北京市高级人民法院行政判决书

（2008）高行终字第339号

上诉人（原审原告）博奥生物有限公司。

法定代表人周立业，董事长。

委托代理人黄义彪，北京市万慧达律师事务所律师。

委托代理人罗懿。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会。

法定代表人许瑞表，主任。

委托代理人李祥章，该委员会干部。

原审第三人青岛博奥商贸有限公司。

法定代表人刘万勇，经理。

上诉人博奥生物有限公司（简称博奥生物公司）因商标行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第924号行政判决，向本院提起上诉。本院2008年5月15日受理后，依法组成合议庭，于2008年6月10日公开开庭进行了审理。上诉人博奥生物公司的委托代理人黄义彪、罗懿，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人李祥章，原审第三人青岛博奥商贸有限公司（简称博奥商贸公司）的法定代表人刘万勇到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。

1999年7月14日，博奥商贸公司的第1294337号“博奥BOAO及图形”商标（下称复审商标）被核准注册，核定使用商品为第10类振动按摩器、医用体育活动器械、健美按摩设备、医用电热毯、失眠用催眠枕头、婴儿奶瓶橡皮奶头（乳头）、奶瓶、避孕用品、人造胸部、矫形用物品。

2002年7月22日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）受理了博奥生物公司以复审商标连续三年停止使用为由所提出的撤销申请，商标局要求博奥商贸公司提交1999年7月22日至2002年7月21日使用复审商标的证据，博奥商贸公司提供了其在上述期间在奶瓶商品上使用复审商标的证据。2004年7月5日，商标局作出撤200200439号《关于第1294337号“博奥BOAO及图”注册商标继续有效的决定》（简称200200439号决定）。

博奥生物公司不服，向商标评审委员会提起复审申请，认可博奥商贸公司在奶瓶上使用复审商标的事实，但认为博奥商贸公司没有提供在其他核定使用商品上使用复审商标的证据，因此在其他核定使用商品上应撤销复审商标。商标评审委员会受理后，于2007年1月向博奥商贸公司发出补充证据通知时，要求博奥商贸公司提供复审商标除在奶瓶以外的其他商品上的使用证据，博奥商贸公司提供了其复审商标使用在振动按摩器、医用电热毯、失眠用催眠枕头、健美按摩器、婴儿奶瓶橡皮奶头上的有关证据，商标评审委员会对上述证据予以采信，据此商标评审委员会于2007年5月28日作出商评字[2007]第1679号《关于第1294337号“博奥BOAO及图形”商标撤销复审决定书》（简称第1679号决定），对博奥商贸公司在第10类奶瓶、振动按摩器、医用电热毯、医用体育活动器械、健美按摩设备、失眠用催眠枕头、婴儿奶瓶橡皮奶头（乳头）商品上注册的复审商标予以维持，对在避孕用具、人造胸部、矫形用物品商品上的复审商标予以撤销。

博奥生物公司仍不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：本案对复审商标是否存在连续三年停止使用的审查期间为1999年7月22日至2001年7月21日，跨越了新、旧商标法，所对应的行政法规分别为商标法实施细则和商标法实施条例。商标局在商标法实施条例施行前，对于能够证明复审商标在一种核定使用商品上使用的，执行的是维持该商标在全部核定使用商品上注册的标准。对于商标注册人博奥商贸公司而言，其已形成了只需提交复审商标在一种商品上使用的证据，即充分履行了举证义务的信赖和预期。因此，博奥商贸公司在商标局审查的行政程序中没有提供在奶瓶商品以外商品上使用复审商标的证据，并非其怠于履行举证义务。商标评审委员会在评审程序中对于在部分商品上连续三年停止使用注册商标的处理与商标局产生了不同的理解，这一不同理解可能导致商标注册人的权利被撤销，在这种情况下，为了保障商标注册人的合法权益，使权利人了解其权利受保护的情况可能发生的变动，商标评审委员会给予博奥商贸公司补充证据的机会，有合理且正当的理由，并无不当。博奥商贸公司基于此补充证据不应受到商标评审规则第二十条第一款规定的限制。因此，商标评审委员会在博奥商贸公司明确不需要提供补充证据的情况下，基于其执法标准发生变化而给予博奥商贸公司补正的机会，有正当理由，不属于程序违法。

博奥生物公司虽然在本案庭审过程中对博奥商贸公司于评审程序中提交的证据提出异议，但未提供在评审程序中未对上述证据提出异议的合理理由。并且，博奥生物公司仅针对每一份证据提出了怀疑的理由，并没有将所有证据结合起来作为整体考虑，亦未提供反证否定博奥商贸公司主张的事实。博奥商贸公司提供的证据包括使用了复审商标的商品实物、销售合同、送货单和商业零售统一发票，各份证据之间能够相互佐证，形成了完整的销售过程的证据链。在博奥生物公司未能提供反证，其对这些证据质疑的理由亦不充分的情况下，其关于博奥商贸公司证据不能证明复审商标进行了使用的主张不能成立，法院不予支持。

根据商标法第四十四条第（四）项的规定，连续三年停止使用的注册商标，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。该规定的立法目的在于避免注册商标长期闲置，妨碍他人注册。如果注册商标在一种核定使用商品上进行了使用，其在该种商品上的注册就应当得到维持，他人则无法再于类似商品上注册相同或者近似的商标。因此，在博奥商贸公司提供了在“振动按摩器”上使用的证据的情况下，视为其在“体育活动器械”这一类似商品上的使用，并不会损害他人的利益，没有违背立法目的。

综上，北京市第一中级人民法院依照最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（法释〔2000〕8号）第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回博奥生物公司的诉讼请求。

博奥生物公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销复审商标。其主要理由是：1、在部分商品上使用注册商标的，仅应在该部分商品上维持注册商标有效（简称“部分使用，部分维持”）。这一标准是三年不使用撤销注册商标的应有标准，无论从现行商标法、商标法实施条例还是修改前商标、原商标法实施细则中都能得出上述结论。2、博奥商贸公司在复审阶段不能再次补充提交证据，商标评审委员会主动向博奥商贸公司所要有关证据属于违反法定程序。3、原审判决采信博奥商贸公司存在明显漏洞的使用证据没有根据，而且判决中关于在类似商品上使用商标也可认定使用复审商标的观点也是错误的，是混淆了商标专用权和禁用权的范围。

商标评审委员会和博奥商贸公司服从原审判决。

经审理查明：1999年7月14日，博奥商贸公司的复审商标被核准注册，核定使用商品为第10类振动按摩器、医用体育活动器械、健美按摩设备、医用电热毯、失眠用催眠枕头、婴儿奶瓶橡皮奶头（乳头）、奶瓶、避孕用品、人造胸部、矫形用物品。

2002年7月22日，商标局受理了北京博奥生物芯片有限责任公司（简称博奥生物芯片公司）以复审商标连续三年停止使用为由所提出的撤销申请，商标局要求博奥商贸公司提交1999年7月22日至2002年7月21日使用复审商标的证据，博奥商贸公司提供了其在上述期间在奶瓶商品上使用复审商标的证据。2004年7月5日，商标局作出200200439号决定，该决定认为：博奥商贸公司在法定期限内提交了有效的使用复审商标的证据，博奥生物芯片公司申请撤销复审商标的理由不能成立，因此决定博奥商贸公司的复审商标继续有效。

博奥生物芯片公司不服上述决定，于2005年3月23日向原审法院提起行政诉讼，原审法院于2005年5月9日作出（2005）一中行初字第406号行政裁定书，以博奥生物芯片公司应当先向商标评审委员会申请复审，而不应当直接向人民法院起诉为由，驳回了博奥生物芯片公司的起诉。

博奥生物芯片公司于2005年5月13日向商标评审委员会提起复审申请，认可博奥商贸公司在奶瓶上使用复审商标的事实，但认为博奥商贸公司没有提供在其他核定使用商品上使用复审商标的证据，因此在其他核定使用商品上应撤销复审商标。博奥生物芯片公司于2006年2月7日经北京市工商行政管理局核准，变更企业名称为博奥生物公司。

　　商标评审委员会受理该复审申请后，于2005年8月25日向博奥商贸公司发出答辩通知书，博奥商贸公司在答辩中明确表示无补充证据提供。商标评审委员会于2007年1月向博奥商贸公司发出补充证据通知，要求博奥商贸公司提供复审商标除在奶瓶以外的其他商品上的使用证据。

博奥商贸公司提供了以下证据材料：

1、使用复审商标的振动按摩器、医用电热毯商品实物，其上标注的生产日期分别为2001年8月16日和2001年10月18日；

2、2001年8月6日与烟台康脉商贸有限公司济南分公司签订的销售奶瓶、振动按摩器、医用电热毯、失眠用催眠枕头、健美按摩器、婴儿奶瓶橡皮奶头商品的销售合同、前述商品的价格表、2002年5月向烟台康脉商贸有限公司济南分公司送交上述商品的送货单以及开具的相应发票；

3、2002年4、5月间销售上述商品给张雷、刘延珉、胡玉娟所开具的销售发票。

商标评审委员会对上述证据予以采信，并据此于2007年5月28日作出第1679号决定，该决定认为：商标法之所以规定“注册商标连续三年停止使用且无正当理由的，由商标局撤销该注册商标”，目的在于鼓励商标权人对商标的使用，充分发挥商标的作用，同时也是为了防止商标资源的闲置浪费。商标的使用必须基于具体的商品或服务，在一种商品或服务上的使用，可以视为在同一种或类似商品或服务上的使用，但不能视为在非类似商品上的使用。无论是商标法实施细则第二十九条第一款，还是商标法实施条例第三十九条第二款的规定，均符合上述立法本意及原则。由于2001年10月27日修改前商标法及商标法实施细则对于因连续三年不使用而撤销的规定中并无部分撤销商品的规定，在实践中，商标局对于复审商标提供了在一项商品上使用证据的情况，均视为复审商标在其他商品上也进行了使用，该做法并不符合商标法的立法本意。因此，为了查明事实，商标评审委员会要求博奥商贸公司提供其在除奶瓶商品外其他商品上的使用证据。根据查明的事实，博奥商贸公司提供的使用证据相互佐证，形成了一个完整的证据链条，可以证明博奥商贸公司在1999年7月22日至2002年7月21日期间，在振动按摩器、医用电热毯、失眠用催眠枕头、健美按摩机、婴儿奶瓶橡皮奶头商品上使用了复审商标。鉴于复审商标核定使用的医用体育活动器械与振动按摩器在功能、用途等方面基本相同，因此，在振动按摩器商品的使用，可以视为在医用体育活动器械上的使用。而复审商标核定使用的避孕用具、人造胸部、矫形用物品与博奥商贸公司已提交使用证据的商品在功能、用途等方面均差别较大，不属于类似商品，因此，博奥商贸公司提供的使用证据不能证明复审商标在上述三商品上进行了使用，使用在上述三商品上的复审商标应予以撤销。综上，商标评审委员会依据商标法第四十九条和商标法实施条例第四十一条的规定决定：1、博奥商贸公司在第10类奶瓶、振动按摩器、医用电热毯、医用体育活动器械、健美按摩设备、失眠用催眠枕头、婴儿奶瓶橡皮奶头（乳头）商品上注册的复审商标，予以维持。2、博奥商贸公司在第10类避孕用具、人造胸部、矫形用物品商品上注册的复审商标，予以撤销。

博奥生物公司不服商标评审委员会作出的第1679号决定，向原审法院提起本案诉讼。其主要理由是：1、博奥商贸公司在法定期限内没有提交复审商标除在奶瓶以外其他商品上的使用证据，应当承担不举证的法律后果，商标评审委员会对此没有作出认定属于适用法律不当；2、商标评审委员会在评审规则规定的举证期限届满后且博奥商贸公司明确表示不提交证据的情况下，主动向博奥商贸公司索要证据的行为属于行政执法不当，损害了博奥生物公司的合法权益。

另查，博奥商贸公司也不服商标评审委员会上述决定，向原审法院提起诉讼。原审法院据此作出（2007）一中行初行终字第891号行政判决书认为：第1679号决定涉及复审商标在1999年7月22日至2002年7月21日之间是否使用的判断及处理，该期间在商标法实施条例施行之前，因此，该条例不应被适用。而且，在该条例颁布施行前，商标注册人无法预知该条例规定的内容，无法预见其行为的法律后果，如果适用该条例的规定，将会损害商标注册人的合法权利。因此，商标评审委员会在第1679号决定中适用商标法实施条例第四十一条的规定撤销复审商标在部分核定使用商品上的注册属适用法律不当。在商标法实施条例施行前，商标法律、行政法规没有明确注册商标仅在部分核定商品上使用的，应当在全部核定商品上维持注册还是撤销注册。在法律、行政法规的规定存在多种解释可能的情况下，应当以维持权利而不是限制权利的解释作为理解法律的一般规则。而且，商标局在实践中采取对商标注册人在一项核定使用商品上使用了复审商标的，即可维持复审商标在全部核定使用商品上注册的做法。因此判决：撤销商标评审委员会的第1679号决定，商标评审委员会就复审商标重新作出复审决定。本院（2008）高行终字第334号行政判决书维持了原审法院上述判决。

上述事实有复审商标档案、商标局200200439号决定、北京市第一中级人民法院（2005）一中行初字第406号行政裁定书、撤销注册商标复审申请书、商标评审委员会第1679号决定、博奥生物芯片公司名称变更通知、北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第891号行政判决书和本院（2008）高行终字第334号行政判决书以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：博奥生物公司在提起本案诉讼时并未提出其上诉时所提无论从现行商标法及商标法实施条例的规定，还是从修改前商标法及商标法实施细则的规定中都能得出“部分商品上使用注册商标的，仅应在该部分商品上维持注册商标有效”结论的理由，而且这一理由在本院（2008）高行终字第334号行政判决书已经进行了审理并作出认定，故对该理由本院不再予以审理。

由于北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第891号行政判决书和本院（2008）高行终字第334号行政判决书已经认定，博奥商贸公司在1999年7月22日至2002年7月21日间在其中一种核定使用商品——奶瓶上使用了复审商标就应当维持复审商标在全部核定使用商品上有效，因此判决商标评审委员会在其第1679号决定中存在适用法律错误，应予撤销，并应对复审商标重新作出决定，因此博奥生物公司在本案所提出的商标评审委员会第1679号决定程序违法、证据认定错误的上诉理由无需再进行审理。

综上，原审判决认定事实清楚，应予维持。博奥生物公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费人民币一百元，由博奥生物有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由博奥生物有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张　冰

审　判　员　　莎日娜

代理审判员　　钟　鸣

二○○八年八月四日

书　记　员　　陈　明