【摘要】 行政批示作为中国行政管理权运行中特有的行政现象，在维护行政管理秩序与达成行政任务中发挥了重要作用，但却长期游离于行政法秩序之外。行政批示行为具有行政行为法的意蕴，应属于行政法的研究内容。尤其是“个案批示”作为一种特殊的批示类型，会直接影响行政相对人的权利、义务，应以个案批示诉讼救济制度切入建立起规范行政批示的相关制度，迈入中国特色行政法自主性之路。
【中文关键词】 行政批示；个案批示；可诉性；行为法意蕴
德国历史法学家萨维尼曾说过法律是民族精神的体现。“法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展的，不能通过正式的、理性的立法来创建，真正的法律是世代民族精神之再现，只有民族精神与民族共同意识，才是实在法的真正来源。”[1]因此，中国的法治之路必须注重本土资源，注重中国法律文化的传统和实际，本土资源要从社会生活中的各种“非正式法律制度”中去寻找。[2]在行政管理领域，行政批示行为的存在有着深厚的历史积淀，是根植于中国传统政治文化之中却又欠缺现行法律规范的“非正式法律制度”，对其展开研究恰是对行政法制本土化建设的有益尝试。作为中国行政权运行中一种常态化表现的行政批示，时刻影响着行政管理秩序的运行，但这种行政现象却一直以内部行为的方式存在，被排除在行政法秩序之外，是一种“隐藏在窗户纸后”的特殊行为。退一步讲，就算行政批示是行政机关作出行政决定的事前程序，那也应属于整个行政法秩序的范围，因为“行政机关事前程序的完备为最终的司法审查提供了基础与前提。”[3]近年来，欧美国家的行政法学者也开始反思行政法的研究内容，强调重新发现“内部行政法”。正如美国教授马肖所言，将行政法理解为外部行政法是对美国行政法的误读，行政法不仅是司法审查行政权之法，也是国家建构、组织设立官僚机构，规范官僚机构内部运行之内部行政法，行政法应更加关注行政体制内部的治理结构问题。[4]
源于大陆法系的我国行政法，其基本的架构一直由行政组织法、行政行为法、行政救济法三大部分组成。通说认为，调整行政机关设置、地位和职责及相互关系的法属于行政组织法，规范法律主体行为的法律规范归于行政行为法，规范司法和仲裁程序的法则属于行政救济法。本文尝试从行政行为法视角，展开对具有“中国特色”的行政批示行为的研究，通过分析行政批示行为的性质、行政批示的行为法机理、个案批示的可诉性问题，挖掘被既有理论所遮蔽的丰富的行政批示现象，得出一个初步的结论：行政批示具有行政法上行政行为的要素，应当纳入行政法治秩序的范围。
因此，对本文所设问题的讨论，既有助于行政批示行为的规范化，也有助于丰富行政法学研究的内容及行政行为理论的深化。
一、概念界定与“两大问题”
在行政法传统上，行政批示应当属于行政组织法的范围。行政组织法基本内容包含了组织(人)的法律地位或者职位、职权与职责范围以及行政组织相互关系，有关行政组织及公务员个人的法律规则就是组织法。行政组织法虽然是行政法学中的一部分，但往往不被重视，早期的行政法学教科书中基本上是行政行为法的内容占了三分之二强，行政组织法丰富的内容仅用行政主体所代替。因为它不进入司法程序，不是“法律人的法”(哈耶克语)。行政组织法的重要内容指向行政组织之间的相互关系及职权职责问题，这种关系具体表现为上下级组织间的纵向关系和不相隶属的横向关系，纵向关系是一种等级命令关系，横向关系是一种公务协作、合作关系。行政批示行为仅产生于行政机关内部和纵向关系之中，批示的实施者均为有关行政负责人，而研究或者说规范机关负责人的行为，这本身就有了忌讳，加之，既有的行政法理论认为行政批示行为属于内部行为且属于过程性行为，在行政法学中不具研究价值，行政行为法理论中，对行政行为的分类及具体行政行为的研究则以最终能否救济为己任。现有的行为法理论遮蔽了行政批示行为。
其实，批示传统在中国由来已久。我国最早的公文形式出现在夏代，《史记秦始皇本纪》也记载：“天下之事无大小皆决于上，上至以衡石量书，日夜有呈，不中呈不得休息。”据考证秦始皇每天要批阅重达1石的呈文(1石大约有60斤)，可见公文在当时政治秩序中的重要地位。[5]汉代的公文制度不仅完备，而且发挥了巨大作用，东汉王充在《论衡别通》篇中载有“汉所以能制九州者，文书之力也。(汉)以文书御天下”，直至后来演化为明清时期的“百官奏事”制度、“诏令”制度、“朱批”制度。而“以文书御天下”就成了中国悠久的政治传统。批示制度在官僚制度的土壤下得以建立并发展，深刻影响着管理秩序的运转。新中国成立以后，一直沿用的“请示报告制度”以及“批示制度”得到了坚持，批示制度运行于自上而下的职务权威体系以及行政首长负责制的责任体制之下，具备了在行政机关生存、运行的客观基础，各级官员的批示在处理各种问题上的“决定性作用”已然是中国政治的一部分。[6]而在国外，并没有能与行政批示相匹配的概念与制度。在我国台湾地区，“函复”与行政批示有相同之处，但亦存在区别。[7]因此，可以说行政批示是本土的“特产”，是几千年来中国政治运行演变下的一种独特的行政现象，是行政权运行中不可或缺的环节。
《现代汉语词典》将批示解释为两种含义：作为动词，批示是指上级对下级的公文文书做出书面意见；作为名词，批示是指批示的文字。[8]“行政批示”从一开始就被做了宽泛的解释，从行政法视角该如何给行政批示准确定义？“行政批示”是指行政机关负责人在法定职权范围内，针对某个事件、某个案件或者某个需要解决的问题实施的、能对事情结果产生重大影响的书面处理行为。该行为表现出了如下明显的特征：行政批示是在行政系统内运作的，是行政机关负责人在自己职权范围内作出处理意见的行为；它是行政机关负责人的职权行为，也是其个人行为，包括主要领导和行政机关内的层级管理负责人，在这个过程中，负责人并不受他人意志的影响，因此这种处理意见带有强烈的个人倾向性；行政批示是通过书面形式作出的，“批示”一词本身就含有书写的意味，虽其形式和内容具有随意性，但其载体均是书面的，这与“指示”往往是通过口头方式作出不同；再者，行政批示具有重大影响或决定性的作用，这种作用是基于行政组织法所赋予的强大的行政管理权，即“个人经验＋权力职务”形成的权威，其直接表现就在于行政批示的内容往往转化为行政决定或行政决策的主要内容甚至全部内容。
(一)揭开组织法视角下的行政批示之迷
国务院2012年下发的《党政机关公文处理工作条例》(简称《工作条例》)中规定的15种公文形式并不包括“批示”，行政法体系中也没有行政批示的影子，从法律规范来看，批示也非法律用语。但无论是新闻报道、政府公文，甚至是司法审判中，“批示”的身影随处可见，而其内容更是无所不包。作为一种文书形式，“行政批示”活跃于行政机关的管理活动中且常常和其它正式公文形式混同，具有很强针对性、时效性和约束力，承办者必须认真落实，是维护领导权威、确保政令畅通的重要手段。批示文本一般可分为三类：[9]一类是“请示”、“汇报”之类的需要领导正式回复的文件；第二类是“传阅”性质的“工作简报”、“内参”、“通报”、“专家意见反映”、“智库报告”等文本；第三类是信件，包括普通群众的来信、专家学者和前负责人的建议。
行政组织法是行政批示存在的基础，也是其获得正当性的根本所在，组织法解决了批示权力来源及正当性问题。众所周知，现代国家的基本组织形式是“科层组织”(bureaucracy)，其基本特点表现为权力关系明确、等级层次有序的组织结构，通过专业化人员(公务员)和正式的规章制度来落实自上而下的政策指令，以提高决策和执行的效率。在行政组织法中，各级政府及其职能部门的重要组织原则之一即是“行政首长负责制”。意指国家各级行政机关首长在其所属行政机关中处于核心地位，在该行政机关行使其职权时具有最高决定权并由行政首长向国家权力机关负个人责任的行政领导制度。我国《宪法》第86条第2款、第105条第2款规定了我国实行行政首长负责制。《国务院组织法》第2条第2款、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第62条对这一行政领导体制进行了细化。在行政首长负责制之下，自上而下的“金字塔型”职务权威体系得以形成，行政批示正是生存于该体系之中。组织法视域对行政负责人的职权和职责均有明确的规定，一方面行政首长需要对行政机关及其工作人员的全部行为负最终责任，另一方面行政首长享有机关中最终也是最大的行政权力，这种权力为行政批示提供了直接基础和支撑，由此形成了上令下从、职务分级的行政权力结构体系。换言之，行政批示的实质即是行政负责人权力的直接作用形式，即通过这种形式来引起、变更和消灭行政机关内的各种行为。从实践来看，这种设置本身既符合我国的政治实际，也符合行政法的权责一致原则。根据权责统一的原则，权力与责任是相伴相生的。行政负责人责任制的建立和强化，同时也意味着行政权力的取得和强化，行政机关内部权力分层的等级架构得以建立。该架构中，行政批示也就获得了要求下级服从的力量。
行政批示的功能如何？行政批示的功能建立在负责人权力的作用之上，行政组织法对行政负责人批示权的行使具有明确的要求：必须在分工的职权范围内且要符合一定程序。在具体运行中，行政负责人的权力可以分为干预力、影响力、决定力三种不同层次，这种由浅入深的作用方式表达的是负责人对行政决定影响的强度。当领导行使干预权力时，往往通过表达自己的某种意向(这种意向可能是清楚的也可能是模糊的)，引起下属对某个问题或某种情况的注意，而并不实际干涉下属的行为；当负责人行使影响权力时，则是明确表达出自己的意向或观点，下属必须重视这些意向或观点，从而影响下属行为的做出，但此时领导的意见是重要的参考意见，下属仍然有考虑的空间；而当负责人行使决定权力时，则下属必须完全依照领导的意见进行行为，而不能做出任何实质性的改变。[10]
批示行为具有三方面的积极作用：其一，通过行使自己的干预权，解决有关问题，提高行政效率。其二，通过行使自己的影响权，对某个问题进行灵活处理。其三，通过行使自己的决定权，做出最后的价值判断，尤其是在比较重大、复杂的行政执法案件中，作为最后的决策者，有必要也有权力在了解案件事实的基础上做出最后的决断。在针对特定行政相对人的案件中，这种权力的正确行使往往关涉“个案正义”的实现。从这个意义上讲，正确的行政批示行为是实现行政任务的重要手段，有助于实现行政目的。正如哈贝马斯所说：“说一个规范是显而易见的，仅仅意味着它已经被公平地论证过了；只有这个规范的公平运用，才导致一个案例的有效判决。普遍规范的有效性还不能保证单个案例中的正义”。[11]
行政批示是一种基于职务而来的权力，在科层制下其获得了绝对的执行力。哪怕是错误甚至违法的批示，从组织原则来说也必须执行。我国《公务员法》第54条就明确规定：在上级不改变指示或做出立即执行的情况下，即使公务员认为该决定或者命令有误，也应当予以执行。权力的行使本应在规则之下运行才具有合法性，有权必有责，用权受监督，但现实的批示行为往往表现为隐藏的状态，缺乏应有的规范。
(二)行政批示行为的规范缺失
行政批示作为行政机关内部权力分配与行使的一种重要的行为方式，无论是组织法还是行为法视角都应当得到应有的重视。正确的行政批示有着积极作用，但失范的行政批示会带来严重的后果。这种失范体现在以下几个方面：行政批示缺乏法律规范。“批示”既然不为《工作条例》所规范，各级政府及其职能部门在使用上也不统一。这种不统一主要表现在：其一，形式不统一。最常见的是各种审批表中的“领导意见”栏，有的是专门的公文报告，有的则是直接写在递交文件的空白处。其二，内容不统一。在这些批示里，既有简短的，如打勾、画圈，也有长达几百字的；既有内容明确的，直接指出该怎么办的；也有内容含混的，如“请酌情处理”、“请依法处理”。有直接针对相对人的权利义务做出的，也有对象宽泛的决策事项。其三，程序不统一。行政批示的做出，有的是在行政决定做出的最后把关阶段，有的是临时起意直接介入，更有甚者是先有批示后有调查决定。其四，责任不明确。行政批示向来不被法学界重视，对行政批示的合法性审查和责任承担也几乎是一片空白，目前尚没有见到因行政批示遭到问责的具体事例。其实，负责人的责任意识对决策权力的正当行使有着至关重要的作用，正如美国著名行政学家罗森布鲁姆(Rosenbloom)所言：当不愿意承担责任成为根深蒂固的组织文化时，没有什么决策理论或方法可以让组织免于不良决策甚至更加恶劣的后果。因此，必须划定负责人批示行为在管理秩序运转中的边界，而这种边界只能通过法律、法规、规章来规范。
行政批示容易滋生腐败。没有准确的定性、缺乏法律法规的规范、使用起来较随意又不用负责任，这些都为行政批示中腐败的滋生提供了一定的空间。有学者通过具体的案例认真分析了行政权力运行过程中最容易滋生腐败的五类重要领域，包括政府采购、工程承包、组织人事、财务管理和土地、城市规划。[12]反思这些案件的成因，很多行贿受贿的连接点只是一张“批条”。即是说，具有强大影响力而又欠缺规范的行政批示，才是腐败产生的真正原因。因此，在缺乏法律规制的情况下，行政批示和腐败极易发生关联。
行政批示的无序运行，必将损害法律的权威。在实践中，行政批示的范围、形式和程序、责任的承担都缺乏应有的规范；况且许多地方政府都出台了“红头文件”来加强对行政批示的重视和落实。[13]这种对批示本身和落实的极端重视，实际上强化了负责人个人权威的重要性，反映出了浓烈的“人治”色彩。尤其是官员乃至社会对个人权威的过度迷信，必将有损法律的权威，会出现依“批示”办事而非依“法”办事的荒诞场景。[14]这也会让我们的依法行政原则和正在努力促进的国家治理能力现代化在法治的轨道上渐行渐远。
二、行政批示的行为法机理
对批示行为的行政法考察，可以从组织法、行为法和救济法多方面来展开，前文已从行政组织法角度描述了行政批示的地位与功能。要进一步认识批示的行为特征和性质，必需寻求该行为的行为法意蕴。
《现代汉语词典》中，“意蕴”一词被解释为“包含着的意思”。行政批示具有行政法上的行为法意蕴意指行政批示虽然在传统行政行为范畴之外，但它具有行政行为的一般要素，能够外化而如“行政行为”一般，甚至对行政相对人权利义务产生实质影响，“外部化”是行政批示行为法意蕴的关键条件。
(一)行为法下行政批示的分类
分类研究是社会科学研究中的重要方法，对行政批示进行分类是为了更好地认识和规范批示行为。笔者认为行政批示可以分为以下四类：从批示效力高低来看，可分为具有重大影响力和具有决定性意义的批示。具有重大影响力的批示是指能够对他人的行为或最终决定/决策产生实质性的影响，这种批示意见虽是参考但很有分量。而具有决定性意义的批示是指能够直接引导他人的行为，或直接转化为最后的决定/决策的主要内容。这是负责人个人意志的最直接的体现，此时负责人的个人意志即为机关意志，比如“个案批示”。显然，后者的效力要高于前者。有学者将批示分为有拘束力批示和无拘束力批示，但在行为法语境下，研究无拘束力的批示价值不大。
从批示的作用阶段来看，分为结果型批示和转化型批示。所谓结果型批示，是指行政批示无需其他外观形式，其本身就是权力发生作用的依据。这种行为通常发生在行政系统内部，而如果要对外发生作用，则需要对批示的外观进行转化，使其成为行政机关的意志表示，即转化型批示。转化型批示通常有两种转化形态——行政决定和行政决策。行政法的视角，主要是要研究批示的效力及于行政系统之外的批示行为。
从批示内容的是否明确、具体来看，可以分为抽象型批示和具体型批示。抽象型批示的内容往往比较宽泛，比如说要求有关部门要加强某些方面的工作、关注某些问题的批示。但是宽泛并不意味着模糊，领导个人的态度仍然是明确的。具体型批示则是对某个事件或问题做了更加具体的回应。如针对某个案，明确说明了该不该处罚、该怎么处罚。
从批示针对的对象来看，可以分为对内批示和对外批示。对内批示往往是在行政系统内部运作，针对系统内部工作人员下达的指示，并不直接涉及行政相对人的权利义务。而对外批示则是直接涉及到了行政相对人的权利义务。根据涉及相对人是否特定，可以进一步把对外批示分为涉众批示和个案批示。涉众批示的对象是不特定的多数人，而个案批示往往是特定的行政相对人。实践中个案批示往往集中在基层，因为越是基层的行政越容易涉及相对人的权利义务。应注意的是，人数的多少并不是划分涉众批示和个案批示的标准，关键在于涉及相对人的范围是否特定。这种划分对不同行政批示的性质及可诉性的认识十分重要。
(二)行为法下行政批示的性质及效力
如何通过行政法规制批示行为？这有赖于对批示行为性质的认识。
一般认为，行政行为是指行政主体在实施行政管理活动、行使职权过程中所作出的具有法律意义的行为，关涉主体要素、职权职责要素和法律效果。对行政行为“三要素”的认定，近年也受到了学者的批判。比如行政行为的主体要素，从实质来看并非是在强调行政机关的名义，而是在强调行政行为体现出的权力意志，突出的是行政主体的权力来源。行政批示因为被认定为只是行政机关负责人作出的，尚未取得机关的名义，尚未转化为行政行为，因此只是内部的过程性行为而非行政行为。但从实践来看，行政负责人往往代表的是行政机关的意志，行使了机关的权力，在普通民众眼中，行政负责人则是行政机关的化身，批示意见与机关文件(行政决定)的效力并无二致。因此负责人虽然不是一种明定的行政主体，但其实质上在行使行政机关的权力，代表了行政机关的意志，[15]尤其从保护相对人的角度出发，应认为符合了行政行为的主体要素。对行政批示的这种认识，将会挑战现有的行政主体理论。其次，行政批示是行政负责人的一种权力体现，是其依据组织法行使职权、履行职责的行为过程，无疑是符合了行政行为的职权职责要素。再者，行政行为要求产生某种法律效果，而在行政批示的定义中，无拘束力的行政批示已被排除在外，有重要影响的行政批示或有决定性意义的行政批示肯定会产生某种法律上的效果，这是行政权力行使的必然结果。
在行政首长负责制的领导体制下，机关负责人在法定的职权范围内具有最高决定权，可在合法、合理的范围内自主决定行政事务，无需经过相对人或者办事人员的同意。因此，行政批示是一种特殊的内部行政行为，也具有从属法律性、单方意志性、自由裁量性等属性。其实，对内部行政行为与外部行政行为的划分，主流观点是以行为适用对象与效力作用对象的范围为标准。内部行政行为其行为指向是行政系统内部的工作人员，不能对外，因此被排除在诉讼之外。但从行政批示的行为过程来看，领导做出批示之后传达给下属，下属根据批示的内容来行为，特别是“个案批示”，因为，个案批示会直接涉及到特定相对人的权益，原先的内部行政行为具备一定的条件后效力外化，并引致对“个案批示”可诉性的讨论。这种效力外化的内部行为已经具有了一般行政行为的意味。例如：在“新安县人民政府诉新安县和兴化工有限公司行政决定案”中，[16]新安县主管环保工作的县政府领导具有针对县辖区内有关环保工作做出批示的权力，由其做出的批示被复印转交电管所执行，成为电管所做出强制断电行为的直接依据，并为行政相对人所知晓。本案中，批示虽是内部行为，但明显对相对人权利义务产生了实质影响，成为了具有强制力的行为。这也佐证了行政批示在构成要件上与行政行为要件属性相同，是行政批示具有行为法意蕴的基础条件之一。如果行政批示不具有职责要素、效果要素、意思要素，那么它也不可能“外化”而对行政相对人权利义务产生实质影响。
行政批示的效力如何？首先，行政批示一经作出即具有被推定有效而要求经办人员予以尊重的效力。这种尊重来源于行政首长负责制的领导体制，在行政机关内部意思决定流程中，权力矩阵关系中上令下从的运行模式使得领导意志常与机关意志出现混同。从批示的分类来看，行政法视角重点在于效力及于行政系统之外的行政批示，特别是“个案批示”往往具有决定行政执法程序的启动以及行政执法决定最终走向的效力。例如，根据《重庆市行政执法基本规范(试行)》，在行政强制中，行政执法人员须先向机关负责人书面报告，在机关负责人批准的基础上，方可采取行政强制措施。[17]如若机关负责人不予批准，行政强制程序便无法真正启动。同样，行政批示作为其职权范围内行使权力的一种重要手段，自然也有权要求下级人员遵照执行。
《公务员法》第12条第5款对执法人员的服从义务进行了规定，并且该法第53条第4款以禁止性条款形式对该义务进行了确认。再者，个案批示会对行政相对人的权利义务产生实质性影响。虽然个案批示并不直接以法律文书的形式触及当事人，但是，与行政执法有关的对外法律文书往往都是依据批示做出的，这种批示一经作出执法人员必须予以落实。上述两款法条也佐证了个案批示“执行力”的存在。
(三)“外部化”是行政批示具有行为法意蕴的关键条件
“行政过程论”强调，行政法的调整范围应当从孤立、静止和原子化的行政决定扩展到该行政决定的动议、提出、发展、成熟、作出、执行和反馈等一系列不断运动、相关关联的程序环节，而且每个程序环节都具有独特的意义，需要考量不同社会价值，并设计不同的法律规则，正如德国“多阶段行政行为理论”所倡导的那样。实际上，我们关注行政批示行为，应当从整个行政法秩序的建构角度来看待，行政法既要研究外部行政行为，也应当研究内部行政行为。行政批示在符合某些条件下得以“外部化”是其具有行为法意蕴的关键条件，这里的“外部化”可以理解为行政批示的效力及于行政系统之外。按现行行政诉讼理论，如果批示没有外部化则不具有可诉性。行政批示“外部化”后则表现为一种具体的执法批示，也可以称为“个案批示”，这时的批示则需要满足以下四个条件：[18]
一是，个案批示具有涉权性。即个案批示的内容涉及行政相对人权利义务的增减或消灭。若其内容并不关乎行政相对人的权益，仅涉及内部管理事项，那么批示的“实质性拘束力”便无从谈起，所谓“外部化”也就失去了基本前提。
二是，个案批示必须是具体、直接、确定的描述。模糊性批示无法准确表达负责人的个人意志，领导意志与机关意志也就难以发生混同。此时，行政批示并不具有行政法上的行为法意蕴。个案批示是直接作用于行政行为的决定过程，再以行政机关的名义做出而作用于行政相对人，能够清晰地看见行政批示与相对人权利之间搭起了“桥梁”。
三是，对当事人权利义务产生了实质性影响。应该注意到，此处的实质性影响应该具备主观和客观的双重属性，是主观与客观的统一。主观属性是指负责人在做出批示时，具有产生、变更或消灭特定或不特定相对人权利义务的主观意愿。客观属性是指负责人做出的批示事实上影响了行政相对人的权益。只有当主观意愿与相对人权益受影响的客观事实相统一时，才可认定个案批示对当事人权利义务产生了实质性影响。在某些情况下，指示性批示可能具有“涉权”性质，同时其内容具体、直接、确定，但其并不满足主客观相统一的条件，无法对特定相对人的权利义务产生实质性影响。例如，食药监部门有关领导针对当下严峻的食品安全形势，主动做出“对于生产违反食安标准的食品类案件，应从重从严处罚”的指示性批示。该批示的作出显然会影响某些仍处于办案环节中的食品案件的处理结果，从而涉及特定行政相对人的权利义务的变动，具有“涉权”性质。但因作出批示时并不具有影响该特定行政相对人的主观意愿，因此并不能认定批示对当事人权利产生了实质性影响。
四是，个案批示须为行政相对人知晓。这是个案批示完成外部化的最后一步。作为内部行为的个案批示，其“外化”与“相对人知晓”要件联系紧密。我们知道，行政行为做出并为相对人知悉是表明行政行为存在的形式要件，也是其构成要件之一。同理，个案批示亦需要在行政相对人知晓的前提下，方有“外化”而实质性影响行政相对人权利义务之可能。从另一个角度看，行政相对人知晓是批示“外化”的表现。实务中执法机关常有以批示复印件的形式送达相对人或者办案人员明确表示行政决定是依据机关负责人的批示作出的。
以“建明食品公司诉泗洪县政府检疫行政命令纠纷案”为例进一步说明。该案案情大致如下：原告方经被告方批准，合法设立生猪定点屠宰单位。依据相关文件，原告方的生猪被屠宰和上市销售均需由第三人进行检疫、检验的基础上方可进行。此本为第三人应尽的职责。但被告某分管领导向第三人做出停止对原告方的生猪进行检疫的批示。第三人以上级领导已经做出批示为由，拒绝对原告方的生猪进行检疫，致使原告方被迫停业。本案中某分管领导做出批示明显具有“涉权”性质，而且其做出的批示指向明确，内容具体、确定，并为执法机关作为执行依据予以落实。分管领导做出的批示实现了主客观的互相统一，可以被认定为对相对人权利义务产生实质性影响。与此同时，检验所向行政相对人明确表明其拒绝履行检疫职责的原因——即上级领导已经做出了拒绝对原告方生猪进行检疫的批示。这意味着行政相对人对于该行政执法批示的内容是知晓的。故而，案例中分管负责人做出的个案批示得以外部化，具有了可诉性。对于该案，江苏省高院认为：“审查行政机关内部上级对下级作出的指示是否属于人民法院行政诉讼受案范围内的可诉行政行为，应当从指示内容是否对公民、法人或者其他组织权利义务产生了实际影响着手。”[19]该观点表明江苏省高院较为准确地把握了《行政诉讼法》的价值取向。内部行为一旦符合外部化的条件，实质性地影响行政相对人的权利义务，便具有行政法上的行为法意蕴。
三、“个案批示”的可诉性分析
行政批示在实践中所表现出来的诸多问题，说明将其纳入行政法治框架进行规范化治理非常必要。一般说来，行政批示的法律规制路径无外乎从立法、行政与司法三个方面进行，但在现阶段要专门出台一部法律规范行政批示行为似不太现实，基于本文的侧重点而如何从司法视角对行政批示进行规范会更具现实意义。虽然笔者并不主张所有的批示行为都要纳入行政诉讼的范围，但其中的“个案批示”所体现出的个人权力时常超越法律的规定“外化”而对行政相对人的权利造成损害，可先将“个案批示”纳入行政诉讼受案范围。[20]
(一)对行政行为可诉性理论的突破
“个案批示”能否得到诉讼救济？从现行《行政诉讼法》第12条的规定来看，受案范围仍然是11种类型化的行政行为，外加一项兜底条款即“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益”。此次修法虽然删除了“具体”二字，也纳入了一些新类型的行政行为。但是具体行政行为仍然是受案的主流，抽象行政行为只能被附带提起，而且只限于部分规范性文件，准行政行为、行政事实行为、内部行政行为仍然被排除在诉讼之外。但从立法意图来看，行政诉讼的受案标准越来越重视对相对人权益的保护，同时内部行政行为的可诉性亦在面临突破，这给“个案批示”进入行政诉讼带来了契机。
我们知道，行政诉讼中在确定一个行政行为的可诉性时，是以内部与外部、抽象与具体来作为判断标准的。[21]笔者认为，以这种理论来确定一个行政行为是否具有可诉性是有问题的。行政诉讼法典从来都没有规定内部行为不可诉，而是学术界自己总结的内部行政行为不可诉。一个行政行为是否具有可诉性，唯一的判断标准并非它是内部行为还是外部行为、是抽象行政行为还是具体行政行为，而在于这个行政行为对行政相对人(公民、法人或其他组织)的权益是否产生了实际影响(权利义务的增加或者减少)。如果对相对人的权利义务产生了实际影响，不管是抽象还是具体、内部还是外部，都应当具有可诉性。因为诉讼的目的是救济权利，只要权利受到损害就必须救济。这个标准是有道理的，传统行政法理论中关于一个行政行为是否可诉的判断标准值得反思。
我国行政行为理论间接继受于德国，但由于缺乏对其行政行为理论的充分认识，行为分类上却产生出“内部行政行为与外部行政行为”“抽象行政行为与具体行政行为”等复杂概念，“成功地将行政行为的清晰面目消解在中国行政法学科体系中”，“也最终使行政行为成为了中国行政法中最大的概念谜团和陷阱”。[22]其实外部行政行为与内部行政行为是一种非常奇怪的独特分类。虽然《行政诉讼法》中并没有明确“内部行政行为”这一概念，但在理论上这一概念却被用来解释第13条受案范围的排除中第3项“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”不可诉的原因，内部行政行为不可诉的观念也由此被广泛接受。笔者认为，这一通说将法典中的“内部奖惩、任免决定”类推解释为“内部行政行为”不仅强化了行政行为的内外划分，更是限制了行政相对人权益保障的范围。
(二)内部行为外部化理论的再认识
内部行政行为若要被纳入行政诉讼的范围，实务中最重要的标准是其要实现外部化。虽然行政批示被归为内部行为，但应当看到，批示的内容往往十分繁杂，对内的行政批示无疑属于传统上的内部行政行为，而效力及于外部的对外批示，却会对行政相对人权益产生直接影响，“个案批示”对行政相对人的权益影响几乎是决定性的。
然而，内部行政行为的可诉性在不断被突破。理论上，较早的在2004年就开始对内部行政行为的可诉性开展研究。[23]其后，不断有学者对该理论提出批判。如有学者指出：“实践中有些行政行为很难绝对区分其是内部性还是外部性”。更有学者指出：“如果不是因为复议和诉讼的受案范围问题，我们也就没有必要作内部行政行为和外部行政行为之类的分类”。[24]而法院在实践中也在不断面对这类问题，并试图做出突破。早在2000年海南凯立公司诉中国证监会案中，就体现出了这种内外划分在诉讼中的不适应。[25]随着近年来人们维权意识的增强，这类问题越来越明显，内部行为不可诉的堡垒正在被突破，这和行政行为涵义的扩大是同步的，虽然这种进程可能很缓慢，但已经足够。抽象行政行为不可诉已经被现行《行政诉讼法》所突破，内部行政行为可诉还会远吗？
这种突破首先明显体现在司法实践中。在“延安宏盛建筑工程有限责任公司”诉“陕西省延安市安全生产监督管理局”生产责任事故批复案中，针对内部行政行为在什么情况下可诉，最高人民法院答复是“内部行政行为通过行政机关职权行为外化后，则可以纳入行政诉讼的受案范围”。[26]而2014年最高院在发布的《行政审判办案指南》(一)中，针对会议纪要是否能够纳入受案范围，认为“行政机关的内部会议纪要不可诉。但其直接对公民、法人或者其他组织的权利义务产生实际影响，且通过送达等途径外化的，属于可诉的具体行政行为”。[27]这两个文件中，都提到了内部行政行为的外化，外化是指对外产生了法律效果。理论上，对这种因外化导致行政行为具有可诉性的现象称之为“内部行为的效力外部化”或“内部行为的外部化”。至于如何判断外部化，通说认为：“‘外部化’的过程取决于内部行为是否满足以下三要素：涉权性；具体、确定与直接性；相对人知悉”。也有学者认为“如果(内部行政行为)实质性地影响行政相对方的权利与义务的，行政相对方就应当享有起诉的权利”。[28]这些理论和实践的发展为个案批示进入行政诉讼提供了基础。为什么内部行政行为需要外部化才能被纳入诉讼范围？从上述最高法院发布的文件可以看出，这样的内部行为似乎一定要经过行政机关通过职权行为，或送达途径进行外化。在这个外化过程中，关键在于内部行为由此获得了行政机关的名义，实际上已经把内部行为变成了行政行为，或者把内部行政行为变成了外部行政行为。而之所以需要这样的外化过程，概因现行的《行政诉讼法》中被告被恒定为行政主体，而不能是行政机关的负责人。行政负责人并不负担行政诉讼的责任，其责任往往是政治责任或刑事责任。因此，现行诉讼法缺乏对这种实质性地影响特定相对人权益的内部行为的救济途径。
当把目光放到个案批示中时，我们发现，即使是个案批示，一般也并不能直接作用于行政相对人，极个别情况下也有将行政批示直接作为改变当事人权益状态的依据。这种行政权力的行使需要为之赋予机关意志才能对相对人发挥作用，这样才符合行政诉讼中行政机关做被告的制度。但当个案批示作出时，涉及到相对人实体利益的行政行为内容几乎甚至是完全被确定之后变成了机关意志，个案批示便披上了机关的外衣，批示作为一种个人意志便有了法律上的正当性，同时发生法律责任的转移。事实上，我认为，在个案批示作出后，行政机关和机关内的工作人员就只是一个“传送带”，他们负责的只是把批示已经确定下来的内容进行传达和实现，机关负责人才是掌握这个传送带开关、决定传送内容和传送路线的人。但这种不管批示结果好坏责任都由行政机关来承担的观点，为随意行使权力还能逃避法律责任提供了便利。这不只是个案批示，其它外部化的内部行为几乎都有这样的特征。我甚至认为，在舍弃这种名义上的机关意志或者说机关名义后，实质性影响相对人权益的内部行为无需外部化就已经相当于一个外部行为。考虑到行政负责人的这种决定性权力，机关名义的必要性似乎没有必要。而在最高法院针对某个案件中批示可诉性的判断理由更值得反思，“批示行为在性质上属于行政机关之间的内部指令，并不直接对外发生法律效果，不属于可诉的行政行为。即使批示内容向公民、法人或者其他组织进行了送达，对外直接发生法律效果的行为也是后续的行政行为”。[29]这个理由表达了无论批示如何直接影响了相对人的权益，也必须要在通过行政机关正式做出外部行为后才能获得救济，这非常不利于相对人权益的保护。
(三)“个案批示”可诉性引致的诉讼制度变革
个案批示该如何纳入行政诉讼，存在两种路径：第一种是依据内部行为外部化理论，个案批示演变成后续的行政行为后，再提起诉讼，依靠现有的制度框架即可实现。但缺陷也很明显，只是规制批示的后续后果，对批示本身及作为责任人的负责人并不能从行政诉讼进行直接规制。
另一种路径则是依靠立法时预留的变革空间，逐步推进理论和制度的双重变革，这涉及到法条解释、相关理论、诉讼制度多方面的变化。从法条解释来看：首先是第13条第3项中的“等”采取严格解释，即应理解为等内规定，“只有对行政机关工作人员的奖惩、任免等行政处分决定才属于排除之列”，[30]将不可诉的内部行为作严格限制。事实上，最高法院出台的司法解释也说明了该条款中的“决定”“是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定”。[31]由此出发的内部行为概念根本无法容纳内部行为外部化问题，甚至内部行为与外部行为的划分是否有存在的必要也值得讨论。以上的分析提醒着我们不能简单地假以内部行为而将“个案批示”排除在诉讼范围之外。其次是第12条第12项作为兜底条款，可以作为将来“个案批示”的起诉依据。但行政负责人能不能作被告，应不应作被告，仍然值得思考。新《行政诉讼法》第3条确立了行政机关负责人出庭应诉制度，当我们反思该制度确立背后的动因，很可能是出于希望机关负责人重视，能够“实质性地解决争议”。这恰恰说明了机关负责人在行政机关组织中拥有的强大个人权力。
以个案批示为起点开启的诉讼制度建构，可以从“双重被告制度”的构建来展开。[32]即在行政诉讼中，以行政机关作被告为常态，以行政机关与机关负责人作双重被告为例外。这在行政机关负责人出庭应诉制度上又向前迈进了一步，要求负责人不仅是作为行政机关的代表，同时要对作为行政负责人的相关行为负责，这也是权责一致的题中之意。而这样的被告制度，不仅在诉讼中能实质性地解决行政争议，而且能从根本上解决行政批示的随意性问题，将其纳入行政法秩序的范围。
在双重被告制度下，应以审查行政决定为常态，以附带审查行政批示为例外。不是对所有的“个案批示”都要附带审查的，只有那种批示明确具体且为行政相对人所知晓的个案批示才可以在对行政决定起诉的同时附带提起对“个案批示”的审查。这样就对行政批示的形式和内容提出了规范化的要求，但这需要通过诉讼外的途径来进行规范。而如何确保涉案的行政负责人必须到庭，也不仅仅是行政诉讼的问题。那么，在附带审查后认定行政批示行为违法、明显不当，该如何确定机关负责人的责任？由于是双重被告，行政机关和负责人的责任要分别确定。一种办法是针对负责人增加一种赔礼道歉的判决，让机关负责人在宣判之后当庭道歉，这样既能安抚原告的情绪，修复官民关系，也能让机关负责人吸取教训，在以后作批示时更加慎重。另一种办法是发布《司法建议书》，包括两种：一种是针对负责人工作的合法化、合理化提出改进建议，必要时也可发给涉案领导的上级主管；另一种是问责建议，发给上级主管单位或监察委进一步查清事实、追究责任。
结语
尽管对行政批示行为的写作意图至此已大致廓清，却仍有未尽事宜。行政批示作用重大且无法被取代，却未纳入行政法秩序中来规范，“个案批示”的诉讼救济应当可以作为一个规范的起点。在现有的制度框架内，也可以通过加强制度建设来约束和规范行政批示的作出，对违法、违规的批示行为进行追责。当然，行政批示作为一种较灵活的行政权力行使方式，如何把握好规范的限度以发挥批示的活力，是值得慎重考虑的。从行政法角度对批示行为的分析必然会对行政法现有理论比如行为可诉性理论产生冲击，从而促进行政法理论特别是行政行为理论的发展。正如狄骥所说，“理论只能是对我们所掌握的事实的抽象性综合。如果某种理论已经无法容纳它所面对的事实，我们就应该放弃它，并且去寻找一种更加全面和充分的理论。”[33]
