法国行政法判例对法规范的影响：创造、解释抑或破坏？

雅克·博迪（Jacques PETIT）著

（法国巴黎二大公法学教授，雷恩一大公法学与政治学研究中心成员）

陈天昊 译

（法国波尔多大学公法学博士，清华大学公共管理学院助理教授）

在法国，判例长期以来都是行政法规范的最主要创造者，而且由判例创造的行政法规范也被普遍认为拥有良好的品质，至少在行政法学者眼中如此。这一判断显然以某种对于行政法规范之良好品质的特定理解为前提，对此将在下文进一步解释。在今天，判例作为法规范创造者的地位虽未完全消失，却也日益弱化：由于行政法领域内成文法的发展，判例日益表现为对成文法规范的解释。此种地位的转变似乎与对于何为良好品质之行政法规范的理解的转变相勾连。而对于判例对法规范的破坏性影响，笔者认为此点无法与判例的创造性影响及解释性影响相分离。

下文将依次分析这三种影响：

I

判例对法规范的创造性影响应该是最为人们所熟知的：如Pierre Legendre所言，历史地来看法国行政法表现为一种“罗马式的探索”，换言之，其属于判例法。本质而言，法国行政法正是以最高行政法院的判例为基础构建起来的。行政法的所有根本性概念都由最高行政法院的判例所确定（比如行政合同概念、公共服务概念、公产的概念、公务员的概念等等）；与这些概念相关的法律制度，至少它们的根本原则，也同样是由最高行政法院的判例所规定（比如行政合同的一般理论、行政损害赔偿的基本原则等等）。与行政法一样，行政诉讼法的每个章节也都是由最高行政法院锻造而成：如果我们将民事诉讼法视为“教授法”，行政诉讼法就是“法官法”。这虽不意味着成文法（特别是法律）在行政法中完全缺席，但长期以来成文法并未调整行政法的主体部分，而只是对个别的特殊情况进行规范。可见，行政法的判例法属性源于它的结构，在该结构中“一般法由判例创造，立法仅制定特殊法”。

最高行政法院的判例在行政法构建中占据核心地位，这一点并非出于偶然：它的核心地位是由行政法的内在本质所决定的。如François Burdeau所言，行政法在本质上源于当政者的小盘算：他们很明白让行政机关服从某种规则的约束符合自身的利益，因为没有约束就会导致行政权的滥用，而行政权的滥用则会最终导致行政相对人难以忍受。可见，行政法之初衷其实在于让行政权更为审慎地实施：其以公共利益之名将行政特权神圣化，同时又对其施以约束以防止权力越界并保障个人权利。因此，行政法必须由参与该权力的实施从而非常了解其需求的机构来制定。最高行政法院就是这样的机构。既是政府的顾问，又身兼法官角色，最高行政法院其实是“深浸入行政事务的专家”，因而一直被视为比任何人（特别是比立法者）都更了解应该如何对行政事务的实体及程序问题进行裁判。质言之，鉴于行政法所被赋予的最终目标，良好品质的行政法规范就只能由最高行政法院制定。由此亦可窥见，法规范的品质是根据其能够在多大程度上满足这一领域的最终目标来衡量的，即如何找到行政特权与个人权利的恰当平衡，确定二者之间的最佳比例。这也体现出关于何为良好品质之行政法规范的本质主义的理解，依据该理解，判断何种行政法规范具有良好品质，只需要考虑该规范的内容，及该内容与这一领域的最终目标是否契合。

需要补充的是，长期以来学界普遍接受了上述关于何为良好品质之行政法规范的理解，也普遍认为最高行政法院所处的位置最有利于制定良好品质的行政法规范，主流观点甚至还认为，如果当初行政法交由立法者来制定，那么它一定不如今天的行政法拥有如此良好的品质，换言之，不如今天的行政法能够如此恰当地平衡行政活动的高效性与对个人权利的保护。

II

成文法在行政法中地位的提升改变了上述传统态度。其地位提升首先表现在数量上：简言之，立法与条例的数量膨胀在影响各个部门法的同时也影响了行政法。地位的提升还表现在质量上。成文法不再仅限于调整个别的特殊情况。首先，许多重要的改革已经通过立法得以实现（即便在部分情况下也会选择通过判例推动重要的改革）。比如在行政诉讼领域：1995年2月8日法律授予行政法官发布命令以要求行政机关履行生效裁判的权力，2000年6月30日法律也发展了行政紧急诉讼制度。其次，在部分领域不仅规范文本被逐步法典化，而且由判例确定的概念和原则也被法典化。最突出的例子是2006年发布的《公法人财产基本法典》。最后需要强调的是，即便在那些成文法仅调整特殊情况的领域，成文法的增殖也导致在实际适用中判例法规范仅具有补充地位。这一现象在行政合同领域表现的非常明显：现在法官并不经常以判例法为依据作出裁判，相反更经常地直接适用对不同类型的行政合同进行调整的成文法（比如《政府采购法典》和调整公私合作合同的2004年6月17日特别法令）。这都导致判例日益表现为对成文法规范的解释。关于公产的法规范在过去也是由判例所锻造，但现在法官则直接解释和适用《公法人财产基本法典》。

有两点细节需要补充。首先，从最高行政法院对行政法规范生产的统治性来看，成文法地位的提升并不必然改变其统治性地位，因为成文法往往也是在最高行政法院的权威之下制定的（行政诉讼领域尤其如此）。其次，如果说成文法的发展会在客观上束缚行政审判机关的创造力，但这并未导致其创造力的消失：2000年《行政诉讼法典》的发布并未阻碍最近十余年来最高行政法院通过判例发展出极具创新性的制度（比如允许法官对撤销判决的法律后果进行调适，以及在行政合同领域开辟新的救济渠道）。

判例地位的上述转变似乎或多或少地与另一种对行政法规范品质的理解有关。

第一，对行政法规范品质的本质主义理解——确定何为良好规范只需要考虑该规范的内容与行政法领域的最终目标是否契合——的转变，更确切地看，是因为行政法领域的最终目标发生了改变。概言之，在欧洲法和宪法委员会判例的影响下，行政法的重心由行政特权逐步转向行政相对人的权利。首先，寻找二者之间的恰当平衡时，行政相对人的权利所拥有的权重越来越大。其次，行政机关行使权力及开展活动被越来越多地视为以实现个人基本权利为正当性基石及最终目标。比如医疗公共服务及涉及健康领域的行政管制权的行使都被视为保障个人健康权之实现的工具。由此，公共利益与个人权利之间的经典对立正趋向于被相互冲突的不同基本权利之间的调和所替代。从行政法规范品质的角度切入，上述转变会提出两点追问。

首先，我们可以追问，上述转变，特别是行政特权与行政相对人权利二者的平衡逐步向后者倾斜，这是否应该被视作行政法规范之根本品质的提升？显然，此问题的答案有赖于某种政治判断。但可以确定的是，此种转变已经使我们开始质疑那些由判例法建立的对行政特权予以特别优待的古老制度（特别是开始质疑公共工程的不可侵犯原则，根据该原则违法建立于私有财产之上的公共工程也被禁止拆除或搬迁）。

其次，上述转变也让我们开始重新审视最高行政法院的判例在创造行政法规范过程中所起的作用，这表现为下面三点：第一，行政法规范越来越多地来源于保障基本权利的欧洲法与宪法；第二，最高行政法院对这些成文法进行解释时也必须与欧洲法院及宪法委员会的判例相协调；第三，在行政领域对基本权利的具体保障一般由法律来规定。由此可见，行政法之最终目标的改变似乎动摇了最高行政法院作为高品质行政法规范的唯一创造者的正当性基石。不过，此种传统观念至少仍然掌控着部分领域。行政程序规范的法典化工程至今尚未完成也佐证了此点，该工程的进展迟缓正是因为最高行政法院相信该领域就其本质而言应该是由判例来规定的（这意味着最高行政法院认为自己所处的位置才最适合制定此领域的规范）。

行政法规范中成文法地位的提升也导致对法规范的技术性品质越来越重视。传统而言，行政法并不在乎判例规范的技术品质是否存在缺陷，这点广为人知。简言之，这是因为不同于立法规范，判例规范都产生于由法官裁判的具体案件争议，因此判例规范必然都会溯及既往地实施，并且由于最高行政法院传统而言都会以简短甚至隐晦的方式撰写裁判理由，所以判例规范不会如同立法文本那样得到清晰地表述。学界甚至从该撰写技术的缺陷中发现了其所蕴含的政治优势。这与前文提到的行政法的内在本质有关：在将行政法之首要目的定位于训诫行政活动的情况下，最高行政法院的判例首先是讲给行政机关听的，后者是最高行政法院判例最主要的传达对象。因此，判例规范的技术性品质缺陷相比于立法规范就表现出一种政治优势：行政机关会更容易接受判例规范，因为行政法官（而且他是作为行政机关的“自己人”）不会公开地、因而带有挑衅性地要求行政机关服从一条新的规则，而立法规范却常常如此。不过自60年代末期以来学界也开始逐步改变这一观点。在Jean RIVERO的一篇经典论文中，其从法安定性的角度指出了判例法规范之溯及既往属性的危害；在一篇同样著名的论文中，G.vedel院长指出判例规范会产生过高的理解门槛，进而主张将最高行政法院作出的最为成熟的判例成果法典化。今天，通过立法推动重要的改革以及如同《公法人财产基本法典》这样类型的法典化工作都部分地回应了对法规范之技术性品质的担忧，此外，这一担忧在今天也已转变为法律义务：法安定性已经被确定为法的基本原则；宪法委员会的判例也将法规范的可理解性确定为宪法性目标。不过同样需要指出的是，成文法的发展也远远没有全面提升法规范之文本质量：立法文本常常也撰写地很糟糕，行文复杂而混乱。由此，法官仍然保留着阐明行政法规范，进而维持其内部协调的关键性角色。

还需要指出的是，降低行政相对人理解行政法规范的门槛的努力明显与行政法领域最终目标的改变有关，即逐渐趋向于以行政相对人的权利为起点来构建行政法。而且在今天，最高行政法院的听众逐渐转变为全社会。这也是为什么对法安定性及法规范的可理解性的担忧也逐渐改变了判例规范的创造（即便其带来的改变仍然有限）及适用方法。对于最后这一点，最高行政法院内设的“行政裁判撰写方式工作组”最近发布的报告（2012年4月）建议详细撰写裁判理由，特别是建议明确标出案件适用的判例法规范所渊源的具体判决。虽然这些建议尚未在实践中贯彻，但可以确定的是，今天那些提出新的判例法规范的判决都在努力以尽可能完整且足够清晰的方式表达其所蕴含的新的判例法规范。

III

判例对法规范的破坏性影响既可与其创造性影响构成一体两面，也可以表现为对法规范的特别解释技术。第一点是显而易见的：一个新的判例会破坏过往的判例，对此我们称之为判例的转向。这里只需要指出的是，对于判例法规范的技术品质缺陷，即其所带有的溯及既往的属性，最高行政法院的判例已经考虑到了这一点，其确认行政法官有权在案件中调整该案判例所创建的新的诉讼程序规则的生效时间，以避免对救济权利或法安定性造成伤害。第二点则涉及被称为“恶意提纯”的经典技术，这也可以被称为中立化解释技术，其指为了保证一份法规范文本符合上位法原则而从该文本中生发出其本未包含的意思。Dame Lamotte案就是一个经典例证。该案中，一部法律规定如果对涉案行政行为不满相对人无任何救济途径，但最高行政法院对该法律文本的解释认为，根据合法性原则，该条款并不阻止行政法院对该行政行为通过越权之诉进行审查。当行政法院面对其无权审查的文本——比如法律——时，这项技术就特别有效。当然，就此而言，确认行政法院有权审查法律的合条约性以及“合宪性问题优先审查程序”的发展也一定程度上消减了这一解释技术的用处。