姚洪军诉北京国家工商行政管理总局商标评审委员会商标无效宣告行政纠纷案

　　原告姚洪军。
　　委托代理人王洪华，北京市炜衡律师事务所律师。
　　被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
　　法定代表人赵刚，主任。
　　委托代理人李濛萌，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
　　第三人内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司，住所地内蒙古自治区包头市昆区乌兰道9#。
　　法定代表人伍小翠，董事长。
　　委托代理人陈学民，北京市中咨律师事务所律师。
　　委托代理人李娜，北京市中咨律师事务所律师。
　　原告姚洪军因商标无效行政纠纷一案，不服国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)于2016年1月19日作出的商评字[2016]第4365号关于第3043421号“小肥羊little sheep及图”商标无效宣告请求裁定(简称被诉裁定)，于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年3月10日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司(简称小肥羊公司)作为本案第三人参加诉讼，于2016年8月11日公开开庭审理了本案。原告姚洪军、第三人的委托代理人陈学民到庭参加了诉讼。被告商标评审委员会经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。
　　被诉裁定系商标评审委员会针对姚洪军就第3043421号“小肥羊little sueep及图”商标(简称诉争商标)提出的商标无效宣告请求而作出的，该裁定认为：
　　本案诉争商标为2014年《中华人民共和国商标法》(简称《商标法》)修改决定施行前已经获准注册的商标，根据法不溯及既往原则，本案程序问题的审理应适用修改后的《商标法》，实体问题的审理应适用修改前的《商标法》。
　　第一，姚洪军提交的多份行政判决书认定本案诉争商标未违反修改前的《商标法》第十一条的规定。已生效(2006)高行终字第92号北京市高级人民法院行政判决书载明：“小肥羊”并非“涮羊肉”这一餐饮行业的固有名称，也并不构成本商品户你服务的通用名称，但其又确实表示了“涮羊肉”这一餐饮服务行业的内容和特点。但内蒙古小肥羊公司自2001年7月成立后，其服务的规模、范围急剧扩张，被评为2001年度中国餐饮百强企业，2002年度又获得中国餐饮百强企业第二名，至第3043421号商标于2003年审定公告时，“小肥羊”在全国具有很高的知名度。同时，通过大规模的使用与宣传，“小肥羊”具备商标应有的显著性，实际上已起到了区分商品或服务来源的作用，消费者能对来源不同的“涮羊肉”餐饮服务区分开来。故“小肥羊”通过内蒙古小肥羊公司的使用和宣传，已获得“第二含义”，应准予作出商标注册。商标评审委员会认同法院生效判决，诉争商标未违反修改前的《商标法》第十一条的规定。
　　第二，诉争商标本身不属于夸大宣传带有欺骗性的标志，亦无有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响的情形，其注册未违反修改前的《商标法》第十条第一款第(七)、(八)项的规定。
　　综上，姚洪军申请无效宣告理由不成立。依照《商标法》第四十四条第三款、第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以维持。
　　原告姚洪军诉称：我以诉争商标用在餐厅等服务上反映以羊肉为原料的餐饮服务内容和特点，不具有显著特征，若未使用羊肉又可能误导公众，同时，在该商标注册前已有多个商家使用“小肥羊”作为字号或商标，因此，该商标没有取得足以注册的显著特征为由，对该商标提起无效宣告请求。其目的在于强调，要认定不具有内在显著性的服务商标通过使用已获得显著性，必须有一个前提：在注册有效的全部地域范围内，相同或类似服务上的相同或近似商标的控制者唯一。
　　在商标评审委员会作出的被诉裁定中，对通过获得显著性的认定是否要求来源指示的唯一性没有讨论，而仅以(2006)高行终字第92号北京市高级人民法院行政判决书为依据，认定诉争商标未违反《商标法》第十一条的规定。但是，该判决仅以知名度为依据，不顾有多个商标同时使用“小肥羊”的事实，不顾该商标并没有在中国大陆地区指向某一特定来源的事实，而认定该商标已获得“第二含义”，是不清楚显著性与知名度两个概念的区别，是完全错误的。因此，被诉裁定也是错误的。综上，诉争商标的注册违反了《商标法》第十一条的规定，应被宣告无效。被诉裁定应予撤销。
　　被告商标评审委员辩称：被诉裁定认定事实清楚、适用法律正确、作出程序合法，应予维持。
　　第三人小肥羊公司述称：诉争商标通过使用取得显著性，依法可以作为商标注册并受到保护，诉争商标是商标确权机构认定的驰名商标，其专用权持续取得维持并提升其品牌价值，原告在行政阶段关于商标申请注册时需具有“唯一指向性”的主张没有法律或事实依据。因此，原告的主张没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求，维持被诉裁定。
　　本院经审理查明：
　　诉争商标系第3043421号“小肥羊little sheep及图”商标(商标图样附后)，由小肥羊公司于2001年12月18日向国家工商行政管理总局商标局(简称商标局)提出注册申请，核定使用商品为第42类：备办宴席；餐厅；饭店；自助餐馆；快餐馆；酒吧；茶馆；住所；咖啡馆；流动饮食供应(截止)。该商标专用权期限经续展至2023年5月13日止。
　　原告姚洪军于2014年12月22日向商标评审委员会对诉争商标提出无效宣告申请。申请理由主要为：在诉争商标申请注册前已有多个商家使用“小肥羊”作为字号或商标，因此，诉争商标在其申请注册日没有取得足以注册的显著特征。诉争商标核定使用在餐厅等服务上反映以羊肉为原料的餐饮服务内容和特点，不具有显著特征，若未使用羊肉原料可能误导公众，违反《商标法》第十一条、第十条第一款第(七)、(八)项的规定。依据修改前的《商标法》第四十一条第一款的规定对诉争商标予以无效宣告。
　　商标评审委员会经审理，于2016年1月19日作出被诉裁定，对诉争商标予以维持。
　　在诉讼阶段，原告向本院提交了以下证据：1、“经济与法”栏目《4．26保护知识产权特别报道--“小肥羊争夺战”》关键部分文字整理，用于证明商标注册之时，餐饮服务上“小肥羊”的独立使用者不唯一；2、“不差钱buchaqian”案 (2012)一中知行初字第1661号行政判决书等裁判文书，用于证明认定获得显著性需要以该标志与单一主体之间建立唯一的、稳定的联系，只要能够证明在商标注册之时，具有描述性的诉争商标没有获得显著性，无效宣告请求就应当被支持。
　　被告商标评审委员会向本院提交了行政阶段相关材料复印件：1、商标档案，用于证明被诉裁定中商标的基本情况；2、本案当事人在评审程序中提交的复审申请书及证据材料复印件，用以证明被诉裁定是针对当事人的复审请求、理由和证据材料进行评审。
　　第三人未向本院提交证据。
　　上述事实，有诉争商标的商标档案、被诉裁定、原告和被告在诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
　　本院认为：
　　《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：对于在《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的《商标法》，审查实体问题适用修改前的《商标法》。根据法不溯及既往的原则，本案实体问题应该适用修改前的《商标法》，程序问题适用修改后的《商标法》。
　　本案的审理焦点是诉争商标是否构成修改前《商标法》第十一条规定的情形。结合原告的诉讼理由及被诉裁定，本院将从以下两个方面进行分析：一、诉争商标在申请注册时是否具有注册商标应有的显著特征；二、诉争商标在被提起无效宣告时是否具备注册商标应有的显著特征。
　　一、关于诉争商标在申请注册时是否具有注册商标应有的显著特征的问题
　　修改前的《商标法》第十一条规定：下列标志不得作为商标注册：(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的；(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；(三)缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
　　本案中，原告认为诉争商标中“小肥羊”缺乏商标应有的显著特征，已构成修改前《商标法》第十一条所指之情形，不应予以注册。被诉裁定依据北京市高级人民法院作出的(2006)高行终字第92号生效判决(简称生效判决)认定诉争商标未违反修改前《商标法》第十一条的规定。本院认为，诉争商标在公告异议期内由案外人提起的异议理由中包含了诉争商标是否具有注册商标应当具备显著特征的问题，商标评审委员会、一审法院及终审法院均对该问题进行了审查，生效判决最终认定诉争商标在核准注册时具备商标注册的显著特征。注册商标时，是否具备显著特征属于商标注册的绝对理由，不因相异主体提出而影响其审查及判断标准。被诉裁定基于诉争商标显著性问题已经被在先生效判决认定具有显著特征为由认定诉争商标未违反修改前《商标法》第十一条的规定并无不妥，这同时亦是司法在先生效判决效力的彰显。
　　原告在本案中以诉争商标缺乏显著特征为由提起无效宣告的主要依据为商标获得显著性必须以商标控制人的唯一为条件。对此，本院认为，一个标志是否可以作为商标注册，根本条件在于其是否具有显著性，使相关公众能够将其作为区别商品或者服务来源的标志加以识别，并在此基础上区分同种商品或服务的不同提供者。由此，商标的显著特征包含两个层次，识别性和区分性。其中，识别性是指构成商标的标志能够使消费者识别、记忆，可以发挥指示商品或服务来源的功能。区分性是指一商标可以区别于其他商标，与他人使用在同一种或者类似商品、服务上的商标不相同、不近似，不会引起相关消费者的混淆。一个标志是否能够被作为商标加以注册，最重要的是其是否具备商品或服务来源的识别作用，即是否具备识别性。如果一个标志不会被相关公众作为区分商品或服务来源的标志加以识别，那么，该标志即缺乏作为商标加以注册的合法性与合理性。而商标的这种识别性所达到的效果只是使消费者意识到使用该商标的商品或者服务来源于特定的提供者，至于该提供者具体是谁并非商标的识别作用所要实现的。如果某一标志的识别作用，不在于使相关公众对商品或者服务来源加以识别，而是使相关公众对特定经营主体加以识别，即如原告所述商标与其唯一控制人之间形成一一对应关系才属于商标注册应当具备的显著特征，那么，这种标志的识别作用就具备了人身属性，显然这并非《商标法》中对于商标注册阶段显著特征的法律要求。同时，从《商标法》关于显著性条款的规定来看，缺乏固有显著特征的标志虽不得作为商标注册，但并非禁用条款，市场主体在经济活动中愿意采用这样的标志进行使用并非法律所禁止且任何人均可进行自由使用，在这种情况下，若将经过使用获得显著特征的条件设定为商标的控制者唯一，即仅有一个主体使用该标志，会因不具备现实性和合理性而使得该条款没有适用空间。实际上，某一自身不具备显著特征的标志经过使用获得显著性从而作为商标加以注册，完全是市场客观选择的结果。某一市场主体通过长期大量使用使原本不具备显著特征的标志让相关公众能够将其作为区分商品或服务来源的标志加以识别时，法律才对这种客观实际给予确认。
　　此外，我国《商标法》遵循的是申请注册制兼虑及商标的在先使用，商标注册时考察显著性并非以商标控制人的唯一为条件。例如，修改前的《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条款暗含申请商标注册时，他人可能已经在使用相同的商标，但只要商标申请人非以不正当手段抢先注册且该在先使用商标不具备一定影响时仍然可以获准注册之意。由此可见，修改前的《商标法》对于申请注册商标并非以商标控制人的唯一为条件。同时，在修改后的《商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。该条款更明确表明商标申请注册之前，尽管他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，仍然予以注册并允许在先商标在原有范围内继续使用。由此可见，我国《商标法》并未将商标申请注册时商标控制人的唯一作为申请注册的条件亦未将其作为获得显著性的条件。
　　综上，原告的该项诉讼理由缺乏依据，本院不予支持。
　　二、诉争商标在被提起无效宣告时是否具备注册商标应有的显著特征
　　本案原告依据修改后《商标法》第四十四条规定对诉争商标提起无效宣告，对于已经注册的商标，无效阶段进行绝对理由审查时不仅要审查商标注册阶段还应审查商标无效阶段是否存在因违反绝对理由而予以无效的事由。商标的显著性并非一成不变，其在获准注册后可能因为使用而进一步增强显著性，亦可能基于某些原因而丧失显著性。被诉裁定依据生效判决认定的被诉商标具有显著特征仅是对被诉商标注册阶段是否具备显著特征的审查，其并没有就被诉商标无效阶段是否具备显著特征进行审查，本院对此予以纠正。
　　本案中，原告并未提交任何证据证明诉争商标核准注册后因出现特定事由导致其显著特征丧失，事实上，诉争商标自2001年申请注册以来经过第三人十几年持续使用不仅没有出现丧失显著性的情形，反而进一步增强了诉争商标的显著特征，并于2004年被国家工商行政管理总局认定为驰名商标，相关公众能够以其来识别服务来源，因此，诉争商标在无效阶段仍具备商标注册的显著特征。
　　综上，原告的诉讼理由缺乏依据，本院不予支持。被诉裁定结论正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第六十九条之规定，本院判决如下：
　　驳回原告姚洪军的诉讼请求。
　　案件受理费一百元，由原告姚洪军负担(已交纳)。
　　如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。