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林华:公职人员财产申报法的法律衔接

林华| 时间: 2017-07-31 22:41:08 | 文章来源: 行政法学研究

【摘要】 腐败治理法律体系是一个系统的制度工程,不同法律制度之间存在着紧密联系。公职人员财产申报法与宪法、行政法、刑法、国际法等法律制度之间也都存在不能割裂的法制关联。梳理公职人员财产申报法与这些法律制度之间的衔接与联系,有利于更好地推进我国的公职人员财产申报立法进程。

【中文关键词】 公职人员;财产申报;法律衔接

 

党的十八大以来,全面从严治党成为“四个全面”战略布局的重要内容,特别是党的十八届六中全会就全面从严治党进行专门讨论,并通过了《关于新形势下党内政治生活的若干准则》和《中国共产党党内监督条例》,我国腐败治理和党风廉政建设进入新阶段。

腐败治理是一个系统工程。有效的腐败治理,一方面需要各个腐败治理手段发挥各自的功能,另一方面也需要不同腐败治理手段之间的功能配合,任何个别治理手段的功能发挥都在很大程度上受到其他治理手段的成效影响。

腐败治理法律制度建设也是一个系统性、整体式、体系化的制度工程,单个腐败治理法律制度的运作也取决于其他法律制度的实施状况。对于公职人员财产申报(以下简称财产申报)法律制度而言,调整范围广、操作技术性强、辐射影响大、执行难度高和民众期望强烈等特点都决定了财产申报法需要更为周密的立法安排,它与其他法律制度之间也应拥有更为紧密的法律联系。“每一部法律都不是单独存在,法律与法律之间必然发生关联,对这种关联性进行分析探讨,便是法制的关联分析。”[1]财产申报被誉为是腐败治理的终端机制,[2]当前,社会各界都在呼吁制定公职人员财产申报法,唯有更为清晰地认识财产申报法在腐败治理法律体系中的坐标定位,厘清它与其他法律制度的关系与衔接,才能更好地推进财产申报法的制定,促进腐败治理法律体系的完善,实现国家治理体系和治理能力的现代化。因此,本文拟对财产申报法与宪法、行政法、刑法、国际法、公务员法、信息公开法等关系紧密的法律之间的衔接,以法制关联分析为视角进行梳理与解读。[3]

一、财产申报法与宪法

宪法是国家的根本法,具有最高的法律效力。宪法的实质是尊重和保障公民权利,限制和规范国家权力。“从宪法基本原理上说,宪法是规范国家权力,以‘限制政府不得为非’,从而保障公民基本权利为根本目的。”[4]

就公共领域而言,腐败的实质是公共权力谋取私人利益,亦即公共权力的异化和腐败。我们可以将宪法看作是为那些将来在制定和实施法律时的政府行为确立一个基础性程序框架。[5]宪法是限制和制约国家权力的法,财产申报法的实质也是通过公职人员的财产申报与公开机制事先防范和及时揭露公共权力的腐败,[6]因此,就制约公共权力、预防权力腐败而言,宪法和财产申报法有着理念上的异曲同工之处。

当然,宪法与财产申报法也有着重大的差异:宪法是在宏观的国家政治体制层面去制约国家权力,[7]更多着眼于抽象权力的分配和配置;财产申报法则是在微观的腐败治理制度层面去制约国家权力,更多关注具体的权力行使者。此外,宪法是母法,具有最高的法律效力,财产申报法作为某个具体领域的法律,它的法律条款不能与宪法相违背,特别是财产申报的主管机关建构、程序规范等内容需要符合宪法的原则和精神。

宪法与财产申报法更为重要的法律纽带在于:宪法给予财产申报法以明示的依据或默示的依据。[8]某些国家的宪法明文规定公职人员负有财产申报的义务,该宪法条款自然就构成财产申报法的直接宪法依据,比如尼日利亚1979年宪法就对财产申报作出了明文规定。[9]绝大多数国家和地区的宪法并没有在宪法文本中明文规定财产申报制度,但是从这些宪法的某些条款中可以推定出公职人员财产申报的理念与原则,于是这些宪法条款也就构成了财产申报法的默示宪法依据。

从我国《宪法》来看,《宪法》2条第3款、[10]第27条第2款、[11]第41条[12]可以构成财产申报法的默示宪法依据。《宪法》2条第3款是有关公民参与权和参与制民主的宪法规定,[13]《宪法》27条第2款是有关国家机关和国家工作人员接受监督的义务的规定,《宪法》41条则是公民监督权条款。

如果我们从财产申报法的深层次逻辑结构来看,它其实是一部以规范公职人员的财产申报为基本内容的法律,其基本立足点是公职人员的财产申报或公开义务,公职人员的义务性规范应该是财产申报法的主基调。由是观之,《宪法》27条第2款从公职人员接受监督的义务入手,构成第一层次相对直接的默示宪法依据;而《宪法》2条第3款和《宪法》41条则是从公民的参与权和监督权入手,就与财产申报法的法律联系而言,它们构成第二层次相对间接的默示宪法依据。

二、财产申报法与行政法

财产申报法与行政法有着最为紧密的法制关联。[14]就以职能性质作为区分标准的实质意义上的公共行政而言,无论是行政人员还是立法人员、司法人员的财产申报活动都属于实质意义上的执行、管理性质的行政职能,它们适用或参照适用行政组织法、行政程序法、行政救济法的相关规定,公职人员的财产申报与公开都应纳入行政法的调整范围。即使是从以机关性质作为区分标准的形式意义上的公共行政来看,无论从人员数量还是职务级别来说,行政人员都是公职人员的主体部分,也是最需要进行法律规制的公职人员。除了在极个别领域的制度设计方面[15]可能存在细微差异以外,以行政法基础理论、基本原则、主要制度为支撑而建构起来的行政人员的申报主体、申报范围、申报种类、申报程序和法律责任等财产申报制度的核心内容对于立法人员和司法人员也是大体适用的,这些核心机制具有理念层面、导向层面、制度层面的一体性、共通性与同质性。[16]

当前,我国社会主义法律体系共分为宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等七个法律部门。[17]

在公共行政由形式意义范畴迈向实质意义界定的过程中,[18]其实无论是形式意义的公共行政还是实质意义的公共行政,财产申报法都可以作为行政法律部门的具体制度而存在。

姑且暂时脱下财产申报法的法律外衣,公职人员财产申报实质上属于腐败治理领域的制度,腐败治理是个跨学科、多领域的研究主题,涉及法学、政治学、行政学、公共管理学等学科,从学科之间的联系来看,与其他法律学科相比,行政法学也是与政治学、行政学、公共管理学等学科联系最紧密的法学学科。“每一种行政法理论背后,皆蕴藏着一种国家理论。”[19]因此,如果非要将财产申报法归类到某一个法律部门,行政法无疑是最适宜的选择。

让我们再来进一步探究财产申报法在行政法律部门中的法律定位。如前述及,我国社会主义法律体系可以划分为宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等七个法律部门。在每一独立的法律部门之下,还可划分第二层次和第三层次的法律部门。[20]其实行政法领域也有类似的层次划分。行政法学依其内容一般划分为行政法总论和行政法各论(或称行政法分论、部门行政法)。[21]“行政法学发展的空间及需求是很大的,行政的范围广泛,行政法各论有待开发。”[22]部门行政法是指存在于各个具体行政部门领域的行政法,比如公安行政法、民政行政法、经济行政法、军事行政法、文化行政法、廉政行政法等。参照法律部门与第二层次法律部门、第三层次法律部门的分类,这些部门行政法就属于行政法律部门下的第二层次法律部门。廉政行政法是指调整行政人员廉政行为、预防和惩治行政腐败的法律部门的总称。廉政行政法具体包括财产申报法、信息公开法、防止利益冲突法、公务回避法、行政监察法等第三层次的法律部门。因此,就财产申报法在行政法中的定位来看,财产申报法属于行政法下面的第三层次法律部门。

三、财产申报法与刑法

刑法是有关犯罪与刑罚的法律。刑法具有最终性,通过刑罚制裁的终极威慑来保障其他法律的真正实施。刑法也是确保财产申报法真正实施的制度保障。在我国,财产申报法与刑法的关系主要表现在两个方面:一是刑法既有相关规定与财产申报法的关系;二是财产申报法的制定对刑法未来的影响。

我国《刑法》与财产申报法直接相关的是395条的巨额财产来源不明罪和隐瞒境外存款罪。[23]巨额财产来源不明罪的犯罪主体是负有财产申报义务的公职人员,隐瞒境外存款罪的犯罪主体是负有境外存款申报义务的公职人员。

就巨额财产来源不明罪的立法本意而言,它是一个单独的罪名,“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入”的认定和发现,既可以发生在国家工作人员被腐败治理专门机关正式立案调查之前,也可以发生在正式立案调查之后。然而,现实的尴尬情形是:由于缺乏财产申报制度的真正实施,巨额财产来源不明罪在法院审判实践中成为公职人员职务犯罪数罪并罚中的通常罪名,在很大程度上已沦为一个事后补充性、“雪上加霜”式的附属性罪名,即纪检监察部门、检察部门在接到群众举报或在其他案件中发现职务犯罪线索后对有犯罪嫌疑的公职人员进行立案调查,在调查过程中发现公职人员还拥有来源不明的巨额财产(缺乏足够的证据证明是贿赂或贪污所得),于是就以举报或发现的犯罪罪名连同过程中发现的巨额财产来源不明罪来共同起诉该公职人员。

缺少财产申报制度的真正执行和必要支撑,巨额财产来源不明罪在司法实践中难以获得单独的适用。此外,巨额财产来源不明罪的处罚过轻也使得该罪名遭遇巨大困境,[24]并在很大程度上纵容了腐败的蔓延。

从某些国家或地区的腐败治理实践来看,财产申报法与贪污贿赂罪也有直接关联,这些国家或地区的法律明确规定,公职人员没有依法申报、巨额财产来源不明的就以贪污贿赂罪论处。[25]

就隐瞒境外存款罪而言,境外存款是财产的一部分,在财产申报制度虚置的背景下,隐瞒境外存款罪在司法实践中也鲜有单独适用的个案。[26]而且,在当前公职人员一般都会按照组织要求(真实或虚假)进行申报财产的情形下,隐瞒境外存款的实质是一种申报不实的行为,是财产申报法中的一种违法行为。如果隐瞒境外存款需要定罪,那么谎报境外存款、隐瞒境外有价证券、隐瞒境内存款的行为是不是应该定罪?罪与非罪的合理界限又在哪?这些问题在现有《刑法》中都缺乏合理的解释与规定,亟待加以完善。

财产申报法作为腐败治理的基础性制度,为了督促公职人员依法切实履行财产申报义务,其通常会规定拒不申报、不实申报等违法行为的刑事责任。

在财产申报法中,违法行为的主体一般包括四类:申报主管机关的工作人员;在核查程序中负有协助义务的组织和个人;公职人员和申报材料使用者。

申报主管机关工作人员在财产申报活动中涉嫌权力腐败的,可以直接适用《刑法》有关渎职犯罪和贪污贿赂犯罪的规定,无需增加新的刑法条款;至于在核查程序中负有协助义务的组织和个人在财产申报活动中涉嫌作伪证、包庇等犯罪行为的,也可以直接适用《刑法》有关伪证罪、包庇罪等规定,无需增加专门的刑法条款;申报材料使用者基于不正当目的使用申报材料的,一般可追究民事责任和行政责任;而公职人员在财产申报中有拒不申报、迟延申报和不实申报等行为的,现行《刑法》还缺乏严密、周全的制度应对。巨额财产来源不明罪是针对巨额非法财产这一结果而规定的刑事处罚,并不是针对不实申报行为本身;隐瞒境外存款罪所调整的仅是隐瞒境外存款的行为,而隐瞒境外存款仅是不实申报行为的一小部分,不实申报行为还包括隐瞒境外房产、隐瞒境外有价证券以及隐瞒境内各种财产的行为。

因此,从督促公职人员依法履行财产申报义务、保障财产申报法的权威性和威慑力角度看,有必要在《刑法》中进行刑法罪名的补充和改造:一是增加拒不申报财产罪;二是设立不实申报财产罪,同时取消隐瞒境外存款罪。

四、财产申报法与国际法

随着交通与通讯技术的迅猛发展以及金融全球化的逐渐加深,非法财产的境外转移、腐败分子的境外逃慝、跨国公司实施的境外贿赂犯罪以及国际组织公职人员的腐败等问题日益凸显并加剧蔓延,腐败逐渐从国内法领域扩展到国际法领域,成为国际社会共同关注的重要话题。

腐败不是某个国家或地区所面临的问题,而是所有国家或地区所面对的共同挑战。发展中国家有腐败,发达国家也有腐败;专制国家有腐败,民主国家也有腐败;东方国家有腐败,西方国家也有腐败;小国有腐败,大国也有腐败;资本主义国家有腐败,社会主义国家也有腐败。可以说,国家不分大小、强弱,也不论在地理区域、经济、政治、文化和意识形态等方面的差异,在遭受腐败的侵蚀方面一律平等。“腐败已经不再是局部问题,而是一种影响所有社会和经济的跨国现象,因此,开展国际合作预防和控制腐败是至关重要的。”[27]

各个国家或地区开始通过双边或多边的国际合作加强腐败治理的区域协调与共同应对,联合国等全球性国际组织和美洲国家组织等区域性国际组织也在加强腐败治理的国际合作方面做了大量工作。

联合国通过了《联合国反腐败公约》、《联合国大会第51/59号决议·反腐败的行动》、《联合国大会第54/128号决议·反贪污腐败行动》、《联合国大会第55/61号决议·一项有效的反贪污国际法律文书》、《联合国大会第55/188号决议·防止和打击贪污行为》等国际条约和法律性文件。一些区域性国际组织也通过了《美洲国家组织反腐败公约》、《欧洲委员会反腐败民法公约》、《欧洲委员会反腐败刑法公约》等区域性国际条约。[28]

联合国反腐败公约》作为第一个国际社会寻求腐败治理合作的国际公约,具有里程碑式的意义。《联合国反腐败公约》8条第(5)项规定了公职人员财产申报制度,[29]此外,其他国际组织的法律文件也涉及到公职人员财产申报。[30]于是,作为国内法的财产申报法就面临着如何与国际法衔接与适用的问题。

联合国反腐败公约》是我国签署并经全国人大常委会批准加入的国际条约,[31]遵守国际公约是我国必须履行的国际法义务。我国虽然通过党内法规的形式初步建立了党员干部财产申报制度,但是,党员干部财产申报制度与《联合国反腐败公约》有着一定的制度差距。[32]《公职人员国际行为守则》等联合国大会颁布的决议,虽然不具有强制的约束力,但是对联合国成员国具有道义的约束力,理应获得各成员国的尊重与落实。因此,我国未来的财产申报立法应该处理好与国际法的关系,在遵守《联合国反腐败公约》等国际条约的基础上,参考《公职人员国际行为守则》等国际性文件,建立健全与国际接轨又符合我国国情的财产申报法律制度。

五、财产申报法与公务员法

公务员法是调整公务员权利、义务和管理的法律规范的总称,传统行政法学将公务员法置于行政组织法的范畴。[33]撇开公职人员和公务员的概念界定不论,财产申报法和公务员法也存在着法律上的联系:财产申报法可能会涉及到公职人员在财产申报过程中的权利、义务和管理。于是,在《公务员法》的起草过程中,立法者就曾经对是否应在《公务员法》中规定公务员财产申报制度有过争论,2004年十届全国人大常委会第十五次会议对《公务员法(草案)》进行第二次审议时曾将公务员财产申报制度列入讨论的议题。同时,也有学者主张:“为了促进廉政,《公务员法(草案)》似乎还应规定公务员财产申报制度。”[34]但是,由于各种原因,2005年最终出台的《公务员法》并没有规定公务员财产申报制度。

虽然在《公务员法》中以某个条款来规定公务员的财产申报可以实现许多人希望通过法律形式建立财产申报制度的愿望,然而客观来说,财产申报是一项技术性很强且注重可操作性的制度,如果单纯在《公务员法》中确立公务员财产申报的法律条款[35]却没有制定详细调整公职人员财产申报的法律规范,那么该条款实际上也可能会成为没有可操作性制度内容支撑的法律具文。此外,公务员法是与财产申报法并列的普通法律,它也不像宪法,如果在宪法中规定公职人员财产申报,那么该条款将具有重大的法律价值,其将直接推动 公职人员财产申报法律制度的建立。因此,一个理性和务实的财产申报立法模式是制定专门的财产申报法,或者在统一的腐败治理法或公职人员伦理法中专列一章内容来详细规范财产申报法律制度。

此外,财产申报法与公务员法的其他重要联系在于:《公务员法》关于职务与级别的条款是财产申报法设计申报义务主体的重要制度参考;《公务员法》关于职务任免、辞职辞退和退休的规定是财产申报法中初任申报、选举申报、离职申报和特定人员离职后申报等申报种类中申报时间点确定的制度基础;《公务员法》中关于公务员权利义务的规定也是申报义务主体和申报主管机关工作人员的基本公务准则;《公务员法》中的行政处分制度也是申报义务主体和申报主管机关工作人员的违法行为的重要责任形式;《公务员法》关于回避、申诉控告等制度的规定也应成为财产申报立法的重要考量等。因此,将来的财产申报立法也要注意与《公务员法》的协调与平衡,从而维护中国特色社会主义法制的统一。

六、财产申报法与信息公开法

公开透明是法治的基本特征和重要内涵,“法治政府应该是透明的、阳光下的、廉洁的政府”。[36]第二次世界大战以来,随着经济全球化、政治民主化、文化多元化、信息网络化的快速推进,世界各国兴起了信息公开立法的浪潮。“财产本性中包含了私有性与社会性”,[37]财产申报法的精髓在于财产申报社会公开制度,财产申报法也因此被称为“阳光法案”,这足见其与信息公开法之间的深厚渊源和内在联系。从信息公开的视角来看,财产申报法中关于财产申报社会公开的规定属于信息公开法的特别法,是信息公开法的重要组成部分。

在财产申报法的制定还面临较大阻力的情形下,也有学者务实地主张先将财产申报社会公开制度纳入到信息公开制度中,通过制定较易出台的、统一的信息公开法来应对当前财产申报公示制度难产的困境。[38]

此外,也有学者将财产申报制度的整体视为信息公开法的组成部分,[39]这可能就是一种并非严谨的学术态度:

一是“阳光法案”的称号仅仅说明了财产申报社会公开制度可以成为财产申报制度的标志,但这并不能代表整个财产申报制度都与公开有关。

二是财产申报社会公开制度尽管是财产申报制度的精髓和最重要机制,但它并不是制度的全部,事实上,申报义务主体、财产申报范围、财产申报种类和法律责任制度构成了财产申报制度规范的大多数条文,而财产申报公开仅有少数几个条款。

三是事实上有些国家或地区并没有建立财产申报社会公开制度,那么又如何能够将财产申报制度笼统地视为是信息公开法的组成部分呢?

在我国语境下,《政府信息公开条例》已于2007年正式颁布。当前,财产申报制度与《政府信息公开条例》之间存在一定的张力:首先,《政府信息公开条例》的政府信息是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的,以一定形式记录、保存的信息。[40]而中共中央办公厅、国务院办公厅于2010年制定的现行有效的《关于领导干部报告个人有关事项的规定》8条规定由党委组织(人事)部门负责受理申报事项,因此,党委组织(人事)部门记录、保存的申报信息属于党务信息,不属于《政府信息公开条例》的调整范围。

其次,《政府信息公开条例》作为行政法规,尚无法很好地协调与《档案法》、《保守国家秘密法》等法律的关系,若将财产申报社会公开制度纳入《政府信息公开条例》,由其来平衡公职人员的隐私权与公众的知情权则会更显得捉襟见肘。

因此,协调财产申报社会公开制度与信息公开法存在两种较好的可能选择:一是制定专门的财产申报法,该法中相应的财产申报社会公开条款可作为信息公开法的特别法存在。

二是制定统一的信息公开法或政务公开法,将财产申报社会公开制度纳入信息公开法或政务公开法的调整范围。

 

【注释】

[1]叶俊荣:《面对行政程序法:转型台湾的程序建制》,元照出版有限公司2002年版,第178页。

[2]关于公职人员财产申报制度的具体功能,参见林华:《论公职人员财产申报的制度功能》,载《中共浙江省委党校学报》2017年第2期。

[3]此外,财产申报法还涉及到与其他相关法律的竞合适用,比如不动产登记法、金融实名法、反洗钱法等,这一方面凸显了财产申报法的广泛辐射性,另一方面也体现了廉政法制体系的系统性。由于上述这些法律更多的是作为财产申报法的配套制度而存在,起着辅助性作用,本文暂不对财产申报法与这些法律的关系进行介绍。

[4]蔡定剑:《中国宪法实施的私法化之路》,载《中国社会科学》2004年第2期。

[5]Lon L. Fuller, Positivism and Fidelity to Law: A Reply to Professor Hart, Harvard Law Review, Vol.71 (1958), pp.643.

[6]林华:《论公职人员财产申报的制度功能》,载《中共浙江省委党校学报》2017年第2期。

[7]“宪法(constitution)就是关于国家构成、权力范围、统治原则等公权力特征的基本法律,宪政(constitutionalism)即政治权力受宪法规范的状态。”参见张千帆:《宪政原理》,法律出版社2011年版,第2页。

[8]在拥有违宪审查制度的国家里,财产申报法与宪法的法制关联还包括财产申报法可能违宪的宪法诉讼。财产申报法可能违宪的事由主要包括侵犯隐私权、违反搜查和获取的正当程序、过于模糊、对基本权利的过度侵入、违反反对强迫自证其罪原则等。See Louis Bernard Jack, Constitutional Aspects of Financial Disclosure under the Ethics in Government Act, Catholic University Law Review, Vol.30(1981), pp.584-603。

[9][尼日利亚]艾罗·阿穆桂切齐:《财产申报与贪污的预防》,载《中国刑事法杂志》1996年第1期。

[10]宪法第2条第3款规定:“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”

[11]宪法第27条第2款规定:“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务。”

[12]宪法第41条规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举,有关国家机关必须查清事实,负责处理。任何人不得压制和打击报复。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。”

[13]姜明安:《公众参与与行政法治》,载《中国法学》2004年第2期。

[14]关于行政法视角下财产申报法的学理意义和制度建构,参见林华:《公职人员财产申报立法研究述评》,载《中共浙江省委党校学报》2014年第3期。

[15]比如在申报义务主体的确定原则、申报主管机关等方面会存在细微的形式差别。

[16]美国1978年《政府伦理法》原先分三章分别规定立法人员的财产申报(第一章)、行政人员的财产申报(第二章)、司法人员的财产申报(第三章),修订后的1989年《伦理改革法》以行政人员的财产申报为基础,将三章整合为一章,统一规定了联邦公职人员的财产申报。这也突出反映了不同国家机关公职人员在财产申报制度设计上的一体性、同质性和共通性。

[17]“中国特色社会主义法律体系,是以宪法为统帅,以法律为主干,以行政法规、地方性法规为重要组成部分,由宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成的有机统一整体。”参见国务院新闻办公室:《中国特色社会主义法律体系》,中国政府网,http://www.gov.cn/jrzg/2011-10/27/content_1979498.htm.(最后访问时间:2016年11月17日)。

[18]参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第10页。

[19][英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯:《法律与行政》(上卷),杨伟东等译,商务印书馆2004年版,第1页。

[20]参见沈宗灵主编:《法理学》,高等教育出版社2009年版,第334-335页。

[21]姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2005年版,第34页;黄锦堂:《行政法的概念、起源与体系》,载翁岳生编:《行政法》,中国法制出版社2002年版,第85-87页。

[22]翁岳生:《翁岳生教授荣退演讲》,载叶俊荣主编:《法治的开拓与传承:翁岳生教授的公法世界》,元照出版有限公司2009年版,第11页。

[23]《刑法》第395条规定:“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役,财产的差额部分予以追缴。国家工作人员在境外的存款,应当依照国家规定申报。数额较大、隐瞒不报的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”

[24]尽管《刑法修正案(七)》意识到了该问题,其第14条规定“:将刑法第三百九十五条第一款修改为:‘国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令该国家工作人员说明来源,不能说明其来源的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役,差额特别巨大的,处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴’”,该条款将巨额财产来源不明罪的法定刑相应提高,但是修改后的法定刑仍然不足以有效威慑腐败分子,同时缺少财产申报制度有效支撑,巨额财产来源不明罪仍未摆脱“附属性罪名”的尴尬困境。

[25]For example, see Prevention of Corruption Act of Singapore, Sec.24(1).

[26]笔者以“隐瞒境外存款罪”为标题在北大法宝司法案例库中进行搜索,共找到4篇涉及隐瞒境外存款罪的案例与裁判文书(由于其中两个文书其实是针对同一案件的一审和二审判决,因此北大法宝上实际上共有3个涉及隐瞒境外存款罪的案例),在这3个涉及隐瞒境外存款罪的案例中,隐瞒境外存款罪都是与其他罪名一起适用的。http://www.pkulaw.cn/cluster_call_form.aspx?menu_ item=case&EncodingName=&key_word=刑法.(最后访问时间:2015年12月18日)。现实中肯定还会存在隐瞒境外存款罪的其他案例,但是基于对制度设计的内在机理进行适当的扩展性推测,隐瞒境外存款罪在这些案例中或许也是与其他罪名一并适用。

[27]《联合国反腐败公约》序言。

[28]有关这些联合国法律文件和区域性国际条约的原文与译文,参见外交部条约法律司编译:《联合国反腐败公约及相关法律文件》,法律出版社2004年版。

[29]《联合国反腐败公约》第8条第(5)项规定:“各缔约国均应当根据本国法律的基本原则,酌情努力制订措施和建立制度,要求公职人员特别就可能与其公职人员的职能发生利益冲突的职务外活动、任职、投资、资产以及贵重赠予或者重大利益向有关机关申报。”

[30]联合国大会的《公职人员国际行为守则》第8条规定:“公职人员应视本人的职务并根据法律和行政政策的许可或要求,按要求公布和披露,并在可能的情况下,公布或披露其配偶和/或其他受赡养者的私人财产和债务。”

[31]2003年12月10日,时任中国外交部副部长张业遂同志代表中国政府签署了公约。2005年10月27日,第十届全国人大常委会第十八次会议正式批准加入《联合国反腐败公约》。

[32]首先,《联合国反腐败公约》第8条针对的是公职人员,而我国当前的财产申报制度仅规范具有共产党党员身份的公职人员,民主党派、无党派身份的公职人员还游离于制度之外(虽然2010年《关于领导干部报告个人有关事项的规定》将民主党派领导干部也纳入申报范围,但是它始终面临着制定主体与制定内容之间存在巨大张力的拷问,中国共产党制定的党内法规能否规范非中国共产党员),因此,我国的财产申报制度亟待由调整党员干部财产申报的执政党党内法规向规范所有公职人员财产申报的国家法律转变;其次,《联合国反腐败公约》第8条要求缔约国“根据本国法律的基本原则”建立财产申报制度,根据我国《宪法》第2条的人民主权原则、第5条的法治原则、第41条的民主监督原则,人民主权、法治、民主监督应是我国法律的基本原则,而公职人员财产申报的社会公开以接受人民监督应是人民主权、法治和民主监督原则的应有之义,因此,我国当前财产申报制度还缺少关键性的财产申报社会公开,这也与《联合国反腐败公约》的要求有距离。

[33]参见应松年主编:《当代中国行政法》,中国方正出版社2005年版,第220页;马怀德主编:《行政法与行政诉讼法》,中国法制出版社2007年版,第92页;姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2005年版,第114页等。

[34]姜明安:《重视制度设计,保障<公务员法>立法目的的实现》,载《华东政法大学学报》2005年第2期。

[35]由于《公务员法》是关于公务员权利、义务和管理的法律,它不可能像专门的反腐败法或腐败治理法那样详细地规定公职人员财产申报制度,而只能将公务员财产申报作为公务员的一项法律义务或者公务员管理的一项制度以一个法律条款的形式简单地加以原则性规定。

[36]马怀德:《法治政府特征及建设途径》,载《国家行政学院学报》2008年第2期。

[37]童列春:《富二代身份财产的保护与规制》,载《浙江工商大学学报》2015年第3期。

[38]参见马怀德《:源头反腐尚需制定三部法律》,载2012年12月12日《中国社会科学报》第A07版。

[39]参见何平立:《建立公职人员财产申报制度势在必行》,载《探索与争鸣》2010年第4期;王锡锌:《官员财产申报制度:立法、实践与制度完善》,载《中国法律》2010年第4期等。

[40]《政府信息公开条例》第2条。

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