摘要：对数字广告平台自我优待行为的研究，应深入数字广告的技术和业务场景（信息流、市场供应链）进行观察，并在自我优待行为类型化的基础上展开讨论。数字广告平台的自我优待行为，导致对广告信息主体参与的限制以及对广告信息类型和传输的限制，具有显著的反竞争效果。我国反垄断法对于数字广告平台自我优待行为具有可适用性，但反垄断执法行为须符合两个约束性条件，即“数据须构成必要设施”以及“自我优待行为须不具正当理由”。广告交易所市场的广告需求数据、发布商广告服务器市场的出价请求数据、需求方平台市场的出价反馈数据皆满足“必要数据”的要件，而对自我优待行为具否正当理由的判断则需要考量该行为是否为正当商业行为、是否为交易相对人所自愿、是否为保护特定利益所必须、是否为实现最优经济规模所必须等因素。
关键词：数字广告；平台自我优待；场景正义；反垄断；必要数据
平台自我优待行为（Self-preferencing）是平台经营者通过制定平台规则或者利用自己独特的资源，对自家业务给予相对于平台内其他经营者更加优惠待遇的行为。自我优待行为可以将平台企业在某一市场中的市场力量传导至另一市场，已成为平台企业在不同市场间传导市场力量的最主要机制，并已演变为平台企业的一项重要竞争策略。平台企业通过自我优待行为持续影响和深刻改变了市场力量传导机制，加之有效监管的缺失，平台的公共性异化造成了竞争扭曲，进而导致垄断。
数字平台自我优待行为借助数字技术发生于虚拟空间，不易观察、理解和把握，因此，对其相关法律问题的研究应当采取“亲临”具体数字场景的方式。数字平台自我优待行为的情形比较复杂，不能笼统而论，本文拟选取作为其典型场景的数字广告平台自我优待行为作为研究对象，采取深入数字广告场景的方法，以场景正义为立场，以信息规范模板为标准，在梳理数字广告平台自我优待行为的类型和评价该行为对市场竞争效果影响的基础上，进而论述反垄断执法的约束性条件问题。
一、数字广告场景中的信息流与市场供应链
数字广告是通过网站、流媒体内容等在线渠道进行营销的一种广告形式，包括搜索广告、展示广告和社交媒体广告等主要类型。不同于传统广告商业模式，数字广告服务的经营者同时也是数字广告服务的需求者，供需身份的“合体”导致数字广告平台出现普遍且大量的自我优待行为。而数字广告平台自我优待商业模式的出现，意味着平台在通过为第三方提供数字广告服务获得“正常”市场收益的同时，还可以通过广告业务的自我优待获得“超额”收益。数字广告平台“供需合体”的身份特性与“自我优待”的行为特质与数字广告信息分配、流动的技术逻辑有关，也与数字广告业务供应链的市场逻辑有关。就此而论，只有在对数字广告场景下的信息流和市场供应链的构造深入认识之后，对数字广告平台自我优待行为的分析和评价才算是具备了前提。
（一）数字广告场景中的信息流
从信息流动的过程来描述，数字广告常常以发出消费者注意力交易请求为起点，信息经过广告空间托管、广告空间拍卖、广告发布等环节，最终以个性化信息的形式到达消费者。纵观各主要数字平台的广告交易，从广告信息流动的过程与流动的目的来看，几乎没有差别，都包括五个环节：（1）注意力交易请求环节：消费者到达广告发布商的网站发起访问请求，如消费者在百度搜索引擎（发布商）的页面进行关键词检索；发布商联系发布商广告服务器（PASs），发布商广告服务器显示已购买的广告空间并检索网站上剩余的广告空间，确认可以出售的广告空间。（2）出价请求发送环节：发布商广告服务器将剩余广告空间的出价请求数据发送至广告空间供给方平台（SSPs），供给方平台进一步将出价请求数据发送至广告交易所。（3）广告拍卖环节：供给方平台通过广告交易所拍卖广告空间，而作为为广告主及其代理商提供实时竞价广告发布服务的需求方平台（DSPs）则通过广告交易所竞标购买广告空间。（4）广告内容传输环节：中标者通过广告主广告服务器（AASs）将其广告内容发送至发布商广告服务器（PASs）。（5）广告发布环节：发布商广告服务器在发布商的网站上向消费者提供广告，即消费者看到广告。每成功达成一次交易，中介机构以及广告交易所便从广告主支付的金额中抽取一部分作为回报。
（二）数字广告市场的供应链
在传统形式的媒体广告中，市场供应链通常很简单，甚至有可能简单到广告主直接联系发布商（也许通过广告代理）进行交易。在数字广告的早期，市场供应链也大致相同：发布商与广告主直接进行双边谈判，以给定价格出售广告空间。随着广告市场不断朝着数字化、智能化方向演进，数字广告的市场供应链日益复杂，通常涉及广告空间的供给侧、需求侧以及广告交易所三大类主体，市场交易透明度也更低。简化的数字广告市场供应链模型（以广告空间为交易标的）如图1：
图1 数字广告市场供应链模型（以广告空间为交易标的）
1.广告空间的市场供给侧
供给侧供应链由提供广告空间的发布商、供给方平台和发布商广告服务器组成。广告发布商包括任何希望出售数字广告空间的在线平台、网站或应用程序。供给方平台的作用主要是帮助发布商销售广告空间，发布商可以同时使用多个供给方平台销售广告空间。发布商广告服务器为发布商网站提供管理、存储、准备和显示广告的技术，其通过技术将发布商网站上的广告空间用于广告发布。当消费者加载页面时，广告会通过广告服务器实时显示。其中，发布中介服务与广告服务器服务可能由一家公司提供，如Google Ad Manager就是一个广告空间供给方平台和发布商广告服务器的集成平台。正是因为功能上的集成性，数字平台才具备了将搜索市场或者即时通讯市场的优势力量传导至其他市场的可能性，同时，集成性本身也增加了自我优待行为的隐蔽性。当然，这也可以解释对数字广告市场垄断行为的关注至今还停留在可见度较高的广告投放市场，而未深入到技术底层的服务器市场以及交易所市场的缘故。
2.广告空间的市场需求侧
需求侧供应链由广告主、需求方平台和广告主广告服务器组成。广告主包括意欲购买广告空间以发布数字广告的任何企业。需求方平台的作用主要是为广告主提供数据分析服务并代表广告主在广告交易所就广告空间提交出价，需求方平台可以代表广告主在多个广告交易所出价以购买广告空间。广告主广告服务器则是在广告空间需求方平台成功竞标广告空间后将广告主的广告内容发送至发布商广告服务器，再由其将广告发布到消费者所加载的页面当中。其中，需求方平台与广告主广告服务器可能由一家公司提供，如Google Marketing Platform就是一个需求方平台和广告主广告服务器的集成平台。
3.广告交易所
广告交易所是完全自动化的数字广告空间的买卖市场，该市场主要通过程序化交易的形式进行交易，广告交易所是整个广告技术堆栈的核心。程序化广告发布在加载网页所需的时间大约为300—400毫秒，即眨眼之间完成。与传统的广告交易相比，程序化广告具有更大的流动性、更好的投资回报、更精确的广告定位和更低的交易成本，为各国数字广告交易所运行所必备。从交易模型上看，广告交易所大多与广告空间的供给方平台集成一起，涵盖了实时竞价（RTB）、私人市场（PMP）、程序化直接交易等一系列具体购买模式。从交易所的设置实践来看，谷歌平台的广告交易依托数个交易所进行，结构最为复杂；而大多数平台只有一个广告交易所，如腾讯、阿里巴巴等。在交易所数量不具有唯一性的前提下，如果中间商优先将买卖订单发送至特定交易所，那么交易所市场的竞争就会被扭曲。交易所需要平等参与拍卖的机会，需求数据访问、数据传输速度和买卖订单路由是交易所的核心竞争力所在。如果广告空间需求信息、供给信息不能流入或者不能及时流入交易所，那么不能掌握足够交易信息的交易所就难以对平台自营的交易所进行有效竞争。
二、数字广告平台的自我优待行为与市场竞争效果的评价
数字广告场景中信息流与市场供应链的刻画，为接下来对数字广告平台自我优待行为类型的划分以及表现形式的分析提供了认知基础。在对数字广告平台自我优待行为分类界定的基础上，本文将基于场景正义的立场和信息规范模板的标准对其可能产生的对市场竞争效果的影响进行评价。
（一）数字广告平台的自我优待行为
在线广告市场以及其他电子交易市场中，获取信息、数据传输速度和买卖订单的路由是确保市场处于良性竞争的关键。在数字平台进行广告市场供应链垂直整合的背景下，平台往往能够在访问用户数据、参与拍卖方式和数据传输速度方面给予自家业务部门以优惠待遇，“垂直整合”一定意义上已演变为平台实施自我优待的帮凶。这些表现为数据访问、使用、传输以及广告发布方面的优待，主要发生在出价请求发送环节、广告空间拍卖环节、广告发布环节以及与广告相关的其他经营环节。
1.数据访问优待。在广告交易所层面，是否能够访问用户数据对于数字广告尤其是数字展示广告的精准定位而言至关重要。广告交易所发送给需求方平台的出价请求数据应当包含作出广告空间出价决定所需的重要信息，包括待售广告空间的大小（例如，300x250像素）、页面地址以及用户身份信息等。在该市场，数字广告平台往往通过与自己的需求方平台（PDSP）进行独家交易、拒绝或变相拒绝与来自竞争对手的需求方平台共享用户数据信息来实现自我优待。具体情形有二：（1）拒绝访问数据。如果代表广告主出价的需求方平台无法访问广告空间需求数据，其对广告空间的需求就会减弱，进而将导致其在广告交易所提交的出价出现急剧下降。质言之，当广告主在不知道广告空间需求信息的情况下，其基本上就完全置身于广告空间拍卖之外，不可能参加拍卖活动。（2）变相拒绝访问数据。当广告交易所传递给特定需求方平台的出价请求未包含或者仅包含较少有关加载页面的用户身份信息时，代表广告主进行出价的需求方平台将提交较低的出价，并因此不太可能赢得拍卖。
2.数据使用优待。在拍卖环节，数字广告平台往往通过自家的发布商广告服务器（PPAS）与自家的需求方平台（PDSP）以歧视性方式发送买卖订单信息给竞争对手，从而实现自我优待。具体情形有二：（1）数字广告平台自家的需求方平台（PDSP）可以通过将广告主的出价数据仅仅路由到自家的广告交易所来实现自我优待。如2016年之前，谷歌旗下的需求方平台Google Ads仅将广告主的出价数据路由到谷歌旗下的广告交易所，即，如果广告主使用Google Ads竞标属于发布商的广告空间，Google Ads将广告主的竞标路由到自家平台的交易所，而不会至AppNexus、Index和Pubmatic等与谷歌相竞争的广告交易所。这不仅导致发布商的广告空间可能一直以较低的价格成交，而且可能会扭曲广告交易所市场的竞争秩序。（2）数字广告平台自家的发布商广告服务器（PPAS）可以通过仅将发布商的出价请求数据路由或优先路由到自家的交易所或特定交易所来为自家的广告交易所谋取竞争优势。例如，2010年到2018年，谷歌发布商广告服务器通过两种方式限制网站通过非谷歌交易场所与广告主进行交易：第一，谷歌广告服务器禁止广告发布者同时将广告空间路由至多个广告交易所；第二，谷歌广告服务器通过激励广告发布者优先将其广告空间路由至谷歌的广告交易所的方法来扭曲交易所市场的竞争秩序。其激励措施为，如果广告发布者优先将其广告空间路由到谷歌自家的广告交易所，作为回报，谷歌的广告服务器将允许其将广告空间需求置于数个交易所进行拍卖。
3.数据传输优待。在出价过程中，需求方平台可以通过购买广告交易所的托管工具来获取数据传输的速度优势。数据传输速度决定着需求方平台之间的竞争结果。当广告交易所向需求方平台发送出价请求数据时，它同时会设定需求方平台的响应出价时间。在这个时间范围内，需求方平台竞相解包出价请求中的数据并确定出价，然后在交易所设定的出价时间之内将出价返回至交易所。在设定的时间过后，交易所关闭拍卖，排除迟到的出价，并确定胜出者。一般来说，接收出价请求数据并以最快速度响应的投标人比那些较慢的投标人更具有优势，更快的速度不仅确保他们在分配的时间内出价，还可能使其获得更多的时间来查询和分析其他消费者的数据来源，从而作出更为有利的出价决策。例如，在谷歌的广告交易所中，未购买托管工具的需求方平台提交给交易所的出价决定存在1/4的因为超时而被排除的概率，但谷歌旗下的DV360和Google Ads则由于不存在这种问题而具备速度优势。DV360和Google Ads通过与谷歌的广告交易所建立的托管关系，在交易中“没有网络延迟或超时问题”，谷歌交易所“总是能够收到来自使用它们的广告主的出价”，即来自DV360和Google Ads提交的投标被排除在外的概率远低于非Google托管工具购买者所提交的投标。此外，购买托管工具还让二者有更多的时间来查询用户的其他数据，以便更好地进行出价。
4.广告发布优待。某些垂直整合的数字平台可以利用其强大的市场力量，在其与发布商签订的协议中附加不合理的交易条件，从而使发布商对其广告进行优先发布。2019年3月，欧盟委员会发现谷歌滥用其在搜索广告市场中的优势地位，限制第三方网站发布其竞争对手的搜索广告，从而对谷歌处以14.9亿欧元的罚款。在此案中，谷歌通过其广告服务器提供商的身份在其与发布商签订的协议中附加不合理的交易条件来实现自我优待。具体方式包括：（1）设置排他性条款：自2006年起，禁止发布商在其搜索结果页面上放置来自谷歌竞争对手的搜索广告；（2）设置优先展示条款：自2009年起，要求发布商在其搜索结果页面上为谷歌的搜索广告保留最有利的广告空间，并要求发布商在更改竞争对手广告的发布方式之前需获得谷歌的书面批准。根据这两个条款的规定，一则，谷歌竞争对手的广告被谷歌完全禁止出现在使用谷歌服务器的发布商网站上；二则，谷歌为自家保留了这些网站上最有价值的广告空间；三则，谷歌控制了竞争对手广告的出现方式，导致谷歌的竞争对手无法与其竞争。因此，欧盟委员会认定谷歌在发布商广告服务器市场，违反了《欧盟运行条约》（TFEU）第102条和《欧洲经济区（EEA）协议》第54条。
5.市场经营过程中的其他自我优待。“既当运动员，又当裁判员”的垂直整合型数字平台，可能将平台市场某一段的市场力量通过杠杆效应传导至市场的另一端，并在此过程中实施自我优待。该类典型案例就是谷歌广告案。2021年，法国竞争管理局对谷歌滥用其在发布商广告服务器市场的优势地位进行了罚款。调查中，执法机构将谷歌滥用其在广告服务器市场的优势地位并对其在广告交易所市场的业务实施自我优待行为的过程进行了清晰描述：（1）利用DFP在广告服务器市场的力量来排挤除AdX之外的交易所。DFP原是DoubleClick旗下深受发布商喜爱的广告服务器，谷歌在2008年完成对DoubleClick的收购后紧接着推出了自家的广告交易所AdX。此后，在推广自家交易所时，DFP开始对通过其他交易所进行的交易实行差别对待。（2）待交易所Adx有所壮大之后，又将广告服务器DFP和交易所AdX进行捆绑，并规定发布商只能通过DFP才能接入AdX。（3）将DFP和AdX合并为AdManager。现在，广告发布商若想使用Adx交易所服务，则必须同时使用DFP广告服务器，而若想使用DFP广告服务器服务，则必须同时使用Adx服务。
（二）市场竞争效果的评价
数字广告竞争的关键是争夺广告信息的分配利益和流动利益。数字广告复杂的技术和市场场景，使得对平台自我优待行为的评价变得愈加困难。作为数字场景下场景正义评价框架的信息规范模板尤其是信息流规范良构标准，为数字广告平台自我优待行为市场竞争效果的评价提供了一个分析框架。
1.场景正义理论
所有活动都不仅仅发生在物理空间的场景下，也发生在政治、习俗和文化的场景下。这里所谓的“场景”不是自然场景，也不是人力所构造的有形或者无形的物质场景，而是作为社会生活组成部分的诸如医疗、政治、商业等之类的社会关系性质的场景。人们可以借助活动和管理规范所趋向的结果、目的和价值来区分不同的场景。
场景正义所要追求的是一种基于复杂公平的正义。复杂公平理论创设者华尔兹认为，社会由众多的分配领域组成，每一个领域都由其内部的社会利益来区分。社会利益包括财富、荣誉、商品、教育、安全和福利、就业等。这些社会利益根据一定的标准或原则进行分配，这些标准或原则因其所处的领域而异。当社会利益根据不同领域的不同分配标准进行分配时，就实现了复杂的平等，这是正义的标志。
当信息从一个社会场景流向另一个社会场景，或者在多个社会场景共存时，正义问题会变得非常复杂。“我们需要一个能够应对基于合法信息而产生的复杂多变要求的正义解释理论——一个根植于现有正义理论构建但又能提供更具灵活性的理论，以确保新的社会技术系统能发挥其积极潜力，并帮助人们抵御技术入侵。”在数字浪潮侵袭之时，传统规制方案面临困境的根本原因在于忽视了数字技术的场景性，一项数字技术在不同场景下可能因为实施的主体、对象、目标或者技术设计者价值观的不同而具有不同的性质。
2.信息规范模板
数字场景下的正义是一个宏大的话题，但具体到数字广告场景而言，则可以简约为复杂的数字广告场景下如何实现场景中当事各方的公平的问题，也就是如何达致数字广告信息分配和流动过程中当事各方的复杂公平问题。而要讨论信息分配和流动过程中的复杂公平，一个“理想化”的信息规范模板不可或缺，否则，复杂公平的讨论将会因为缺乏坐标系或者标准而无从衡量。一个全面而清晰的信息规范模板将极大地提升场景正义的可操作性。基于场景争议评价的需要，信息规范模板的内容不应当仅限于信息对于给定的场景是否合适，还应当包含信息的分配或流动是否尊重信息流动场景的考量。具体来说应当包括：（1）“适当”的场景信息规范。发送者、接收者、信息主体、信息类型和传输原则是信息规范的五个独立参数，连接五个独立参数的中介是“适当性”标准，这一标准限定了在给定场景下，允许、期望甚至要求披露的信息类型或性质。（2）“良构”的信息分配或流动规范。信息分配或流动规范要根据场景的结果、目的和价值等本质性因素进行评估。缺少对这些因素的分析，相应的场景就无法被真正理解。其中“目的”因素在捍卫信息规范的正当性方面异常重要。当上述两类规范都得到遵守时，场景正义得以维持；反之，当其中之一被违反时，场景正义就被破坏。
场景正义的核心要义在于，基于场景来判断信息分配与流动规则的正当性。场景正义提供了信息规范的模板，为信息流规则的表达提供了一个正式框架。基于这种信息规范，可以模拟相关当事人的交易期望，并解释这种期望何时是符合道德规范的，何时需要执法者介入。因此，场景正义是对信息分配规则的哲学解释，它解释了正义的道德力量，同时也反映了信息分配规则的自然含义。数字广告实质就是信息从一方到另一方或者其他方的流动，基于场景正义立场的信息规范模板尤其是信息流规范良构标准为数字广告平台自我优待行为对市场竞争的影响提供了一个分析框架和标准。
3.数字广告的信息流规范
前述信息规范模板尤其是信息流规范良构的标准为数字广告的场景正义提供了分析框架。在数字广告场景下，信息流规范的良构应当具备如下因素：（1）信息主体包括传统广告市场中的消费者、广告经营者、广告发布者，也包括因为技术变革而产生的广告服务器提供商、广告空间需求与供给服务商平台、数字广告交易所。不同主体参与数字广告活动的目的各异，消费者是用注意力换取特定信息，广告经营者是为了接触消费者，广告发布者主要是为了出售广告空间，其他主体则是通过信息中介服务换取收益。（2）信息类型包括消费者注意力交易请求信息、广告空间需求信息、出价请求信息、需求方平台的出价反馈信息等。（3）信息传输原则制约着信息从一方到另一方的流动或分配。这些原则包括那些与数字交易相关的一般原则，如消费者对个人数据收集的许可、通知或保密中要遵循的原则，以及那些仅与数字广告交易相关的特殊原则，如是否对数字平台课以特别义务、是否给监管者进行特殊授权等。
4.数字广告平台自我优待行为的反竞争效果
对照数字广告场景下信息流规范良构的标准，发生在数字广告平台的自我优待行为，其竞争效果可以一分为三：（1）有的导致对广告信息主体参与的限制，排挤效应明显，如数据访问优待中拒绝访问数据的行为、数据使用优待中广告服务器提供商禁止广告发布者同时将广告空间路由至多个广告交易所的行为、广告发布优待中广告服务器提供商禁止发布商在其搜索结果页面上放置来自竞争对手的广告的行为、市场经营中其他优待行为中广告服务器提供商与广告交易所捆绑经营的行为；（2）有的导致对广告信息类型的限制，市场封锁效应明显，如数据访问优待中变相拒绝访问数据的行为、广告发布优待中优先展示平台自营产品信息同时通过算法降低竞争对手信息可见度的行为；（3）有的导致阻碍了广告信息的有效传输，增加了竞争对手的成本，造成了社会无谓损失，如数据使用优待中广告服务器提供商要求广告发布者优先将其广告空间路由至自家的广告交易所的行为、数据传输优待中传输速度的特殊安排。显见，数字广告平台自我优待行为完全不符合信息流规范良构的标准，完全背离了数字广告场景正义的立场，据此即可从形式意义上认定自我优待行为的反竞争效果。若从实质意义而论，数字广告平台自我优待行为的反竞争效果，则体现在破坏了信息主体、信息类型、信息通道之间的“适当性”连接，阻碍了信息主体在数字广告场景下基于正义原则和规则标准以公平方式获取合理期待的信息类型和内容，更宏而论之，则体现在其使得保护市场公平竞争、维护消费者利益和社会公共利益以及促进数字广告市场健康发展等数字广告场景下的良善“目的”几近落空。当然，形式标准和实质标准从根本上是统一的，分而论之，只是论述周延的需要。
三、反垄断法对于数字广告平台自我优待行为的适用性
数字广告平台滥用市场优势地位的自我优待行为具有显著的反竞争效果，这是反垄断法适用的前提，但该行为能否纳为反垄断法适用对象，则是法律适用层次的问题。为厘清法律适用这一实践问题，不妨梳理一下各国反垄断相关执法的情况，同时对我国反垄断法的可适用性作一番分析。
（一）各国反垄断执法案件的法律适用
对数字平台自我优待行为的反垄断执法，已成为各国反垄断执法机构的执法重心之一。平台自我优待的行为在实践中的表现相去甚远，加之各国反垄断法的构造有异，各国反垄断执法机构对该行为性质的裁判与适用依据也不尽相同。总体观察，各国反垄断执法机构多将其行为性质作为差别对待、排他性交易、强制交易等滥用情形而直接纳为反垄断法适用对象。世界主要执法机构对平台自我优待行为的案件处理情况，梳理如下表1：
表1 各国平台自我优待案件梳理
（二）我国反垄断法对于数字广告平台自我优待行为的适用性
我国反垄断执法机构对数字平台的执法始于“阿里巴巴案”（国市监处罚〔2021〕28号）、“美团案”（国市监处罚〔2021〕74号）。在执法机构对两案所查明的事实部分，当事人在广告业务上自我优待的行为其实已经十分明显——“天猫”产品总是排在淘宝用户浏览首页，阿里巴巴与美团则是通过制定平台规则、设定算法等方式，决定平台内经营者和商品的搜索排名及其平台展示位置，从而控制平台内经营者可获得的流量，对其经营具有决定性影响。但是，两案的执法决定最终都仅针对平台要求“二选一”的行为作出，均未直接针对当事人实施的广告业务的自我优待行为。而对于这些自我优待行为，执法机构仅将其作为“当事人具有很强的市场控制能力”的证据，并未就其是否构成数种滥用行为的竞合或者一种独立的滥用行为进行讨论。也就是说，自我优待行为本身并未作为反垄断执法的对象，只是被“辅助性”地作为案件处理的证据而已。其实，反垄断执法机构处理这两个案件的时候，一旦认定有适用反垄断法之必要，合乎逻辑的反应应当是同时权衡现行反垄断法对于数字广告平台自我优待行为的适用性问题。对于数字广告平台自我优待行为，诚如伦敦经济学院的科洛莫教授所言：“从目前看，自我优待事实上并不是一种滥用行为，而是用来概括多种滥用行为的一个绰号。这个绰号涵盖了很多传统滥用行为。” 结合我国反垄断法的具体规定进行综合分析，确实可以发现在自我优待的“绰号”之下，数字广告平台自我优待行为涵盖了拒绝交易、差别待遇、搭售等固有滥用方式，唯其是否满足我国的适用条件，实有必要一探究竟，亦为引出自我优待行为反垄断执法必需证成的约束性条件作一铺垫。
1.拒绝交易。这是指在相关市场内具有市场支配地位的经营者没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。拒绝交易的竞争逻辑是，经营者通过拒绝交易，横向封锁或纵向封锁竞争对手，把产品价格提高到竞争水平之上，实现市场支配地位的巩固或传导。如前文述，在广告交易所层面，广告平台的自我优待是通过拒绝或变相拒绝其他需求方平台的数据访问而实现的。目前为止，自我优待案件很少按照拒绝交易行为进行处理，这也是因为拒绝交易成立门槛较高，必须测试其是否满足“必要设施”的构成要件。但对于数据相关优待行为而言，不应该回避“必要数据”测试，因为数据已经成为数字经济下新的生产要素，是基础性资源和战略性资源，其开放与否对数字经济发展具有重要影响。对于构成必要设施的数据而言，如果控制者径直拒绝开放共享数据，可能产生封锁下游市场、损害潜在创新的后果。因此，对数据相关优待，宜通过拒绝交易行为予以规制，其成立与否的根本分水岭在于，掌握数据资源者是否具有交易义务，数据是否构成交易的必要设施。
2.差别待遇。差别待遇是指在相关市场内具有市场支配地位的经营者没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。差别待遇的竞争逻辑是，经营者通过设置不同交易条件，影响交易对手的成本，从而使交易对手不能获得公平竞争的机会。对于变相拒绝交易的情形，由于必要设施的构成要件设置了难以克服的认定门槛，各国倾向于将此类案件按照差别待遇（歧视对待）进行处理。差别待遇行为外延宽泛不代表其违法性认定更为容易，在执法实践中，需要更为谨慎的考察行为的客观效果，尤其是应该更为深入地分析行为是否存在正当理由。在数字广告市场，需求方平台将广告主的出价仅仅路由到特定的交易所以及发布商广告服务器仅将发布商的出价请求数据路由或优先路由到特定的交易所的行为，属于“针对不同交易对象实行差异性交易条件”，满足我国反垄断法所规定的差别待遇行为要件。在效果方面，针对不同交易所的区别对待符合“一线损害（Primary-line Injure）”标准，即这种行为旨在打压广告交易所市场的竞争对手，或者导致潜在竞争对手难以进入市场。但这并不代表该行为具有违法性，更关键的是考察其是否具有正当理由。如在英国Streetmap诉谷歌案中，法院认为谷歌自我优待行为不构成滥用市场支配地位，理由在于，该行为能够带来有利于消费者的技术效率，且不存在其他限制性更小的手段。因此，对于数字广告相关自我优待来说，其违法性的分水岭在于，差别对待是否具有正当理由。
3.搭售或附加不合理的交易条件。广义的搭售包括指在相关市场内具有市场支配地位的经营者没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。搭售的竞争逻辑在于，搭卖品市场的垄断者可以利用杠杆原理将其市场优势传导到结卖品市场，以此损害消费者与交易相对人的选择自由，同时排除结卖品市场的竞争。我国反垄断法将搭售（狭义的搭售，即捆绑）与附加不合理的交易条件并列规定，故本文亦从捆绑和附加不合理的交易条件两个方面分而述之：（1）捆绑：数字广告平台滥用其在广告服务器市场和广告交易所市场的力量，将广告服务器提供商和广告交易所的服务进行捆绑，实施自我优待。该行为导致广告交易所市场的其他经营者难以与其进行竞争，进而产生排他性效应；同时，广告交易所优待广告服务器提供商的行为也削弱了广告服务器市场中竞争对手匹配广告交易所的能力，因而进一步巩固了广告服务器提供商在广告服务器市场的市场地位。（2）附加不合理的交易条件：数字平台为了限制其在搜索广告领域的竞争对手，滥用其在广告服务器领域的市场力量，在与广告发布商签订的合同中约定“禁止性条款”以及“优先展示条款”，以禁止竞争对手的广告出现在使用其数字平台的广告发布商的网站上，同时为自家的广告保留最有利的广告空间。数字广告平台的上述自我优待行为，满足我国反垄断法所规定的搭售与附加不合理的交易条件，其违法性的分水岭在于行为是否具有正当理由。
四、数字广告平台自我优待行为反垄断执法的约束性条件
反垄断执法行为作出之前，必须对权力来源、行为有效两方面进行仔细核查，以此来确保权力来源正当，行为具有法律效力。数字广告平台自我优待行为的外观虽然呈现多样性、复杂性，但反垄断执法行为的约束性条件却是一致的，就是应确保执法行为本身符合合法性这一必要条件，具体可概括为二个问题：一是访问优待、使用优待、传输优待所指向的数据是否构成必要设施；二是广告发布、市场经营过程中的自我优待行为是否具有正当理由。尽管数字广告平台自我优待行为构成滥用行为的判断基准还包括相关市场界定、市场支配地位认定，但在这些问题上已经有基本的共识和较为成熟的认定方法，故本文仅聚焦上述两个关键性问题展开讨论。
（一）数据使用相关优待：数据是否构成“必要数据”
1.数据作为必要设施的障碍——数据具有非排他性
必要设施原则（Essential Facility Doctrine，EFD）是一个被主要反垄断司法辖区所广泛采用的法律原则。该原则的适用往往与拒绝交易的案件密切相关。法院认定的必要设施大致包括自然垄断、作为管制对象的生产性资产（基建、电力）、政府所有且其建立与维持得到补贴的装置。长期以来，法院对必要设施的审查须考虑以下内容：（1）垄断者对必要设施的控制；（2）竞争对手无法实际或合理地复制必要设施；（3）拒绝竞争对手使用该设施。
伴随着大数据时代支撑数据交换共享和服务应用的技术发展，不断积累的数据开始逐渐发挥其价值，并成为企业的重要资产，企业抢占市场竞争主动权的关键也开始逐渐转变为对海量高价值数据资源的掌控。近些年，国内外已经发生多起涉及数据是否构成必要设施的反垄断纠纷，例如，华为和腾讯关于微信数据的纠纷、顺丰和菜鸟关于物流数据的纠纷，以及Peoplebrows诉Twitter、hiQ诉LinkedIn等案件，这些案件的发生标志着“必要数据”问题对传统“必要设施原则”的适用对象提出挑战，也预示着数据领域适用必要设施原则的讨论亟待形成更加细致且具指导性的规则。
诚然，数据本身确实不具排他性，市场中的经营者可以自行收集数据，但这并不意味着数据不可以被排他性地占有和控制，也不意味着经营者自行收集数据或从第三方获取数据不会存在实质障碍。在数字广告市场，潜在市场进入者自行收集数据面临很大的障碍，这种障碍主要来自成本与法律方面的一些制约因素：（1）沉没成本过高。进入广告平台服务市场不仅需要投入大量资金建设平台，建立数据、算法系统等基础设施，还需要在技术研发、品牌信用、营销推广等方面持续投入，相关市场进入成本很高。我国反垄断执法机构在处理“美团案”（国市监处罚〔2021〕74号）时就对这一制约因素进行了考量。（2）新进入者难以达到临界规模。数字广告平台需要获得足够多的消费者和平台内的经营者，达到临界规模，才能形成正向反馈循环，实现有效市场进入，解决“冷启动”问题。这一制约因素则在“阿里巴巴案”（国市监处〔2021〕28号）的处理中得到了考虑。（3）政府管制措施不一。受限于不同国家（地区）对平台市场进入的数据管制差异，潜在市场进入者未必能够自行或通过第三方完成有效数据收集、适用、传输，尤其是数据的跨境流动。
质言之，数据具有非排他性虽然已成定论，但从数据的非排他性出发推导出数据具有非稀缺性的观点是错误的，进而推之，以数据具有非排他性为依据得出其无法构成“必要设施”的观点也是无法成立的。故在数据领域中，当数据被垄断者所控制，且其竞争者无法获取具备市场竞争力的数据，而此时垄断者若是在客观上能够提供数据的情况下拒绝以合理条件对竞争者开放，那么则有必要对垄断者课予以合理条件开放数据之义务。总之，数据在何时得以构成“必要数据”，需要在不同的交易环节结合数据所起到的作用以及对市场竞争的影响作出判断，但当数据于某一交易环节确实位于“必要地位”时，此时就需要考虑适用必要设施原则之必要。
2.“必要数据”的理论证成
适用“必要设施”原则课予企业以开放数据之义务需满足以下构成要件：（1）“必要数据”事实上被垄断者所控制；（2）垄断者拒绝或变相拒绝竞争者使用该“必要数据”；（3）竞争者实际上无法获得或无法合理获得该“必要数据”；（4）垄断者提供该“必要数据”具有可行性；（5）开放使用或增加使用该“必要数据”可增进至少一个市场的竞争。分析数据是否构成“必要设施”，应当结合个案中数据在交易环节所承担的角色来分析。上述“必要设施”的构成要件，若答案是肯定的，则有必要动用反垄断法课予数字平台以合理条件开放数据之义务。
其一，在广告交易所市场——广告空间需求数据。不能访问广告空间需求数据，对于需求方平台而言犹如市场主体没有竞争机会，也不可能存在从竞争中获胜的机会。当代表广告主进行出价的需求方平台无法识别与待售广告空间相关的用户时，需求方平台代表广告主所提交的出价最多可能降低50%，即此类出价在竞拍中与能够获得广告空间需求数据条件下的出价相比毫无竞争力，出价结果往往以该需求方平台竞争失败为结束。这个环节的失败，会对以抽成为收益来源的需求方平台造成负面影响，损害需求方平台市场的竞争秩序。故访问广告空间需求数据对于需求方平台在广告交易所给定的时间提交合理的出价而言至关重要，广告空间需求数据在该交易环节中能够构成“必要数据”。广告交易所拒绝向需求方平台开放数据的行为或将需要动用“必要设施”原则进行规制，而是否动用则要对照“必要设施”原则的构成要件分析：（1）“必要数据”——广告空间需求数据，事实上被垄断者（广告交易所）所控制；（2）作为垄断者的广告交易所拒绝或变相拒绝竞争者使用该“必要数据”；（3）作为竞争者的需求方平台实际上无法获得或无法合理获得该“必要数据”——纵使需求方平台有单独或从第三方获取该次竞拍数据的能力，但拍卖竞价发生在网页加载或交换的毫秒之内，且广告交易所通常会限制其竞价时间，有时将其限低至100或160毫秒，使其事实上无法或者难以获取到“必要数据”；（4）作为垄断者的广告交易所提供该“必要数据”具有可行性；（5）开放使用或增加使用该“必要数据”至少可增进需求方平台市场的竞争。
其二，在发布商广告服务器市场——出价请求数据。在拍卖环节，位于广告空间供给侧的发布商广告服务器和广告空间需求侧的需求方平台往往通过歧视性方式发送买卖订单的方法来扭曲广告交易所市场的竞争。广告交易所的盈利来自每一笔成交订单的抽成（广告主支付），发布商广告服务器有关出价请求的数据是搭建广告交易所得重要要素，没有出价请求数据，就没有交易，广告交易所就没有收益。对广告交易所而言，出价请求数据是其生存的“必要数据”。从构成要件上看：（1）“必要数据”——出价请求数据，事实上被垄断者发布商广告服务器所控制；（2）垄断者拒绝或变相拒绝竞争者使用该“必要数据”；（3）竞争者实际上无法获得或无法合理获得该“必要数据”。在出价请求数据给广告交易所环节，理论上看广告交易所能从不同的发布商广告服务器获取出价请求。实际上，当发布商广告服务器具有强大的市场力量时，由于网络外部性和规模经济，市场上多数发布商都将使用此服务器，在发布商广告服务器掌握市场大部分出价请求数据的情况下，被其拒绝或变相拒绝发送出价请求数据的广告交易所，从其他发布商广告服务器获取出价请求数据的数量将极其有限；（4）垄断者提供该“必要数据”具有可行性；（5）开放使用或增加使用该“必要数据”至少可增进广告交易所市场的竞争。
其三，需求方平台市场——出价反馈数据。广告发布商最终在众多广告交易所中挑选最高出价来达成交易，在这个交易环节过程中，某些具有强大市场力量的需求方平台会拒绝将出价反馈信息提供给非自家的广告交易所，导致广告交易所事实上只能接收到寥寥无几的出价数据或者是没有竞争力的出价数据，进而该交易所成交概率将大大降低。因此，来自需求方平台的出价反馈数据对于广告交易所而言至关重要，是广告交易所在该交易环节的“必要数据”。从构成要件上看：（1）“必要数据”——出价反馈数据，事实上被垄断者需求方平台所控制；（2）垄断者拒绝或变相拒绝竞争者使用该“必要数据”；（3）竞争者实际上无法获得或无法合理获得该“必要数据”。在出价数据反馈给广告交易所环节，理论上看广告交易所能从不同的需求方平台获取该信息。实际上，当需求方平台具有强大的市场力量时，由于网络外部性和规模经济，在其掌握市场大部分出价反馈数据的情况下，被其拒绝发送出价反馈数据的广告交易所从其他需求方平台获取出价反馈数据的数量将极其有限；（4）垄断者提供该“必要数据”具有可行性；（5）开放使用或增加使用该“必要数据”至少可增进广告交易所市场的竞争。
（二）广告发布和经营活动相关优待：自我优待是否具有正当理由
正当理由确认规则具有原则性、模糊性，为克服其适用的不确定性，对正当理由的判断需要根据一系列因素进行综合分析——行为是否为法律法规所规定、对社会公共利益的影响、对经济运行效率与经济发展的影响、与经营者正常经营及实现正常效益的相关性、对经营者业务发展与创新方面的影响等，同时还要借助执法机构科学执法以及法律解释等方式，回归到反垄断法保护的法益中。《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第16条、第17条分别列明了判断搭售行为与差别对待行为需考虑的正当理由。在执法实践中，分析数字广告发布和经营活动相关优待是否具有正当理由，至少可以从以下四个方面展开：（1）行为系正当商业行为；（2）行为系交易相对人自愿；（3）行为系为保护特定利益所必须；（4）行为是否为实现最优经济规模所必须。
1.行为是否为正当商业行为。判别商业行为的正当性应立足于现代反垄断法的价值取向，体现反垄断维护自由、保护竞争秩序的价值考量。具体做法如下：（1）是否为维护竞争秩序和消费者利益所必须。数字广告市场呈现多栖性，在一个案件中往往具有多个相关市场，判断商业行为正当性应将利益平衡作为考量因素，综合考虑各方市场的生存空间、多样性等。（2）判断系争行为是否具有排除、限制竞争效果。反竞争效果的判断应结合市场进入壁垒的增减与市场竞争机会的保留因素来进行。其一，在界定平台行为造成的市场进入壁垒时，应考虑数据壁垒、交叉网络外部性造成的壁垒等，较强市场力量的平台对市场会产生较高的市场进入壁垒，若其行为造成市场进入壁垒呈现畸形高度，则具有排除、限制竞争效果。其二，是否产生较强市场封锁效果。判断数字广告发布和经营活动相关优待行为引发的“市场封锁效果”是否具有实质性，需要分析是否导致了竞争对手的潜在交易机会被阻止或限制，以至于降低了竞争对手的市场竞争效率。如广告服务器和广告交易所的服务的捆绑，会导致其他提供广告服务器的竞争对手交易机会减少，使得竞争对手无法获得生产经营的必需品或必须设施，恶化了竞争对手的生存环境。其三，是否提高竞争对手成本。提高竞争对手成本理论一直是搭售案件中违法性判定的基本理论。该理论旨在通过对竞争对手成本影响的分析，以相对精确的“排斥率”搭配一些其他重要市场结构因素的测试，作为衡量行为是否达到排除、限制竞争效果的标准。如果实施排他性交易的厂商具有实际或潜在市场支配地位，通过封锁或其他方式充分提高了竞争对手的成本，可以削弱竞争对手限制该厂商市场支配地位的能力，进而使得该厂商向相关市场中的客户提高价格，那么该排他性交易可能会损害消费者的利益。
2.行为是否为交易相对人所自愿。在商业实践中，搭售、附加不合理的交易条件以及差别对待都以签订合法的合作协议、采购协议为前提。在反垄断调查中，平台往往会以协议具有意思自治、平等互利（协议通常会给予平台内经营者独特资源作为对价）或者排他性交易条件属于激励性措施等所谓正当理由进行抗辩。合同的有效性以真实的意思表示为前提，反观数字广告领域的合作协议，交易相对人意思表示的真实性是存疑的：一则，协议多基于“用户协议”等标准合同形式订立；二则，用户和数据系重要资源和无形资产，难以迁移至其他竞争性平台，受到数据可迁移性的制约，平台内经营者转换到其他平台的成本很高。例如，在阿里巴巴案中，执法机构的行政处罚决定（国市监处〔2021〕28号）就确认，平台内经营者在平台获得了众多固定用户，积累了大量的交易、支付、用户评价等数据，并依赖这些数据开展经营活动，难以迁移到其他竞争性平台；三则，在垂直经营模式下，数字广告平台不仅控制着广告发布直抵消费者的通道（海量注意力），也控制着数字广告交易的各个子市场，放弃数字广告平台无异于自绝于所涉各市场，同时会对其品牌形象产生较大不利影响，因此，交易相对人往往被迫接受平台提出的独家合作等不合理要求，放弃在其他平台的经营机会。
3.行为是否为保护特定利益所必须。数字广告发布和经营活动相关优待行为系出于维护自身经营利益而实施，对其特定利益的判断应结合数字广告平台的商业模式和平台经济特点。对数字广告平台而言，特定利益包括：（1）维护搭建数字广告平台的投入成本。数字广告平台具有明显的规模经济特征，平台有效进入相关市场的前提便是积累一定规模的商家和消费者用户，同时具有其自身的算法、云生态等要素，故其初期投入成本极高，若其实施自我优待行为是维护其庞大的投入成本，则可作为正当理由；（2）维护数字广告平台用户基数。数字广告平台往往对消费者采取“免费”的商业模式，用户使用平台提供的服务无需支付费用，但平台吸引广告主来竞价的重要因素便是用户基数，广告主更倾向于将广告发布到具有庞大用户基数的平台。数字广告平台用于维护平台用户基数的花费甚巨，若其实施自我优待行为是维护其庞大的用户成本所必须，则可作为正当理由。
4.行为是否为实现最优经济规模所必须。在微观经济学中，规模经济是企业因经营规模而获得的成本优势，通常以产出的产量来衡量。当边际成本等于边际收益时，即为最优规模。在反垄断法框架下，最优经济规模可理解为最优效率，即帕累托最优。依据经济学的基本理论，完全竞争的市场经济可自动实现帕累托最优均衡，但数字广告市场明显偏离完全竞争状态。数字广告平台具有沉没成本高、边际成本低的特点，在巨大投入成本和零价格市场的背景下，若数字广告平台的自我优待行为能满足交换最优、生产最优、产品混合最优三大条件，在不损害、排除竞争情况下，则此类自我优待行为应被允许。但是，对其行为的判断应满足下列条件：（1）平台自我优待行为后实施的再交易行为不会使经营者获得更大利益；（2）平台必须处于自己的生产可能性边界上；（3）平台提供的服务符合消费者偏好。
结 论
本研究从场景化的进路对数字广告场景以及该场景下平台自我优待行为进行了观察，并且基于场景正义理论和信息流规范良构的标准，揭示了平台自我优待行为对广告信息主体参与、广告信息类型和广告信息传输的限制作用，并导致排除、限制市场竞争的后果。研究表明：（1）在数字广告场景下，交易必要数据理应按照该场景的特殊性在不同主体之间进行分配。数字广告各环节的信息发送者、接收者都是合格的信息主体；在信息分配（传输）规则上，平台不能拥有不受约束的权力，如若信息无法按照上述两个原则流动，那么场景正义就无法实现。平台自我优待行为难免会阻碍信息在此领域的分配与流通，构成对其他市场主体信息获取权的侵犯，也引发了反垄断法律风险。（2）我国反垄断法对于数字广告平台自我优待行为具有可适用性，但反垄断执法行为须符合两个约束性条件，即“数据须构成必要设施”以及“自我优待行为须不具正当理由”。
