摘要:《民法典》广泛认可行政法规对民事制度的创设，而《立法法》第8条规定的“民事基本制度”的内涵不够明确，造成行政法规创设民事制度的界限模糊。实践中，部分民事活动具有公法效果，交易安全需行政权加以保障，公有制经济与行政机关的关系特殊，这奠定了行政法规创设民事制度的正当性基础。当然，依《立法法》第65条，国务院的职权立法权被限定于行政管理事项。兼顾上述两方面需要，“民事基本制度”的解释应兼采“侵害保留学说”，对与基本权利对应的民事权利的限制实行严格的法律保留，不涉及上述权利限制的民事基本制度则进行弹性化改造以允许行政法规有限介入，民事非基本制度的创设相对宽松，但也应受程序与内容两方面限制。
关键词：行政法规；制度创设；法律保留；民事基本制度
相较《民法通则》和《合同法》，《民法典》对行政法规的援引发生了显著变化，表现为《民法典》总则篇大量援引《民法通则》中未出现的“行政法规”，合同篇的援引也有所增加。通说认为，民法的渊源既包括全国人大及其常委会制定的法律，也包括国务院制定的行政法规。同时，依《立法法》第65条的规定，国务院既享有职权立法权，又享有授权立法权。《立法法》第8条规定“民事基本制度”属于法律保留事项，民事非基本制度不在法律保留范围之内，针对民事制度的授权立法也不在《立法法》第9条的禁止范围内，这表明其并不绝对排斥行政法规对民事制度进行创设。当然，从法治建设的一般规律来看，立法与行政存在显著的区别和明确的分工，立法机关负责规范制定，行政机关专司行政管理，纵使是在立法权力所不能及的情况下，行政立法有其必要性，但范围需要受到严格约束。尤其是就民事领域而言，私法自治和私有财产受法律保护等观念使民法对行政权的介入保持十足的警惕，甚至有学者明确反对行政法规创设民事权利。简言之，《民法典》在较大范围内将行政法规作为民法渊源予以了充分认可，而职权分工的理念及制度安排又要求行政法规在民事制度创设方面保持必要的谦抑，这涉及的核心问题在于行政法规可以在何种限度和范围内创设民事制度。《立法法》中作为法律保留事项的“民事基本制度”内涵不明确，无法为上述问题提供明确答案，可能造成私法自治的空间遭受行政法规的挤压。在《民法典》时代，私法自治与行政法治两大价值应相得益彰，行政法规创设民事制度的正当性及其限度应予以认真审视和准确界定。
一、行政法规创设民事制度的界限模糊
《民法典》广泛认可了行政法规对民事关系的调整，而《立法法》第8条所设定的作为法律保留事项的“民事基本制度”的内涵与外延不够明确，这造成了行政法规创设民事制度之界限模糊的问题。
（一）《民法典》广泛认可行政法规对民事制度的创设
《民法典》出现了多达55处“行政法规”，表述为“依照法律、行政法规”“法律、行政法规规定”“法律、行政法规另有规定”等，明示或默示行政法规对民事制度的创设。从分布情况来看，“行政法规”出现于“总则”“物权”“合同”“人格权”“侵权责任”等编章中，“总则”和“物权”编出现的次数最多，“婚姻家庭”和“继承”两编没有出现，“侵权责任”编出现1次。从内容上看，《民法典》认可的行政法规对民事制度的创设范围包括但不限于以下事项：其一是关于民事主体的资格、组织等事项。例如，《民法典》第58条规定，法人成立的具体条件和程序，依照法律、行政法规的规定；第89条规定，事业单位法人的法定代表人依照法律、行政法规或者法人章程的规定产生。其二是关于法律效力的前置性限制。如第143条规定，有效民事行为以不违反法律、行政法规的强制性规定为前提。其三是关于民事行为的认证登记，如第210条第2款规定，不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。其四是关于物权处分的限制。如第269条规定，营利法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利；另外，第236条关于建设用地使用权的设定、第395条和第426条关于可抵押、出质的财产的范围等，《民法典》也允许行政法规加以规定。其五是关于合同的签订、履行。如第494条认可行政法规对特定当事人负有的发出要约或作出承诺义务进行规定，第502条认可行政法规设定合同签订的批准等程序，第644条规定招标投标买卖当事人的权利和义务以及招标投标程序可由行政法规加以规定。另外，《民法典》大量使用了“法律”这一表述，且未对其内涵进行明确，这表明在很多情况下“法律”并不排斥广义解释，行政法规当然也可成为调整民事关系的依据。例如，《民法典》第103条规定非法人组织依照“法律”的规定登记；第127条规定，“法律”对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。这里的“法律”就应作广义解释才能囊括作为行政法规的《社会团体登记管理条例》和《计算机信息系统安全保护条例》。当然，需要说明的是，在《民法典》出现“行政法规”的55次表述中，相应条款涉及的民事主体资格、物权、合同等事项，全国人大及其常委会制定的法律已建立相对完备的法律制度，这在极大范围内挤压了行政法规创设民事制度的空间，但这并不妨碍行政法规针对确无法律规定的事项进行制度创设。尤其是《民法典》第92条规定的宗教活动场所、第103条规定的非法人组织设立批准等，当前尚没有法律予以规定，而第153条则认可行政法规对民事行为的强制性规定，这无疑为行政法规创设民事制度提供了广阔空间。
（二）法律保留的范围不够明确
就国务院而言，《立法法》第65条为其创设了广泛的立法权范围，这一范围同时受法律保留原则的限制，但《立法法》第8条为行政法规创设民事制度所划定的禁区并不明确。
一方面，“民事基本制度”的内涵不够明确。一般来说，民事基本制度指向的是民事活动当中最为重要的民事行为准则及其制度框架，主要包括民事主体资格、民事行为、物权、合同、知识产权、婚姻家庭、收养、继承等方面的制度。然而，这一解释也仅仅是勾画了民事基本制度的基本框架。至于在这一框架内，到底具备何种重要程度的制度机制构成“基本制度”，这在现有研究和实务材料中都没有得到明确界定。譬如，就民事主体资格相关制度而言，“自然人享有民事主体资格”和“民事主体资格一律平等”在民事领域具有至关重要的作用，是民事平等原则的直接体现，当然构成“民事基本制度”。除此之外，关于民事主体资格的哪些规定还能构成民事基本制度，这就缺乏共识和权威解释。据此《立法法》第8条对“民事基本制度”的法律保留实际上未能有效划定行政法规的民事制度创设范围。更为重要的是，即便是通说认可的民事基本制度范围也并不一定成为国务院立法权的绝对禁区。比如作为民事基本制度的民事主体资格、民事行为、物权制度等，《民法典》也认可行政法规对这些内容进行规定。譬如，在民事主体资格方面，《民法典》第58条、第68条规定法人的成立条件、程序、法人资格终止的批准等可以由行政法规规定。在物权方面，第269条规定，营利法人“依照法律、行政法规”对不动产和动产享有占有、使用、收益和处分的权利。在民事行为的效力方面，第143条规定民事行为不得违反法律、行政法规的强制性规定。应该说，法人的设立条件、程序及终止程序、物权的行使、民事行为的效力等，对民事活动的开展具有直接而重大的影响，不可谓不构成“民事基本制度”；但在这些制度的创设方面，《民法典》并非不容行政法规置喙。由此可见《立法法》划定的“民事基本制度”这一法律保留空间并不能阻止行政法规的介入。
另一方面，行政法规介入民事非基本制度的范围和力度不明确。依《立法法》第8条的规定，民事基本制度属于法律保留的范围。在此基础上，民事基本制度之外的所有民事领域，是不是国务院立法权都可介入？从《民法典》的规定来看，国务院立法权不宜完全介入民事非基本制度。具体而言，相较《民法通则》，《民法典》在关于民法渊源的规定当中在一定程度上展现了对行政法规的排斥态度。《民法通则》第6条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。这里的“法律”可作两种解释，一为狭义上的全国人大及其常委会制定的法律，二为广义上的经《立法法》规定的立法程序产生的法律、行政法规、地方性法规和规章。在该条语境下，既然国家政策都可以成为民事活动应遵守的依据，依“举轻以明其重”的解释规则，法规和规章当然也是调整民事活动的法律渊源。《民法典》第8条规定民事活动不得违反法律和违背公序良俗，第10条规定处理民事纠纷应当依照法律，可以适用习惯。在这两条规定中，尽管“法律”同样可以做上述两种解读，但没有了“国家政策”托底，“举轻以明其重”的解释规则就不能再加以应用，法规和规章的民法渊源地位自然被模糊，甚至有学者认为这一规定暗含地、默示地排除了行政法规、司法解释等其他民法渊源的存在。另外，行政立法权作为行政权的重要组成部分，其创设的民事制度与行政权的本质是否具有合理联系，这实际上也关系到行政法规创设民事非基本制度的正当性及限度。在此意义上而言，《立法法》第8条虽提供了行政法规创设民事非基本制度的空间，但在这一空间内行政法规是否应当受到限制以及应当受到何种程度和范围的限制，这些问题在学理上都是不明确的。
（三）可能的负面效应
1.架空私有财产权和人格权的法律保护
从某种程度上而言，私法上的民事权利是公法上对应基本权利在民事领域的投射，我国《宪法》也为财产权和人格权提供了充足保护。以财产权为例，《宪法》第13条明确规定，国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。这里的“法律”应解释为全国人大及其常委会制定的法律，它表明私有财产权作为《宪法》保障的基本权利，对财产权的限制应属于法律保留范围，在相当程度上排斥行政权的介入。而《民法典》大量援引行政法规，认可行政法规对私有财产权和人格权的调整乃至限制。这种情况下，行政法规创设民事制度的范围就需要予以明确界定，否则将降低私有财产权和人格权保护的法律位阶，架空《宪法》所设定的私有财产权和人格权法律保护秩序。
2.与私法自治的基本要求不相符
私法自治是市场经济的核心。“实行私法自治，才能有效激发市场主体的活力与创造力，推动社会财富的创造与增长。”私法自治原则的践行，在一定程度上排斥国家权力尤其是行政权力对私法领域的过度干预——如果说立法机关尚有必要通过设立一般性规则的方式建构民事活动的基本制度框架的话，行政权对民事活动的限制和干预就应当慎之又慎。实际上，《民法典》在基本全面继承《合同法》的相关规定的同时，并没有照搬《合同法》第7条的规定，要求当事人订立、履行合同时遵守行政法规，这也体现了对行政法规介入的排斥。在此意义上而言，《民法典》其他内容广泛认可行政法规对民事制度的创设，这给本已模糊的法律保留空间造成更大的不确定性，如若行政法规大举入侵民事领域，将动摇《民法典》建构的私法自治秩序。
二、行政法规创设民事制度的现实基础
在我国，行政机关在社会治理当中起到无可替代的重要作用，对我国法律体系的形成和完善可谓功不可没。不仅如此，民事活动与行政管理并非截然分开，“行政法与民法之间的应然区隔，并不代表现实法律世界中二者能够做到完全切割”，二者存在的中间地带构成了行政法规创设民事制度的现实基础。
（一）部分民事活动公法效果
用以排除国家权力尤其是行政权力介入民事领域的原则为私法自治。私法自治的核心在于保障私主体依据自由意思设立相互间法律关系的自由。当然，自由并非没有界限，其止步于他人自由。“倘若不为每一个人的自由设置范围，那么每个人的自由也将不复存在，因为每项自由的大声申张都会遭遇其他自由的无情抗辩。”换言之，私法自治所保障的是私主体不妨碍他人的自由，当私主体之行为具有了外溢效果，可能影响到他人利益或者公共利益，该行为本质上就超出了“私法”的范畴，产生公法上的效果，因此不受私法自治规则的保障，而应允许国家权力的适度干预。
具体而言，民事活动的公法效果意指民事活动引起的行政法律关系的变动状态。民事活动具有公法效果的缘由在于，诸多民事活动在开展的过程中，可能对公共利益或公共秩序构成影响。尽管民事活动指向的对象为平等主体之间的人身、财产关系，但其对人身、财产关系进行变动的同时，需要依托一定的公共空间实现。譬如，就一般性的买卖、抵押等民事活动而言，这些活动以枪支、弹药、管制药品或公益类设施等特定物品为客体的，就可能构成对公共秩序或公共安全的影响。而危险化学品运输、工程爆破等合同的签订和履行的特殊性在于，这些民事活动中存在于私人间的民事法律关系的缔结和履行需要借助公共交通道路或其他公共空间进行，由此可能构成对他人人身、财产安全乃至公共安全的影响。除此之外，《民法典》第9条新增了资源节约、环境保护的原则。这表明，在《民法典》语境下，诸多民事活动被认定为可能对“环境保护”这一公共利益构成影响。基于民事活动对公共利益和公共秩序存在的影响，民事活动自然而然超出了私法自治的范畴而进入行政管理领域，引发行政法律关系的变动，这即是民事活动具备的公法效果。
晚近以来，对接于民事活动的公法效果，作为私法自治原则两大支柱的所有权绝对和契约自由也发生了显著变化。一方面是所有权绝对向所有权社会化的转变。罗马法意义上的所有权绝对意指私主体对其财产具有绝对的支配权，对财产的处分仅依自身意志而不受他人干预。自魏玛宪法以后，所有权立法进入了“社会化”的阶段，相对应地，所有权中的“自由度”受到限制，财产权受法律限制的观念相应加强。“在今天，这些限制已成了共同决定着所有权内容的因素。”另一方面是契约自由的限制。市场经济既是法治经济，又是契约经济。契约自由是所有权绝对的延伸，也是私法自治最为直观的表现。当然，各国立法都对契约自由予以了一定程度的限制，“限制的目的主要是为了分配正义或者契约伦理的实现”。在我国，对接于上述限制，《合同法》创设了强制性规定这一概念，《民法典》第143条、153条也继承了这一概念。在《民法典》第143条、第153条当中，强制性规定的渊源不仅包括法律，也包括行政法规。换言之，基于规范民事活动之公法效果的需要，行政法规可以创设民事制度以介入对民事活动的调整。实际上，以行政法规形式出现的强制性规定数量庞大，调整的民事活动范围也相当广泛。例如，《音像制品管理条例》第13条规定，音像出版单位不得向任何单位或者个人出租、出借、出售或者以其他任何形式转让本单位的名称；《旅馆业治安管理办法》第6条规定，旅馆接待旅客住宿必须登记；《娱乐场所管理条例》第23条规定，歌舞娱乐场所不得接纳未成年人。上述行政法规之所以针对转让音像出版单位名称和提供住宿服务、娱乐服务等民事活动作出特别规定，其缘由即在于这些活动具有一定的公法效果。
（二）交易安全需行政权保障
交易安全的国家保障源于经济权利的国家保障。经济权利以财产权为核心，指向于人们处分其财产所享有的不受干预的自由及要求国家提供保障的权利。经济权利的保障包含两方面内容：一是经济自由及经济利益的保护；二是交易环境尤其是交易安全的保障。交易安全的保障不仅源于经济权利所衍生的国家保护义务，对安全的保障本来就是国家应当承担的社会治理职能。国家也只有通过宏观层面的立法和微观层面单个交易活动的把控，才能够最大限度地维护市场秩序，同时也能够为经济权利的实现提供保障。“国家应当加强经济立法，增加法律手段在宏观调控体系中的比重。”这里的立法并不排斥行政立法。在我国，依《宪法》和《立法法》的规定，立法权分为代议机关立法权和行政立法权等，具体行使立法权的机关则包括全国人民代表大会及其常务委员会、国务院、省级和设区的市的人民代表大会及其常务委员会、省级和设区的市级人民政府、国务院各部委等。在我国的多层次立法体制之下，行政法规和规章等行政立法数量相当庞大，这就决定了行政法规可基于交易安全的保障而创设民事制度。更为重要的是，单从行政机关的职权来看，对安全的保障本来就是政府应当承担的社会治理职能，行政机关需要“在私权主体为实现权益依据民法契约正常交易之外，对交易可能出现的障碍提供法律保障”，这也是我国《宪法》第89条规定的“国务院领导经济工作”的应有内涵。这就决定了行政机关基于交易安全的需要所进行的民事立法具有正当性。
实践中，行政机关起码通过以下三种方式维护交易安全：其一是行政许可。行政许可是市场主体取得主体资格和从事生产经营活动的前提，行政机关通过许可的方式进行市场准入限制，其目的就在于交易安全的保障。行政机关对许可条件的设置及在许可过程中对相对人是否达到许可条件的审核，本质上就是通过提升市场准入门槛以确保进入市场中的主体都具有相当的资质，从而在源头上保障交易安全。其二是不动产物权变动登记。不动产的价值较大，为了确保不动产物权变动的安全性，行政机关需要负担不动产物权变动的登记职责，这即是行政机关维护交易安全的直观表现。其三是特殊合同签订、变更的批准或登记。就技术进出口合同或者专利转让、专利申请等特殊类型的合同而言，这些合同的签订和履行与行政管理具有紧密联系，而行政机关对合同的批准或登记同样有利于减少合同签订和履行的风险。总之，实践中，行政机关在多个方面承担维护交易安全的职能，这就决定了行政机关可基于维护交易安全需要而通过行政立法的方式对民事活动进行规定，构成行政法规创设民事制度的正当性基础。
（三）公有制经济与行政机关的关系特殊
依我国《宪法》第6条的规定，社会主义公有制是我国社会主义市场经济的基础，“公有”的客体分别为《宪法》第16条和第17条规定国有企业和集体经济组织以及《宪法》第9条等条款规定的全民所有或集体所有的土地及自然资源。社会主义市场经济的难题在于如何解决公有制经济的市场地位问题。为解决这个问题，我国宪法一方面突出了公有制经济与非公有制经济在市场竞争中的平等地位，同时规定国有企业和集体企业在法律规定的范围内享有经营自主权。另一方面，针对土地和自然资源，依《宪法》《民法典》的规定，国有财产由国务院代表国家行使所有权。国有财产的所有权由国务院代表国家行使，这实际上也是在民法层面确认了国有财产与非国有财产在市场竞争中的平等地位。此时，行政机关就需要扮演多种角色，既是以控股股东身份出现的公有产权管理者、又是以监管者身份出现的市场秩序维护者，甚至可能是以立法者身份出现的制度供给者。
此之相对应的是，公有制企业和国有财产可做两方面的理解：一方面，在市场经济条件下，公有制企业与非公有制企业、国有财产与非国有财产具有平等的法律地位，企业的运营和财产的处分皆依市场规则展开。另一方面，公有制企业和国有财产与国务院存在特殊关系，“在国有财产的具体用途被确定之前，抽象层面的国家所有权权能与行政权的行使是无法分离的。在国有财产的用途依法被确定为生活资料之后，国家所有权与行政权也不可分离。” 具体关系为，其一是私法上的所有权代管关系，依《民法典》第246条的规定，国务院代表国家行使国有财产的所有权。其二是公法上的国有资产监管关系。在公法层面，隶属于各级政府的国有资产监管委员会具体负责国有资产的监管工作。而《宪法》第85条明确了国务院的最高国家行政机关地位，第89条规定国务院统一领导各部和各委员会的工作和全国地方各级国家行政机关的工作，由此决定了国务院对公有制经济的监管关系。
基于上述关系的存在，国务院通过行政法规规范公有制经济的运行，以及规范公有制企业的民事活动皆有其正当性。公有制企业的运营和国有财产的处分都应当服务于全体人民的利益，这才符合社会主义公有制的本质属性。而与私主体对其财产享有无限的处分权不同，不管是国务院还是具体履行出资人职责的各级国有资产监管委员会，都不是真正的国有资产产权人，这就决定了公有制企业的运营和国有财产的处分应受到更为严格的限制。此时，在私法层面，国务院作为国有资产的代管人，其通过行政法规、规章乃至规范性文件的方式设定国有财产所有权的行使规则当然具有正当性；在公法层面，基于对国有资产的监督管理权和对国资部门的行政领导权，国务院通过行政法规、规章乃至规范性文件设定国有资产监管的权限和程序同样具有合法性。当然，国务院通过行政法规规范公有制经济，一方面不得与《宪法》第16条、第17条规定的国有企业和集体企业自主经营权相违背，另一方面也不得破坏公有制企业与非公有制企业、国有财产与非国有财产在市场中的平等地位。
三、行政法规创设民事制度范围的界定
我国《宪法》在人民代表大会制度的基础上，确立了人民代表大会与行政机关之间的分工，这就决定了行政机关的立法权应有所限制。依《立法法》第8条的规定，针对民事领域的国务院立法权的限制，可归纳为“双重重要事项保留”：一方面，《立法法》第8条列举了予以保留的重要事项，其中包括“民事基本制度”，这是第一重“重要事项保留”。另一方面，针对民事制度这一事项，《立法法》并非将之全部纳入法律保留范围，而是择其重要部分即“民事基本制度”设为行政法规的禁区，由此形成了第二重“重要事项保留”。据此，重要民事制度的创设专属于立法机关，成为国务院立法权的禁区。当然，如上所述，“行政管理”与“民事活动”并非泾渭分明，二者存在交叉地带，这就构成行政法规介入民事领域的现实理由。因此，行政法规创设民事制度范围的界定就应当兼顾《立法法》对行政立法权的限制与民事、行政法律关系存在交叉这两方面现实，既允许行政法规介入民事领域，又要对介入的范围予以一定的限制。
（一）“民事基本制度”解释路径的调整
行政法规创设民事制度之界限问题的核心在于《立法法》第8条中“民事基本制度”的解释。学理上，有学者采用规范分析路径对“民事基本制度”进行解释，认为《民法总则》规定的非法人组织、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任等即为民事基本制度。江平先生列举了民事权利的种类、诉讼时效制度、民事责任制度等民事基本制度，他同时认为民法中采取法定主义原则的事项，如物权的设定等，排除了行政法规和地方性法规的介入，因此也属于民事基本制度的范畴。由此可见，当前学界对民事基本制度的解释一般从“重要性”出发，一项民事制度足够重要，以致于需要排除行政立法和地方立法的介入，那么这项制度才能构成《立法法》第8条所规定的民事基本制度。当然，这一解释思路也与《立法法》第8条的表述保持一致，亦即该条所规定的民事“基本”制度，当然仅限于对民法的内容体系和民事活动的开展存在至关重要影响的制度。从这个角度而言，对“民事基本制度”的解释同样遵循了“重要事项保留说”的思路，仅将重要的民事制度作为民事基本制度而予以法律保留。关键的问题在于，“重要事项保留说”需要立法加以配合，重要事项的范围才得以明确化。譬如，我国在法律保留范围上采重要事项保留说，法律保留的范围基于《立法法》第8条的规定而得以明确。然而，如果重要事项没有在立法上加以明确，那么在法律解释中依然遵循“重要事项保留说”思路的，因“重要事项”本身的不确定性，重要事项内涵就难以得到明确，造成其范围只能列举而不能穷尽。据此，对“民事基本制度”的解释，除了采用“重要事项保留说”列举极其重要的民事基本制度之外，还需要引入“侵害保留说”作为兜底，用以防范行政法规对民事领域的过度介入。
“侵害保留说”是对德国传统法律保留原则的经典概括与揭示，其核心意涵在于，行政机关的行政活动需要有议会立法上的依据，非经法律授权，行政活动不能干预和限制公民的权利和自由。至于受法律保留原则保护的权利和自由的范围，一般认为限于基本权利。实际上，我国《宪法》列举了诸多基本权利，这些权利都应当属于侵害保留的范围，对其限制可构成“民事基本制度”而禁止行政法规创设。具体而言，我国《宪法》第13条规定，公民合法财产受法律保护，第5条则规定了人格尊严。对财产权和人格权的限制即属于法律保留范围。当然，上述权利并非民事权利，民法上的财产权等也非这些权利的具体化，但二者存在一一对应的关系。譬如，《宪法》在规定财产权受法律保护时，其中的财产权作为基本权利，指向于国家作为义务；与此同时，国家履行作为义务的方式包括民事立法，通过民事立法权的行使确保民事层面的财产权得到保障。在此意义上而言，作为公法权利的财产权、人身权衍生国家的民事立法义务，进而使民事层面的财产权、人身权得到充分保障。据此，采取“侵害保留学说”进行解释，与基本权利对应的民事权利的限制就应当解释为“民事基本制度”而排斥行政法规的介入。具体到《民法典》而言，《民法典》第269条规定，营利法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。这一条款有几个问题需要注意：其一，所有权是财产权中最为核心的组成部分，所有权的享有不需以行政法规为依据，除严重影响公共安全的违禁品、公共设施等特殊物品之外，对其他财产之所有权本身的创设和限制应属于法律保留的范围，不宜由行政法规进行规定；当然，所有权处分违反行政管理秩序的，可由行政法规设定相应的行政责任，但民事层面对这一行为的处理应依《民法典》第153条的规定，而不能由行政法规事前对所有权本身做出限制。其二，《民法典》第9条规定民事活动应当有利于节约资源、保护生态环境，行政法规可以基于节约资源、保护生态环境的需要对财产权使用予以一定限制。其三，基于公有制经济的规范需要，行政法规可对国有企业和集体企业的运营及国有财产的处分作出规定，因此该条中“营利法人”属于公有制企业或“不动产和动产”属于国有财产的，则可由行政法规对财产的处分作出特别限制。
（二）法律保留范围的弹性化改造
如上所述，民事活动与行政管理并非泾渭分明，二者存在诸多交叉领域，这些交叉领域的存在为行政法规创设民事制度提供了正当性基础。不仅如此，“民事基本制度”范畴内的事项也有可能与行政管理事项产生交叉。譬如，民事主体制度应属于民事基本制度的范畴，但对民事主体资格的限定是重要的市场准入手段。这实际上表明，用“民事基本制度”这一概念划定刚性的法律保留范围可能与民事立法的基本情况不符，譬如《民法典》第58条就明确允许行政法规就民事主体的设立作出规定。旨在“划定立法机关与行政机关在创制规范方面的权限秩序”的法律保留制度的建构和运行应当尊重这一交叉地带的存在，否则就可能扼杀行政法规的作用空间，也不利于具有开放性的民法体系的形成，或者造成事实上违反法律保留原则的行政法规的存在。据此，“民事基本制度”的法律保留应当进行弹性化改造。
“民事基本制度”的法律保留应分两种情况区别对待。第一种情况，针对上文所述的基本权利限制事项，基于“侵害保留说”的观点，应当属于法律保留的范围。第二种情况，除基本权利限制之外，“民事基本制度”的法律保留应有一定弹性，允许行政机关就特定事项展开涉及民事基本制度的立法,包括但不限于以下三项：其一是对民事活动之公法效果的规范。行政法规基于维护公共秩序的需要而为民事活动创设强制性规定以规范民事活动的公法效果，只要这种创设不涉及对所有权本身的限制且与公共目的的达成之间存在紧密联系，符合比例原则的要求，即使行政法规的强制性规定构成“民事基本制度”，也不宜认定其违反法律保留原则。其二是公有制经济的规范。基于国有资产的监管人和国有财产行使人的身份，国务院以行政法规的方式对公有制经济的组织和活动进行一定规范，纵使构成“民事基本制度”，也应作为法律保留的例外。其三是交易安全国家保障行为的规范。在微观层面，行政机关通过登记、确认等方式维护交易安全。据此，对国家保障行为的规定也可构成法律保留的例外，允许行政法规加以规定。当然，上述三种情形作为法律保留的例外而允许行政法规加以规定，但行政法规创设民事制度仍应受下列限制：其一，构成法律保留例外的情形不应包括基本权利的限制，这在上文已有所论述。其二，行政法规进入“民事基本制度”范围内对上述事项进行规定时，需要遵循比例原则的要求，在此基础上方可“附带”规范民事活动。其三，在民事层面，对行政法规的违反不一定造成民事行为的无效，否则就可能危及到民法据以维持自身存在的私法自治原则。
（三） 民事非基本制度创设的限制
行政法规能否规定民事非基本制度实际上处于尴尬状态：一方面，《立法法》第8条未将民事非基本制度纳入法律保留的范围，似乎意味着行政法规可以加以规定；但另一方面，从《立法法》第65条规定的国务院立法权来看，民事非基本制度不属于行政管理事项，除非是为执行法律或获得全国人大及其常委会的授权，国务院不能就民事非基本制度进行立法。
当然，基于上文的分析，国务院针对行政管理事项具有职权立法权，而在很多情况下行政管理与民事活动并非截然分开，民事活动可能存在的公法效果和交易安全所要求的国家担保当然都属于行政管理事项，至少是与行政管理有紧密联系的事项，这就构成了行政法规介入民事领域尤其是设置民事非基本制度的正当基础。实践中，国务院也广泛行使民事非基本制度的立法权，《物业管理条例》即是典型的立法成果。该条例中大部分规范涉及民事权利义务的创设，如第6条、第7条规定业主在物业管理活动中的多项权利和义务；第23条、第31条规定建设单位的义务。
即使如此，未来行政法规在创设民事非基本制度方面还是应当保持一定的谦抑态度，这既是职权分工的宪法制度所决定的，也是由国务院的行政管理机关性质所决定的。内容上，行政法规创设的民事非基本制度应当与行政管理有紧密联系。《宪法》第89条规定的国务院行政管理范围非常广泛，尤其是其中的“经济工作”涉及社会生活的方方面面。当然，结合关于国务院性质的规定，第89条的核心应当是“行政管理”，因此只有与行政管理相关的经济、文化等事务方属于国务院的职权范围，行政法规创设民事非基本制度需要与上述事项具有紧密联系。程序上，国务院创设民事非基本制度的前提一定在于法律存在空白。在全国人大已有规定的情况下，应由全国人大或司法机关进行法律解释。在有法律空白的情况下，国务院也应当优先提请全国人大及其常委会制定法律，属于地方性事务的应由地方人大进行规定。在全国人大没有相关立法计划且属于全国性事务时，国务院方可通过行政法规的形式加以规定。当然，参考《立法法》第72条对修法前已经制定的、超出新法限定范围的地方性法规继续有效的规定，对于已经制定的超出上述范围的行政法规如《物业管理条例》，可以允许其继续有效。但总体上未来行政法规在创设民事非基本制度方面应保持必要的谦抑。
