[摘 要]：市场准入告知承诺制是近年来我国优化营商环境的重要举措，是市场准入领域实现经济效益和交易安全衡平的重要改革。我国市场准入告知承诺制的法律尚不健全，适用范围、事前审查、事中监管、事后惩戒及责任承担等法治建设亟待推进。市场准入告知承诺制在一般性市场准入应当予以广泛适用，但特别许可市场准入应当避免对实质审查的替代。市场准入告知承诺制应当建立信誉审查机制、第三方评估等事前审查，通过部门监管责任明确、“双随机、一公开”机制健全及社会监管引入进一步强化事中监管，明确对虚假承诺的行政处罚和信用惩戒等事后惩戒，并且完善行政主体对申请人、虚假承诺对第三人损害的责任承担。
[关键词]：市场准入告知承诺制；事前审查；事中监管；事后惩戒；责任承担
一、问题的提出
2019年国务院办公厅印发《关于加快推进社会信用体系建设构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见》提出，创新事前环节信用监管，建立健全信用承诺制度。近年来，为发挥市场主体的积极主动性，营造良好的营商环境，告知承诺制成为市场准入环节改革的主攻方向。
随着我国改革开放逐步推进，市场准入制度经历从计划经济到市场经济、社会主义市场经济体制确立以及现阶段三个发展时期，总体呈现价值取向由重交易安全向重经济效益的转变。在我国市场准入制度建立的初期，由于统一法律规范的缺乏导致市场乱象，为保证经济社会秩序、实现公共利益，交易安全成为市场准入制度的首要目标。但是，偏于交易安全的市场准入制度也导致政府职能过度膨胀，行政审批事项数量众多、种类繁杂、程序混乱，以经济效益为代价换取交易安全的制度设计备受非议。由此产生以效率优先、兼顾安全为理念的市场准入制度改革，不仅是行政审批数量的缩减和程序的优化，还借助内生机制保障交易安全，在“去监管”与“强监管”之间探索新型的监管机制。市场准入告知承诺制正是这场改革的产物之一：就经济效益而言，行政主体只在事前进行书面的形式审查，对程序合法性承担责任，相较于原行政审批方式降低行政成本，提高管理效率，实现市场主体的快速准入，节约时间成本；就交易安全而言，市场准入告知承诺制以契约化、非强制性的信用监管为保障，多样化的监管手段充分调动市场主体的积极性、主动性。
国务院各部委及地方政府先后出台相关文件对市场准入告知承诺制予以规范，但在立法层面抑或实践操作中，我国的市场准入告知承诺制并不完善。为充分发挥市场准入告知承诺制的制度红利，我们拟对市场准入告知承诺制的适用范围、事前审查、事中监管、责任承担等基本制度提出法治建议。
二、市场准入告知承诺制的适用范围
市场准入告知承诺制是市场主体进入市场从事商品生产、经营活动之前对部分涉及的行政许可事项予以告知和承诺的制度。《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二0三五年远景目标的建议》提出，“实施涉企经营许可事项清单管理，加强事中事后监管”。市场准入告知承诺制体现党的十九届五中全会的市场监管重心转移的精神，与传统的行政许可市场准入制度相比，其核心就是弱化事前审查，但强化事中、事后监管。
事前审查的弱化表现为行政主体不进行事前的实质审查义务，只予以书面形式审查，即行政主体依据相关法律规定就行政许可事项的条件、标准及法律责任等内容对行政相对人进行书面告知，申请人对照告知内容进行书面承诺，行政主体依据申请人的承诺及相关材料即可做出是否予以行政许可的决定。在行政许可市场准入制度中，行政主体扮演着“审慎的滤网”，对与公共利益、经济社会秩序相关的事项进行事前风险防控，“防患于未然”。在当下放管服改革中，行政主体对行政许可的申请既要进行深入细致的实质审查，履行“把关”之责，又要保持一定克制，把握好适当的“度”，减少对个人自由与经济自由的限制。我国行政许可法第34条、第53-56条规定，对行政许可的审查深度规定由粗到细，既有原则性的一般规定，又有特别规定。我国行政许可审查以形式审查为主，实质审查为辅，即只有符合法定条件和程序，需要予以实质审查的启动核查程序。换言之，对行政许可的审查不以实质审查为必要，应当结合许可的类型和法律规定予以判断。依据我国行政许可法，市场准入告知承诺制的适用范围应当排除以实质审查为法定条件的行政许可事项，具言之，市场准入告知承诺制适用可以分为一般性市场准入和特别许可市场准入两种。
（一） 一般性市场准入的告知承诺制
一般性市场准入，即商事登记制度，依据我国行政许可法第12条第5项，登记机构依照法定条件和程序，对市场主体的登记申请予以审查核准并公之于众，使其取得市场主体资格。2001年，上海市浦东新区与外高桥保税区在企业开业登记环节率先适用告知承诺制，随后各地相继出台相关文件，将告知承诺制广泛应用于商事登记事务。2020年北京市先后发布《北京市市场主体登记告知承诺制度试点意见》《北京市市场主体登记告知承诺制度实施意见（试行）》（以下简称《实施意见》）。相较于《上海市浦东新区企业设立、开业试行告知承诺制审批方式的细则》，《实施意见》对市场主体登记告知承诺制的规定较为完善，主要包括：（1）办理的要求和程序，包括告知行为和承诺行为的具体内容，申请人对相关材料的真实性、合法性、有效性承担责任；（2）注册登记后日常监管，实施双随机抽查，对于不履行承诺和虚假承诺的申请人进行相应处罚；（3）信用监管及违法惩戒措施，利用大数据平台对相关责任人予以公示，实施联合惩戒措施。
（二） 特别许可市场准入的告知承诺制
依据我国行政许可法第12条第1、2、3、4项，市场主体进入市场之前，对于涉及国家利益和社会公共利益等国计民生特定事项增设前置许可，以保证符合相关特殊要求。2018年国务院《关于在全国推开“证照分离”改革的通知》，规定19项适用告知承诺制的行政审批事项，其中涉及市场准入环节的前置许可事项包括公共场所卫生许可、食品相关产品生产许可证核发、电影放映单位设立审批、包装装潢印刷品和其他印刷品印刷经营活动的企业审批、假肢和矫形器（辅助器具）生产装配企业资格认定等。该通知是市场准入告知承诺制发展的重要指南，国家卫生健康委办公厅《关于全面推开公共场所卫生许可告知承诺制改革有关事项的通知》《关于食品相关产品生产许可实施告知承诺制有关事项的通知》、住房和城乡建设部办公厅《关于实行建筑业企业资质审批告知承诺制的通知》、湖南省市场监督管理局《关于改革期间实行食品相关产品生产许可告知承诺制度的通知》等，结合各行业、各地区的实际情况尤其是各类特别许可的不同特征，在日常监管以及违法惩戒等方面提出不同要求，例如日常监管的抽查比例、被撤销许可后的禁止期限等。
一般性市场准入基本上是形式审查，但特别许可市场准入可能涉及实质审查，因此在特别许可市场准入方面适用告知承诺制应当予以慎重，避免违背实质审查的要求。考虑市场准入改革的渐进性，可以采取授权立法方式推进告知承诺制对实质审查的替代。例如，2019年修正的《中华人民共和国消防法》第15条规定，“公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府消防救援机构申请消防安全检查。消防救援机构应当自受理申请之日起十个工作日内，根据消防技术标准和管理规定，对该场所进行消防安全检查。未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业”，即对公共聚集场所准入设定消防安全实质审查的要求。但是，2019年全国人民代表大会常务委员会《关于授权国务院在自由贸易试验区暂时调整适用有关法律规定的决定》，对消防法第15条规定予以调整，明确规定，在自由贸易试验区内，当事人承诺符合消防安全标准并提供相关材料的，消防救援机构不再进行实质性审查，当场作出审批决定。
三、市场准入告知承诺制的事前审查
（一）信誉审查制度
市场准入告知承诺制以申请人的主动承诺替代行政主体的形式审查，确保申请人承诺的真实性乃是行政主体面临的新问题，并且承诺的真实与否还将直接影响社会秩序和公共利益。针对申请人的信誉审查制度能够在不影响行政审批效率的前提下，对申请人承诺的真实性予以推断。依据我国行政许可法第78、79条，申请人以不正当手段申请或取得直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的行政许可事项，禁止其在一定期限内再次申请行政许可，这是信誉审查制度建立的法律依据。目前，已有部分行政许可事项针对告知承诺制建立申请人的信誉审查制度，例如住房和城乡建设部办公厅《关于实行建筑业企业资质审批告知承诺制的通知》规定，因虚假承诺被撤销资质企业自资质被撤销之日起3年内不得申请该项资质，并列入建筑市场主体“黑名单”。
建立信誉审查制度首要形成科学完善的信誉评价体系。目前，我国对信用信息的应用存在泛化趋势，行政主体对申请人的信誉评价应当禁止信息与信用之间的不当联结，用以信誉评价的相关信息应当与申请人的信誉具有合理的、实质性的关联。此外，应当建立统一、完善的信誉评分或评级标准，提高信誉评价的可操作性。同时，对申请人信誉的要求应当合理，信誉要求过高将导致告知承诺制无法推行；信誉要求过低则无法达到对申请人承诺真实性的审查目的。
（二）第三方评估
现代经济社会的高速发展对国家治理提出更高要求，“私人行政”被越来越多应用到行政事务中。行政许可引入专业技术机构实施技术性审查正是“私人行政”的表现之一。我国行政许可法第28条规定，“对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的设备、设施、产品、物品的检验、检测、检疫，除法律、行政法规规定由行政机关实施的外，应当逐步由符合法定条件的专业技术组织实施。专业技术组织及其有关人员对所实施的检验、检测、检疫结论承担法律责任”，确立行政审查和技术审查相分离的原则。我们认为，对于技术性强、技术标准健全且安全风险较高的许可事项，在适用告知承诺制予以形式审查的同时，可引入专业机构作为独立第三方对申请人的相关资质予以评估，由第三方承诺保证其结论的真实性和客观性，并对评估结论承担法律责任。第三方评估不仅减少行政管理成本，还能够有效避免申请人因不理解许可条件而发生虚假承诺的情形。但是，目前我国行政许可存在技术审查泛化和技术机构市场竞争不足，以及“去责任化”的趋势，即行政主体以法律之名认为其不承担技术审查的责任；专业机构则以科学之名逃脱责任的约束。因此，应当针对专业技术机构建立清晰的责任机制，包括相关归责原则以及免责情形等。
四、市场准入告知承诺制的事中监管
市场准入告知承诺制旨在通过各类事中监管发挥对事前许可的替代作用，因而事中监管是告知承诺制有效实施的关键。
（一）部门监管责任
《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》指出，按照“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”原则要求，加强事中事后监管，在审批与监管之间建立有效衔接，防止出现监管真空。“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”原则要求依法享有审批许可权的行政主体对其实施的行政审批事项实施监督管理；依法享有行政管理权的行政主体对其主管事项实施监督管理。我们认为，此项原则的落实应当注意以下三个方面：（1）在适用限度上，凡原则均有例外，应保证原则落实的过渡性，对于实践中已经存在的“审批”机关和“监管”机关不一致的情形，应当灵活调整，切勿一刀切；（2）在适用效度上，应当以清单形式做好“审批”与“主管”的紧密对接，避免出现各监管机关之间的积极或消极冲突，充分运用有限的行政资源实现良好监管；（3）在适用规则上，应当健全监管规则和程序，提高监管机关实施监管的规范性。
（二）“双随机、一公开”机制
2019年国务院印发《关于在市场监管领域全面推行部门联合“双随机、一公开”监管的意见》（国发[2019]5号，以下简称“双随机、一公开”监管意见），对“双随机、一公开”机制予以详细规定，要求在监管过程中随机抽取检查对象，随机选派执法检查人员，抽查情况及查处结果及时向社会公开，通常采用摇号的方式从市场主体名录库和执法检查人员名录库中随机抽取检查对象和执法检查人员。但是，“双随机、一公开”机制运行也加剧了基层行政执法资源短缺与市场监管对象繁杂之间的张力。受制于地方编制的束缚和执法人员属地化，不具有正式编制的执法人员无法进入“双随机”的执法人员名录，样本库的有限性亦使得随机抽取沦为一种空转的程序装置。因此，我国应当结合不同地区、不同监管领域执法资源的差异，对“双随机、一公开”监管程序予以有针对性的细化，以提高其可操作性。
此外，根据市场准入告知承诺制的监管特殊性，“双随机、一公开”机制实施还应当注意以下两个方面：（1）合理确定抽查比例。“双随机、一公开”监管意见规定，重点检查事项的抽查比例不设上限；一般检查事项的抽查比例应根据监管实际情况设置上限。行政主体制定相关市场准入告知承诺制度实施细则，应当结合各地区监管资源的实际情况和行政许可事项的特殊性，灵活设置抽查比例。对于涉及公共安全、社会利益等领域的重点检查事项提高抽查比例，甚至实施全覆盖例行检查，例如《湖南省市场监督管理局关于改革期间实行食品相关产品生产许可告知承诺制度的通知》规定由省食品和工业产品许可审查中心承担相关食品企业全覆盖例行检查的具体实施。（2）严格把控监管的启动时间。从行政主体作出行政许可决定至开始实施日常监管之间的监管真空将导致安全风险增加，应当切实保障监管启动的及时性。目前，各类告知承诺制实施细则规定监管启动的期限为许可决定作出之后2-3个月内，但对于特殊行业应当予以更为严格周密的把控，例如湖北省黄石市开展建设工程项目先建后验制度改革，要求项目一旦启动，相关部门的监管立即跟进，各个环节监管严格遵循相关“时间表”和“路线图”，对出现违反承诺情形予以及时纠错改错。
（三）社会监管
鉴于监管资源的有限性，应当拓宽监管资源，接受社会各方力量的监督。我国应当加强告知承诺制事中监管的行业协会参与，发挥行业自律作用，建立政府监管与行业自律之间合作机制。相较于政府监管，行业协会借助内在原生性动力可以实施一系列自我完善、自我调整、自我发展行为，其发挥的高度有效的自律作用是政府监管无法实现的，有利于市场主体诚信道德观念的养成。此外，行业协会以行业成员共同利益为基础形成契约或准契约关系，具有掌控行业内部发展状况和经验情况的先天优势，可以有效避免因信息不对称而引发的监管困境。
我国应当进一步畅通社会举报渠道，建立健全监管机关与人民群众的沟通渠道，不履行承诺的行政相对人侵害他人或公众权益时，受害人及社会群体能够将相关信息及时反馈至有关部门，维护自身合法权益。大众媒体的舆论监督也可督促行政相对人积极履行承诺义务。
五、市场准入告知承诺制的事后惩戒
市场准入告知承诺制要求行政主体在作出行政许可决定的一定期限内进行现场检查或以其他方式实施监管，对于未达到条件、要求、标准的申请人责令其限期整改；情节严重的，给予相应行政处罚以及信用联合惩戒措施。
（一） 行政处罚
目前，各类市场准入告知承诺制的实施细则均规定，对于未履行承诺以及虚假承诺的单位和个人，要求其限期整改，超期仍未整改的，撤销相关行政许可，但未规定其他行政处罚。我们认为，是否进行行政处罚应以行政相对人未履行承诺的行为是否违法的角度，依据我国行政处罚法和相关行业的规范性文件加以分析。市场准入告知承诺制中承诺书所规定的承诺内容皆来源于法律条文，并未对申请人创设法律规定之外的义务，若出现对法定义务的违反，相关法律法规亦规定了相应的行政处罚，应当依法予以处罚。例如公共场所卫生管理条例第14条规定“凡有下列行为之一的单位或者个人，卫生防疫机构可以根据情节轻重，给予警告、罚款、停业整顿、吊销‘卫生许可证’的行政处罚：（一）卫生质量不符合国家卫生标准和要求，而继续营业的；（二）未获得‘健康合格证’，而从事直接为顾客服务的；（三）拒绝卫生监督的；（四）未取得‘卫生许可证’，擅自营业的。罚款一律上交国库”，各地在公共场所卫生许可告知承诺制的实施中，要求申请人承诺自身能满足行政审批机关告知的条件、标准和要求，行政审批机关告知的条件即为相关法定条件，包括经营场所的卫生标准符合国家标准、从业人员依法取得健康证明等，因此若申请人未按照承诺履行行政审批机关告知的要求，即构成对法定条件的违反，按照公共场所卫生管理条例的规定应当予以警告、罚款等行政处罚。
（二） 信用惩戒
各类市场准入告知承诺制的实施均规定了信用惩戒，具体包括两大类：（1）对于未履行承诺或虚假承诺的单位或个人在相关信用信息平台进行公示，列入失信黑名单；（2）在一定限期内禁止单位或个人适用告知承诺制，对其提交的行政许可申请的相关材料进行实质审查。
根据不当联结禁止原则的要求，公权力机关在行使权力时，行为与目的之间须有实质的、合理的关联，不应当将与法律目的无关的规范或事实要素纳入考虑，以避免行政恣意。因此在信用惩戒措施类型的选择上应当与失信行为之间具有合理的关联性。市场准入告知承诺制中的信用监管主要针对企业生产经营中的失信行为，监管措施的选择应当更多体现为法律监管上的联系。
此外，信用惩戒措施的实施应当以完善的社会信用体系为前提，以互联网大数据平台为依托，由各行政许可机关将虚假承诺或以其他不正当手段申请行政许可的申请人相关信息以及信用惩戒记录通过互联网平台予以公示，实现信用主体数据在不同地区、不同部门之间互联互通。信用惩戒作为申请人信誉审查的重要参考依据，详实的信用惩戒记录确保信誉审查机制的高效运行。
六、市场准入告知承诺制的责任承担
市场准入告知承诺制是以信用为基础的一项新型监管创新机制，关于其法律属性学界存在诸多观点。行政契约说将行政主体的告知与行政相对人的承诺视为合同缔结的要约与承诺，进而认为市场准入告知承诺制乃是以双方合意为基础的契约式管理。依据行政契约说，双方责任承担应当诉诸于违反行政契约的合同责任。但是，行政契约乃是行政主体与行政相对人双方经过协商意思表达一致后达成的协议，行政契约的形成过程具有协商性。市场准入告知承诺制不具备行政契约的协商特征，行政相对人选择适用告知承诺制后，告知与承诺的内容皆为相关法律的义务性规定，若是双方协商修改，则构成对法律规定的违反。因此，市场准入告知承诺制行政契约说难以成立。进言之，市场准入告知承诺制的责任承担需要对告知、承诺及其行政许可等行为性质予以进一步分析与界定。
（一） 行政许可机关对申请人的责任承担
责任的产生是基于对一定义务的违反，没有义务就没有责任，行政主体在市场准入审批环节承担的责任以其法定义务为前提。在市场准入告知承诺制中，行政主体应当履行全面告知的法定义务，即行政主体受理申请后，应当一次性书面告知申请人以下内容：（1）行政许可事项依据的法律法规；（2）依法应当符合的行政许可条件和标准；（3）相关审批材料提交的程序，包括提交的方式、期限等；（4）违反承诺事项应当承担的法律责任；（5）应当告知的其他事项。关于告知行为的法律性质，有的观点因行为对象的特定化而将其归入具体行政行为的范畴，认为可以单独被复议、诉讼。但是，我们认为告知行为的行为主体和对象虽然具有特定性，符合具体行政行为的特征，但就行为效果而言，未对行政相对人的权利义务产生直接的影响，而具体行政行为应当是直接影响相对方权利义务的作为或不作为。因此，市场准入引入告知承诺制后形成多阶性行政行为，其中告知行为仅是行政主体在实施市场准入过程中为达成行政许可目的的过程性行为，不对相对人的实体权利义务产生直接影响。行政主体未履行告知或未全面履行告知义务不宜直接予以复议和诉讼，应当依据成熟性原理对市场准入行政许可予以整体性的责任确认。换言之，若是行政主体违反行政许可义务或因此对行政相对人予以不当处罚的，行政相对人或利益相关人可通过控告、复议、诉讼等救济途径追究行政主体的法律责任。
（二） 虚假承诺致第三人损害的责任承担
以申请人的信用承诺和行政机关的形式审查为条件作出市场准入许可，若申请人虚假承诺或不履行承诺致其不符合相关许可的条件、标准，在生产经营过程中可能造成对第三人的人身财产伤害。我国市场准入告知承诺制尚缺乏对第三人权益的保护。我们认为，针对第三人的损害的责任承担应当分为两个方面：（1）申请人的民事赔偿责任，根据具体案件涉及的侵权行为类型，结合民事赔偿责任的归责原则予以判断，包括过错责任、无过错责任以及严格责任；（2）行政主体的国家赔偿责任，国家赔偿责任的追责原则是违法性原则，若行政主体存在不当履行事前审查义务以及事中事后监管义务的，依法承担国家赔偿责任。
若是发生申请人的民事赔偿责任与行政机关的国家赔偿责任竞合时，对于赔偿责任的分担，存在“民事穷尽说”“行政先行赔偿说”“份额责任与附带程序说”三类学说，目前实践中多由法官依据自由裁量权确定行政机关的责任份额。为保证责任分担的相对公平，应当依照行政机关的违法行为与第三人的民事侵权行为对损害发生的原因力大小按比例分配。
