体目标。恰如“法治是最好的营商环境”一样,法治也能创造出真正的行政效能。科学公正的法律制度能够最大限度减少行政的拖延、推诿和决策失误。行政法总则能够通过科学的法律制度有效提升行政效能,实现行政效能的法治化。
一是行政法总则能够通过依法行政原则提升行政效能。一方面,严格界定行政权力,厘清政府和市场、政府和社会的关系。行政法总则以“权力清单”形式界定行政权力,明确行政权力的内涵和外延。由此划定行政权力的边界,发挥市场在资源配置中的决定性作用,同时更好发挥政府的作用,构建高水平社会主义市场经济体制。另一方面,严格规范行政权力,推动行政机关管理好职权范围内的公共事务。行政法总则所规定的基本原则和基本制度,能够推动行政机关严格依法履行好经济调节、市场监管、社会管理、公共服务和生态保护等职能,积极主动构建和优化法治化营商环境。
二是行政法总则能够通过规定行政效能原则,实现行政效能法治化。法律基本原则是“法律的基础性真理或原理”,对整个法律体系具有指导和规范作用。行政法总则明确规定行政效能原则,要求行政机关做到智能、高效、便民,能够为提高行政效能提供一般性、通用性法律依据,对整个行政法产生规范作用。行政立法、执法、司法、监督等都应当遵循行政效能原则。具体而言,一是手段有效性:确保行政手段能够实现行政目的。二是效益最大化:在诸多能够实现行政目的的手段中,应当选择能够实现行政效益最大化的手段。例如,对于新经济新业态发展中的法律风险,应当实行包容审慎监管,不应“一禁了之”。
三是行政法总则可以为“依法提高行政效能”提供必要空间。行政效能不得突破依法行政,简单地坚持依法行政又会损害行政效能,理想的状态是既依法行政又提升行政效能,或者如学者所言实现“效能原则的‘依法应用’”。对此,可在行政法总则中规定灵活的、具有弹性的特别规范,为“依法提高行政效能”提供必要空间,在确保合法性的基础上尽可能提升行政效能。例如,《行政基本法典(专家建议稿)》第74条第1款有关撤销行政行为的限制的规定就是典型体现,即“有下列情形之一的,行政行为确认违法,但不撤销:(一)行政行为应当依法撤销,但撤销会给国家利益、公共利益造成重大损害的;(二)行政行为存在程序轻微违法,对当事人权利不产生实际影响的”。在确保合法性的基础上,这种规定就体现了行政效能原则。
(三)优化行政法总则的立法技术
立法技术是指确定行政法总则框架和内容的方式和手段。“提取公因式”的立法技术,是指将行政法中对行政法分则和部门行政法具有通用性和引领性的内容归纳形成行政法总则的内容。“提取公因式”是行政法总则的主要立法技术,能够形成行政法总则的主要内容,保证行政法总则的通用性。但是,“公因式”是从既有法律规范中提取的,“提取公因式”以既有法律规范为基础。由于既有法律规范存在体系性不足特别是立法漏洞等问题,所以通过“提取公因式”所形成的总则内容也存在体系性不足以及不全面等问题。例如,行政法总则应当规定党的领导原则等内容,但是少数法律规范尚未规定党的领导等内容,难以“提取公因式”。这就需要实现立法技术的优化。
立法技术的本质是,将要制定的法律与其来源的逻辑推理关系问题,故法律推理构成立法技术的基础思维方式。法律推理是在法律论辩中运用法律理由的过程。“没有法律推理,就没有法律适用。”同理,没有法律推理,就没有法律制定。法律推理不仅适用于司法推理,同样适用于立法推理。法律推理主要存在归纳法、演绎法、类比法三种方法。归纳法是从个别到一般的方法,对应“提取公因式”的立法技术。演绎法是从一般到个别的方法,对应“具体化”的立法技术。类比法是由此及彼的方法,对应转化法的立法技术。据此,行政法总则的立法技术不仅应当包括“提取公因式”,还应当扩容增加具体化和转化两种立法技术,并明确各种立法技术的功能定位。
首先,通过“提取公因式”形成行政法总则的体例框架和主要内容。归纳法体现为“提取公因式”的立法技术,是指“将那些所有法律上重要的表示和行为共有的因素安排整合”,其基础是既有法律规范。我国“提取公因式”的立法基础较为良好,因此可以通过该技术形成行政法总则的基本框架和主要内容。“提取公因式”立法技术能够去除重复内容、共性内容,其优势在于简化立法、提升立法的稳定性和统一性。当前,我国行政法律体系日益健全,政府各类行为基本已被纳入法治轨道,形成了行政法的“四梁八柱”,已经基本形成中国特色社会主义行政法律规范体系,主要体现为行政组织、行政活动与程序、行政监督救济的一般行政法框架,以及教育行政法、公安行政法、卫生行政法等部门行政法框架。通过从上述法律规范中“提取公因式”,可以构建我国行政法总则的体例框架,主要包括基本要求,及其统括的行政权利、行政主体、行政行为、行政责任等内容。例如,《行政许可法》第7条规定了公民的陈述权、申辩权和救济权。《行政诉讼法》第12条规定了公民的人身权、财产权等合法权益。行政法总则需要通过“提取公因式”归纳其中的共性内容进而统一规定公民的人身权、财产权、程序权利等。
其次,通过具体化宪法补强行政法总则中的根本性条款。宪法是国家的根本法和高级法。行政法总则与宪法的关系从属于行政法与宪法的关系。宪法是行政法总则的一般法和上位法,行政法总则是宪法的具体化。据此,演绎法体现为行政法总则“具体化宪法”。“具体化宪法”是指将宪法中有关行政法的内容细化为行政法总则的内容。宪法中有关行政法的内容具有重要性和根本性,能够形成行政法总则的根本性条款。该立法技术的价值在于通过行政法落实宪法,并进而补强行政法总则的根本性内容。我国《宪法》中有关行政法总则的内容主要涉及立法目的、基本原则、行政权利、行政主体、行政责任等方面。其中大部分内容已经通过“提取公因式”获得,因此具体化宪法技术发挥作用的空间是补充部分根本性条款。例如,2018年《宪法》第1条第2款增加规定的“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”,应当具体化为行政法总则中的党的领导条款,即“行政机关必须坚持在党的全面领导下开展工作”。再如,《宪法》第二章规定了广泛的基本权利,其中第33条第2款所规定的“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”,可以具体化为行政法总则中的平等原则,以及公平竞争权、获得公正处理权等权益。
最后,通过转化完善行政法总则。类比法体现为转化法的立法技术。转化法是将总则性立法、行政法学理论、域外立法经验通过微调、修订、升级等方式转化为行政法总则的内容。“法典的使命是对此前的法学家法的发展进行总结。”总则性立法、行政法学理论、域外立法经验具有很强的体系性和精密性,能够成为行政法总则的组成部分。当前,我国已经有了部分具有总则性质的政策文件,如《法治政府建设实施纲要(2021-2025年)》等。我国行政法学理论也已经达到较高水平,基本形成了具有中国特色的行政法学理论体系。这些内容可以部分转化为行政法总则的相关内容。例如,《全面推进依法行政实施纲要》规定了依法行政的六项基本要求:合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一。行政法学理论也公认依法行政、正当程序、比例原则等为行政法基本原则。据此,可以将《全面推进依法行政实施纲要》中的六项基本要求作为行政法总则中的基本原则的重要参考,在此基础上吸收行政法学理论的研究成果,优化行政法基本原则的主要内容和逻辑体系。
结语
党的二十大报告提出了到2035年基本建成法治国家、法治政府、法治社会的宏伟目标。行政法总则和行政基本法典是法治政府建设的“标配”,也是完备的法律规范体系的核心内容。制定行政法总则,能够统一基本概念、明确基本原则、建立基本制度。行政法总则应当包括基本规定,基本原则,公民、法人和其他组织的行政权利,行政主体,行政行为,行政责任共六章。行政法总则和行政程序法并不冲突,能够在依法行政的基础上提升行政效能,不过尚需扩容优化其立法技术。立足新时代,在实现中国式现代化的新征程上,需要将国家各方面工作纳入法治轨道。为此,有必要加快制定行政法总则,深入研究行政法总则的基本定位、具体内容以及与其他法律的衔接问题。通过制定行政法总则最终实现行政基本法典的编纂目标,迈出中国特色社会主义法治体系建设的“关键一步”,为把我国建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国贡献法治力量。