【注释】 *南京大学法学院教授。
[1]具体内容参见《关于促进分享经济发展的指导性意见》(发改高技〔2017〕1245号)。
[2]如蒋大兴、王首杰：“共享经济的法律规制”，《中国社会科学》2017年第9期，第144-148页；Stephen R.Miller, “First Principles for Regulating the Sharing Economy”, Harvard Journal on Legislation, Vol.53, 2016, pp.150-164.
[3]参见国家信息中心信息化研究部、中国互联网协会分享经济工作委员会：《中国分享经济发展报告2016》，第34页，http: //www.sic.gov.cn/archiver/SIC/UpFile/Files/Htmleditor/201602/20160229121154612. pdf，最后访问日期：2018年2月12日。
[4]参见张效羽：“互联网分享经济对行政法规制的挑战与应对”，《环球法律研究》2016年第5期，第151页。
[5]需要说明的是，此处网约车服务指的是利用网络预约平台，客运服务提供方和需求方相互匹配而进行的经济活动。其范围有别于2016年7月27日发布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》中的“网络预约出租车”。
[6]法院指出，交通运输部等七部门颁布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》(“网约车办法”)的实施日期为2016年11月1日，而林智海非法营运违法行为的发生日期为2016年5月16日，故不支持林智海的相关主张〔(2016)粤2071行初572号/2016.12.27;(2017)粤20行终47号/2017.03.15.〕。
[7](2016)浙0103行初37号/2016.09.12.
[8]最终，法院认为，虽然被告对未经许可擅自从事出租汽车客运的行为可以依法进行处罚，但原告在本案所涉道路运输经营行为中仅具体实施了其中的部分行为，在现有证据下，被告将本案行政处罚所针对的违法行为及其后果全部归责于原告，并对其个人作出了较重的行政处罚，处罚幅度和数额畸重，存在明显不当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第70条规定的精神，依法应当予以撤销〔(2015)市行初字第29号/2016.12.30;(2017)鲁01行终103号/2017.02.17.〕。
[9]参见王天玉：“基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定——以‘e代驾’在京、沪、穗三地法院的判决为切入点”，《法学》2016年第6期，第51页。
[10](2016)津0101民初6727号/2017.03.01.
[11]根据《中国分享经济发展报告2016》，交通领域分享经济的业务类型及运营模式具有多样化的特征。根据平台与车辆及司机的关系，服务类型分为P2P和B2C两大运营模式：①P2P即个人车辆或司机接入互联网平台，平台只提供信息对接服务，但会对其进行安全审核及培训，并提供保险支持。②B2C即平台拥有车辆及职业司机，在接到消费者出行需求后指派专车为其服务。
[12]参见北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司与张新堂等服务合同纠纷上诉案〔(2017)浙02民终535号/2017.03.13.〕；陶新国诉赵鹏等机动车交通事故责任纠纷案〔(2014)浦民一(民)初字第37776号/2015.03.09.〕；高松诉黄焕勇等机动车交通事故责任纠纷案〔(2016)渝0112民初15933号/2016.12.23.〕。
[13]参见杜某某诉范某某等机动车交通事故责任纠纷案〔(2015)未民初字第07245号/2016.11.12.〕。
[14]参见徐小银上诉北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司等机动车交通事故责任纠纷案〔(2015)三中民终字第04810号/2016.05.27.〕；刘浩杰诉陈春阳等机动车交通事故责任纠纷案〔(2016)豫0102民初6252号/2017.04.18.〕；刘垚诉王富城等机动车交通事故责任纠纷案〔(2017)津0112民初1766号/2017.07.10.〕。
[15]参见李洋与康秀芝等机动车交通事故责任纠纷上诉案〔(2017)津02民终3668号/2017.06.19.〕。
[16]参见邹志祥诉程桥等机动车交通事故责任纠纷案〔(2017)浙0102民初1248号/2017.05.24.〕。
[17]参见程春颖诉张涛、人保南京分公司家用车辆从事网约车运营发生交通事故索赔纠纷案〔(2016)苏0115民初5756号/2016.12.14.〕；李某诉甲保险公司财产保险纠纷案〔(2016)沪0115民初75306号/2017.03.01.〕。
[18]参见李德胜诉中国平安财产保险股份有限公司北京分公司财产保险合同纠纷案〔(2017)京7101民初104号/2017.04.19.〕；仇国明与易家明等机动车交通事故责任纠纷上诉案〔(2017)京02民终5754号/2017.06.27.〕；赵艳艳与中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司保险纠纷案〔(2017)豫01民终6876号/2017.06.22.〕。
[19]本文“规制”一词含义较广，它不仅包括一系列政府命令(涉及霍菲尔德意义上的权利、义务、自由、特权、豁免、无责任等概念)，还包括政府刻意作出的意在影响市场主体的行为。既有限制或防止某类行为发生的“红灯”规制，又有授权或便利某类行为发生的“绿灯”规制等。See Robert Baldwin, Martin Cave and Martin Lodge, Understanding Regulation: Theory, Strategy, and Practice, Oxford University Press (2nd ed.), 2012, p.3.
[20]具体内容参见《互联网金融风险专项整治工作实施方案》(国办发〔2016〕21号)。
[21]具体内容参见《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(银监会令〔2016〕1号)。
[22]具体内容参见《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》(交通运输部、工业和信息化部、公安部、商务部、工商总局、质检总局、国家网信办令〔2016〕60号)。
[23]具体内容参见《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》(国家食品药品监督管理总局令〔2017〕36号)。
[24]这与美国的做法形成对比。早在2012年4月，美国总统签署JOBS法案。该法在第3节就众筹监管问题作出规定，涉及众筹豁免和众筹门户监管等内容。具体参见彭岳：“投资性众筹的法律问题”，《法学家》2013年第5期，第101页。
[25]2015年11月19日，国务院办公厅发布《关于加快发展生活性服务业促进消费结构升级的指导意见》(国办发〔2015〕85号)，提出要“积极发展绿色饭店、主题饭店、客栈民宿、短租公寓、长租公寓、有机餐饮、快餐团餐、特色餐饮、农家乐等满足广大人民群众消费需求的细分业态”。2016年2月17日，发改委、中宣部、科技部等十部门联合出台《关于促进绿色消费的指导意见》(发改环资〔2016〕353号), “支持发展共享经济，鼓励个人闲置资源有效利用，有序发展网络预约拼车、自有车辆租赁、民宿出租、旧物交换利用等”。
[26]按照是否会影响到网约车的价格和数量，从管制宽严的程度区分，北京、天津、青岛和石家庄等北方城市倾向于严格限制网约车的发展；杭州、宁波、合肥、成都和贵阳等南方城市倾向于鼓励网约车的发展。由此形成了非常有趣的“南北”两派。参见徐天柱：“创新与管制：互联网约租车管制制度研究”，《江淮论坛》2017年第2期，第68页。
[27]参见王峰：“新政周年考：网约车平台‘出租车公司’化？”，《21世纪经济报道》(2017年7月26日)第6版。
[28]参见国家信息中心分享经济研究中心、中国互联网协会分享经济工作委员会：《中国分享经济发展报告2017》(2017年2月)。
[29]参见(美)梯利著、伍德增补：《西方哲学史》(增补修订版)，葛力译，商务印书馆2015年版，第58页。
[30]李强治：“分享经济与伪分享经济：辨析与讨论”，《中国电信业》2017年第7期，第26页。
[31]参见(美)罗宾·蔡斯：《共享经济：重构未来商业新模式》，王芮译，浙江人民出版社2015年版，第2页。
[32]以网约车为例，一种观点认为，“互联网汽车的共享模式主要有互联网专车服务、互联网拼车服务和P2P(Peer-to-Peer)出租车服务三种商业发展形态。因互联网拼车服务和P2P在线租车服务与劳动用工无关，所以本文在此只分析、探讨互联网专车服务模式”(张素凤：“‘专车’运营中的非典型用工问题及其规范”，《华东政法大学学报》2016年第6期，第76页)。另一种观点并不作出区分，而是认为“网约车运营体现了共享经济的理念，实现了网约车的人车合一经营模式，只有认定网约车平台承运人法律地位才能有效保障各方权益”(侯登华：“共享经济下网络平台的法律地位——以网约车为研究对象”，《政法论坛》2017年第1期，第163页)。
[33]具体内容参见《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》(国发〔2015〕40号)。
[34]具体内容参见《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令〔2004〕412号)。
[35]法院大多将网约车的市场冲击视为外部因素，并不支持违约方解除合同的诉讼请求。如赤峰市大江运输有限公司诉方力车辆租赁合同纠纷案〔(2016)内0421民初8297号/2016.12.02.〕；桑兰山诉王志斌等合同纠纷案〔(2017)鲁02民终744号/2017.03.06.〕；吴忠华与清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司车辆租赁合同纠纷上诉案〔(2017)粤18民终708号/2017.05.31.〕；黄观柱与清远市金宇小客车出租有限公司车辆租赁合同纠纷上诉案〔(2017)粤18民终713号/2017.05.31.〕。
[36]参见郑毅：“中央与地方立法权关系视角下的网约车立法——基于《立法法》与《行政许可法》的分析”，《当代法学》2017年第2期，第19页。
[37]相关立法依据是《立法法》第82条、《行政许可法》第15条。
[38]参见《42个城市已发布网约车实施细则》(2017年1月3日), http: //zizhan.mot.gov.cn/st2010/ shandong/sd_hangyedt/201701/t20170103_2148898.html，最后访问日期：2018年3月15日。
[39]具体内容参见《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》(国发〔2015〕40号)。
[40]该意见由国家发展改革委等八部门联合编制，经国务院同意后，印发给各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构，各中央管理企业。由于“经国务院同意”，且发文对象为省部级机构，其地位相当于国务院的指导性意见。参见《国家发展改革委、中央网信办、工业和信息化部、人力资源社会保障部、税务总局、工商总局、质检总局、国家统计局印发的通知》(发改高技〔2017〕1245号)。
[41]有论者根据平台交易对象的种类，将平台分为三类：①网络商品交易平台；②网络服务交易平台；③网络资本交易平台(周荆、杨琳：“网络交易平台民事责任的类型化研究”，《人民司法》2016年第34期，第85页)。根据2017“指导性意见”，只有网络商品交易平台，如淘宝可被排除在外。而“传统行业+互联网”商业模式中的互联网平台有可能被归入后两类。如果对分享经济的规制不同于对传统经济的规制，则传统经济业态可通过“互联网化”进行规制套利。
[42]就此，《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第34条、《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第33条、《互联网直播服务管理规定》第18条均规定，相关行业协会应建立自律机制。
[43]就此，《互联网直播服务管理规定》第7条、《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第9条、《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第17和18条、《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》第6至8条等有所体现。
[44] See Sarah E.Light, “Advisory Nonpreemption”, Washington University Law Review, Vol.95, 2017, p.325;Kellen Zale, “When Everything is Small: The Regulatory Challenge of Scale in the Sharing Economy”, San Diego Law Review, Vol.53, 2016, p.949.
[45]这一特别关注规制结构的思维并非分享经济所独有。长期以来，金融规制的核心理论争议是如何在水平和垂直层面配置规制和监管权力。See Saule Omarova and Adam Feibelman, “Risks, Rules and Institutions: A Process for Reforming Financial Regulation”, University of Memphis Law Review, Vol.39, 2009, p.881.
[46]参见(英)迈克·费恩塔克：《规制中的公共利益》，戴昕译，中国人民大学出版社2014年版，第231页。
[47]以2017年11月6日发布、2018年1月1日起施行的《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》(国家食品药品监督管理总局〔2017〕36号令)为例，该办法第4条规定，“入网餐饮服务提供者应当具有实体经营门店并依法取得食品经营许可证，并按照食品经营许可证载明的主体业态、经营项目从事经营活动，不得超范围经营。”该办法第27条规定，“入网餐饮服务提供者不具备实体经营门店，未依法取得食品经营许可证的，由县级以上地方食品药品监督管理部门依照食品安全法第122条的规定处罚。”据此，所有非职业性的餐饮服务提供者将被排除在餐饮类分享经济之外。P2P的经营模式让位于B2C的经营模式。
[48] See Matthew D.Adler, “Regulatory Theory”, in Dennis Patterson (ed. 2nd ), A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, Blackwell Publishing, 2010, p.590.
[49] See Cento Veljanovski, “Economic Approaches to Regulation”, in Robert Baldwin, Martin Cave and Martin Lodge(ed.), The Oxford Handbook of Regulation, Oxford University Press, 2010, p.35.奥格斯认为，无论是经济规制行为还是社会规制行为，均应参照经济学理论加以理解((英)安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2008年版，第29-55页)；布雷耶认为，规制建立在这样一个简单原理之上：确立目标；考察实现这些目标的备选方法；选择实现这些方法的最佳方法。而支持此类规制的理据也大多基于经济学理论((美)史蒂芬·布雷耶：《规制及其改革》，李洪雷、宋华琳、苏苗罕、钟瑞华等译，北京大学出版社2008年版，第8、53页)。
[50]参见(美)约瑟夫·E.斯蒂格利茨、卡尔·E.沃尔什：《经济学》，黄险峰、张帆译，中国人民大学出版社2005年版，第247页。
[51] See T.Proseer, The Regulatory Enterprise: Government Regulations and Legitimacy, Oxford University Press, 2010, pp.11-20.
[52] See Mike Feintuck, “Regulatory Rationales Beyond the Economic: In Search of the Public Interest”, in Robert Baldwin, Martin Cave and Martin Lodge (ed.), The Oxford Handbook of Regulation, Oxford University Press, 2010, p.45.所谓“官僚制的美德”指的是由遵循拟议职业生涯路径的公务员所组成组织的治理美德，该组织的力量在于利用了行政体系中固有的诸多美德，如理性化、专长、绝缘和权威等(参见(美)史蒂芬·布雷耶：《打破恶性循环：政府如何有效规制风险》，宋华琳译，法律出版社2009年版，第81页)。
[53] See William Twining, “The Idea of Juristic Method: A Tribute to Karl Llewellyn”, University of Miami Law Review, Vol.48, 1993, p.130.
[54] See R.H.Coase, “The Nature of the Firm”, Economica, Vol.4 (New Series), 1937, p.386;R. H.Coase, “The Problem of Social Cost”, The Journal of Law and Economics, Vol.3, 1960, pp.17-19.
[55] See Stephen R.Miller, supra note 2, p.151.
[56] See generally Peter A.Hall and David Soskice, Varieties of Capitalism : The Institutional Foundations of Comparative Advantage, Oxford University Press, 2001;James Q.Whitman, “Consumerism Versus Producerism: A Study in Comparative Law”, The Yale Law Journal, Vol.117, 2007, p.340.
[57] See Rashmi Dyal-Chand, “Regulating Sharing: The Sharing Economy as an Alternative Capitalist System”, Tulane Law Review, Vol.90, 2015, pp.289-297.
[58] See Hanoch Dagan, “Pluralism and Perfectionism in Private Law”, Columbia Law Review, Vol.112, 2012, pp.1410-1411.
[59]参见(英)以赛亚·柏林：《自由论》，胡传胜译，译林出版社2003年版，第2页。
[60] See Steven J.Burton, “Normative Legal Theories: The Case for Pluralism and Balancing”, Iowa Law Review, Vol.98, 2013, p.538.
[61] See Erez Aloni, “Pluralizing the ‘Sharing’ Economy”, Washington Law Review, Vol.91, 2016, pp.1433-1445.
[62] See e.g.Nathan Gortez, “Regulating Disruptive Innovation”, Berkeley Technology Law Journal, Vol.29, 2014, pp.199-226;BenjaminG. Edelman and Damien Geradin, “Efficiencies and Regulatory Shortcuts: How Should WeRegulate Companies like Airbnband Uber?”, Stanford Technology Law Review, Vol.19, 2016, p.293.
[63] See R.H.Coase, supra note 54, “The Problem of Social Cost”, p.43.
[64] See Joseph L.Bower and Clayton M.Christensen, “Disruptive Technologies: Catching the Wave”, Harvard Business Review, Jan.-Feb., 1995, p.43.
[65]就此，国内关于网约车规制问题的讨论基本按此思路进行。参见陈超诉济南市城市公共客运管理服务中心行政处罚纠纷案〔(2015)市行初字第29号/2016.12.30;(2017)鲁01行终103号/2017.02.17.〕；张效羽，见前注[4]，第151页。
[66]就此，互联网金融规制问题，特别是P2P借贷的讨论主要集中在是否享有豁免之上。参见最高人民法院《关于理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2015〕18号)；彭岳：“互联网金融监管理论争议的方法论考察”，《中外法学》2016年第6期，第1630-1631页。
[67]就此，如何保护个人信息、使用个人数据成为争议焦点。参见梅夏英：“数据的法律属性及其民法定位”，《中国社会科学》2016年第9期，第164页。
[68]就此，无人驾驶技术时代的来临大大提升了交通安全，但也可能引发道路交通安全法的根本性变革。Jean-Fran?ois Bonnefon, Azim Shariff and Iyad Rahwan, “The Social Dilemma of Autonomous Vehi- cles”, Science, Vol.352, 2016, p.1573;Jessica S.Brodsky, “Autonomous Vehicle Regulation: Howan Un- certain Legal Landscape May Hitthe Brakeson Self-Driving Cars”, Berkeley Technology Law Journal, Vol.31, 2016, p.851.
[69] See Eric Biber, Sarah E.Light, J.B.Ruhl and James Salzman, “Regulating Business Innovationas Policy Disruption: From the Model T to Airbnb”, Vanderbilt Law Review, Vol.70, 2017, p.1603.
[70] See ibid., at 1608-1609.
[71]就此，焦点集中在是否应减少出租车司机上交出租车公司的“份子钱”之上。在“份子钱”模式下，随着专车的不断冲击，出租车司机的收入日渐减少，这引发了部分城市关于这两种新旧业态的冲突。一些城市选择了直接降低“份子钱”。比如，2015年3月31日，南京市物价局和交通运输局联合下发通知，从4月1日起，南京降低出租车“份子钱”，普通车型单班每月下调600元，双班每月下调200元。需要说明的是，南京市出租车公司的“份子钱”为每月7000-9000元，远远高于大多数直辖市和省会城市，即使下调“份子钱”，出租车司机的负担仍然繁重(贾国强：“31省会城市出租车现状：21城万人拥有量不达标，重庆‘份子钱’超万元为最高”，《中国经济周刊》2013年第31期，第44-47页)。
[72] See Michael Taylor, “The Search for a New Regulatory Paradigm”, Mercer Law Review, Vol.49, 1998, p.793.
[73]关于“未完全理论化共识”的理论争议，可参见(美)凯斯·R.孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武、胡爱平、高建勋译，法律出版社2004年版，第39页。
