一、问题的提出

民生诉求最早可溯及“民生敦庞”之治国思想。[1]近代，孙中山先生的“三民主义”思想中，曾将民生概括为“民生就是人民的生活——社会的生存、国民的生计、群众的生命”{1}。民生理论是自五四运行以来的两大主题之一，现已成为历代执政者的施政方针之一。透过执政党的“群众路线”“三个有利于”“三个代表”“和谐社会建设”等执政思想中所蕴含的“民生保障理念”，不难发现，“民生”已成为我国政治纲领和政治宣言中频现的“关键词”。这也充分展现出“民生政策”在现行国家治理和社会功能中的话语权。

民生既是执政者施政纲领的组成部分，也是公民在社会转型时期的基本诉求。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“加快保障和改善民生、推进社会治理体制创新法律制度建设”，这意味着保障和改善民生，将从社会政策开始转向民生法治和民生权利时代，与民生相关的国家给付将不再是一种“救济”或“恩给”，而是基于民生权利基础之上的国家给付义务。“广义上的国家给付义务包括供给行政、社会保障行政和资助行政。”{2}其中社会保障行政是指行政主体为保障人民生活达到一定水准而行政的给付活动，包括公的扶助、社会保险、公共卫生和社会福祉。{3}鉴于我国行政法学界倾向于将国家行政给付义务限定于“对社会弱者的物质帮助权”{4}，以及从2014年行政诉讼法修订所增列的可诉行政给付行为、受保护的权利范围，可以推知现行行政诉讼法在保护民生权的范围上暂局限于“社会弱者的物质帮助权”。[2]当然，我们也应预见到，随着国家经济的发展和增长，民生权利的保护范围将呈扩大趋势，基于民生权利的诉求，其对应的国家给付义务的类型及其数量都将不断增长。需要说明的是，本文的论述重点在于权利救济，并非权利本身，论文不再对民生权的概念及其内涵进行界定和阐述，而直接根据行政诉讼法的现有保护范围，将民生权限定于“社会弱者的物质帮助权”，以达窥豹一斑之法理。

通过中国知网检索到6篇民生法治相关论文，这表明“民生权”[3]已经进入法学研究视野。梳理前期研究成果，有学者主张民生法治论，认为当下中国转型期，民生已超越民主问题，亟待法治保障，民生法治，已成为解决民生问题与现代法治建设的交汇点。{5}有学者从政治哲学视角论证民生不是政府对公民的恩赐而是公民对政府的权利诉求。{6}民生问题本质上是一个典型的权利问题，民生法治要求立法代表人民利益，体现“民之生计”，行政持续落实民生政策，司法给予权利救济。{7}26-40有学者在肯定民生法治论的基础之上提出，对民生法治发展模式建构进行研究，在将民生视为公民权利体系核心的基础上，提出立法为民生、执法为民生、司法为民生的全新理念。亦有学者提出“民生权”的概念，认为应将“民生权”视为宪法意义上的公民基本权利。{8}现有的研究成果充分证实，民生权和民生法治的理论得到了学者们的一致肯定，但是，民生权的司法救济[4]，作为民生权保障的最后环节，其理论研究仍然缺乏。

“法院是法律帝国的首都，而法官则是帝国的王侯。”{9}从法律层面保障民生权，实现民生法治，这就要求法院承担应有的法律使命，将民生权利纳入诉讼范围，赋予权利救济之通道。在民生发展话语中，如何有效利用司法裁判权，为民生权利的司法救济提供底线保证，是一个必须正视的时代话题。

二、司法救济的前提：民生权及其具体化

“所谓民生权，就是保障老百姓所需的一切性的公共需求的权利。这些权利大致包括：住房权、上学权、治病权、最低生活保障权、就业和收入保障权、财产保障权、贫困救济权、养老权、环保权、治安权等。”{10}“权利观念构成了近代法的核心。所谓权利，是指必须认可的要求。自己享有什么权利决不是统治者的恩惠。人们理解权利和权利平等，人们相信自己的理解是正确的时候，就能期待它在一定程度上得以实现。”{11}正如保罗·斯莱克所言：“慈善的评议和权利义务的语言是不同的，而且有时彼此可能处于紧张之中，但是没有第一个，第二个将是不可想象的。……没有第二个第一个将难以运转被增加至其中。”{12}这句话表达了民生与民生权两者之间的关系。“民生问题从表面看是社会问题和经济问题，但实质上首先是一个典型的权利问题。”{7}27“从法治和人权的角度来处理民生问题，就是要把民生问题作为人权问题来对待，民生问题不只是一个福利问题，保障民生不是谁的仁慈恩惠，而是执政党和政府的宪法责任，是全社会的法律义务。”{13}

有权利，即有救济；有救济，斯为权利。民生权利是社会权、社会福利权以及权利救济等的集合体。民生权作为一项具体性的法的权利，具有可诉性，可以得到司法救济的保障。既然如此，就必须从司法裁判上来谋求对于侵害民生权的行政行为的救济。赋予民生给付请求权，特别是在社会救助领域，可以使得社会救助摆脱单纯的“恩惠”“救济”的色彩。

民生法律的制定，与民生权利密切相关。在民生时代，国家按照民生立法原则为民众制定了一系列的民生法律法规，这是民生权利的前提和基础。{14}“现代国家大都承认国家对于残废、衰老而无法自存的人民，负有救恤的义务；这类人民得以要求国家，给以医治、衣食与居住。……在许多国家中，国家的救恤，且不限于残废或衰老的贫民，而更涉及其弱者阶级；如孕妇、私生儿、贫儿等等。”{15}对于弱者阶级的保护，多数国家宪法中均有明文规定。譬如，1919年《魏玛宪法》详细列明了民生权的具体性条款。1949年《德国基本法》删除了社会权的具体性条款，将其浓缩为“社会法治国”的宪法性原则，甚至于当今社会权的宪法性原则在日本、瑞士等基本法中均有所描述。不过，这种宪法层次的民生权利保障条款只是“纲领性规定”，体现的是国家必须确保国民生存的政治性和道德性义务，并非公民的具体性权利。

这种宪法上的“纲领性规定”为什么要通过法律将其具体化？因为民生权只有通过具体化了的法律才能成为可救济的权利。福斯多夫认为，生存照顾必须依“现行法”来作诠释，这种生存照顾须依行政法来肯定，且以形诸人民之实质请求权为条件。可见，福氏对生存照顾的界定，已由内在的功能要件转变为外在的形式要件。{16}这种社会权利不是那种仅以宪法的规定作为根据就能请求法院实现其权利的具体权利。其要成为可以向法院请求救济的具体权利，尚有必要由立法赋予其依据。{17}73倘若据以请求的宪法权利内容无法具体化为一项明确的权利主张，如要求国家必须提供“何种程度”“何种方式”的经济给付或具体资助措施，那么司法机关也就无法作出一个权利内容具体明确的裁判。因此，民生权利的保障内容与方式，仍然离不开有关机关来创设及形成，民生权利最终仍然要依赖立法机关通过立法将其具体化为可诉的权利。

另外，只有将宪法条款中的民生基本权利法律化，才能将抽象的、概括的民生权利具体成为可诉的请求权基础和国家给付义务，国家若怠于行使其法律赋予的给付义务，公民即可依据相应的法律提出给付之诉，请求国家履行公法上的给付义务。再者，“社会福利给付法律化，在条件模式下可确保给付之实现，使需要给付者具有安定性，也可以确保给付之公平性”{18}20。

当然，也应意识到，“社会福利给付法律化并不意味着赋予人民对于国家之社会福利给付请求权”{18}20。一般认为，宪法中的条款，包括对于国家结构基本决定之社会福利国条款，基本国策条款或基本权条款等，都不能支撑直接依据宪法之给付请求权，但是，宪法中所显露的“社会国”色彩足以影响法律的解释。因此，即使在法律中并未明文赋予人民社会福利给付请求权，仍可能透过法律的合宪解释，而由个别的社会法条款解释出人民之给付请求权。正如林纪东教授所言：“宪法上的生存权并不只是纲领性规定，除了自由权的面向外，同时亦有向国家请求生存的权利面向。”{19}

从我国行政诉讼法理论和实践上观察，我国宪法不具有可诉性，这一点似乎没有争议。人民法院审理行政案件依据“法律”“行政法规”“地方性法规”，参照“规章”。我国行政诉讼法的法律适用依据建立在侵害行政行为合法性审查的基础之上，但这种法律适用规则并不完全适用于基于民生需求的给付行政。从我国司法裁判实务上来看，给付行政的法律适用除了“法律”“行政法规”“地方性法规”“规章”外，还包括了“其他规范性文件”。譬如，司法裁判案件中，“请求给付取暖费案”[5]、“行政救助案”[6]、“医疗救助案”“计生扶助义务案”[7]等行政给付诉讼案件中，公民大量援引了法律、法规、规章之下的“其他规范性文件”作为民生给付请求权的依据。因此可见，我国民生给付请求权的具体化，除了源于法律、法规、规章所确定的义务以外，公民还可以援引行政机关制定的“其他规范性文件”(通常所讲的“红头文件”)向法院主张民生给付请求。换言之，在特定的情形下，这种民生给付请求权亦可以透过“其他规范性文件”设定的资格、条件、程序来主张民生基本权利。凡符合民生给付请求条件的社会弱者或普通公民因行政机关的不作为给付行为，均可以据此主张民生权利，进而提出司法救济。

三、司法救济的考察：民生权的审查限度

“民生权则是针对那些伴随着资本主义高度化而产生的失业、贫困、劳动条件恶化等弊害，为保障社会的、经济的弱者而形成的20世纪的人权。这种权利又称为‘由国家给予照顾的自由’，即可要求给予积极照顾，以使社会性的、经济性的弱者能够营构‘值得作为人的生活’的权利。”{20}然而，民生权是一种在性质上完全不同于自由权诉求的权利类型，因为它要求的并非国家停止某种对自由的侵害行为，而是要求国家的积极作为和积极给付。因此，某种程度上，作为宪法上的民生权，对国家行为具有法拘束力。法律实践中，民生权缺乏稳定的法释义学基础，加之民生权的权利性质不同于自由权，民生权的落实途径，甚至于社会政策的具体形成，基本上应属立法与行政部门的职权范围。

民生权利的实现依赖于给付行政的积极作为。但是，给付行政与干涉行政在合法性审查方面截然不同。一般来讲，干涉行政严格遵循着“法无明文规定不可为”的原则，消极保护公民的自由权利。公民的自由权利一旦被侵犯，可以向法院提起行政诉讼，法官根据相关法律对行政行为进行合法性审查，并针对行政行为是否合法作出维持或撤销裁判。但是，在给付行政领域情况并非完全如此。譬如，公民可以基于何种权利和理由向法院提起行政给付诉讼，面对给付行政形成自由，法院又如何根据诉求作出判决？当面对行政机关无法可依时，是否可以追究立法机关的立法不作为或立法不充分的行为？等等。这些问题无不涉及司法权对行政权、立法权审查的限度。

(一)民生给付行政的形成自由

民生给付行政的形成与发展，与国家任务从消极避免干预人民自由权利转变成积极介入人民生活领域的发展轨迹有关。民生给付行政的产生，显示了法律为政策形成的主要手段，因此，在立法技术上代表人民基本权利保护领域的增大，以及法律保留领域的扩张，并且司法对不确定法律概念的审查须加强，这是给付法治主义的一方面。法治主义的另一方面，要体现为行政形成自由，即法律应允许行政更多活动空间，这也是意味着司法救济所面对的审查限度。

给付行政源于非权力性行政，给付行政的行为形式，原则上如果没有法律明文禁止，应有行为形式的选择自由。给付行政常用的方式除了行政行为外，还有行政合同、公私法混合形式、以行政指导方式进行的事实行为。“若无相关之公法规定存在，国家欲采用公法形式或私法形式来提供给付，有选择的自由，且该选择自由包括给付主体组织方式的选择自由以及给付或利用关系法律方式的选择自由。”{21}“给付行政也代表着容许行政更多活动空间的必要性，亦即应允许更多行政裁量或行政判断余地的空间，此时程序规范的导入以控制行政裁量权限是必要的。”{22}例如，“补助金在国家行政中只有规制规范，却没有具体的根据规范，只需通过预算来进行的补助。日本《关于补助金等的预算执行的公正化的法律》(补助金正当化法)以国家可以交付补助金为前提，而以该交付的公平公正，或者授受交付方面的事业推行的公正化为目的。”{23}

现阶段，我国给付行政法制建设并不发达，既缺乏实体法上的依据，也缺乏程序法上的规制。[8]由此导致的民生给付行政的形成自由也较大，难以预防民生给付行政的“恣意”。这种不受法律有效规制的民生给付行为的不当行使，还有可能违反行政法上的平等原则，甚至会增加纳税人的税负，从而间接影响他人的财产自由权，毕竟民生给付的实施程度及其民生权利的给付内容依赖于国家税收的强弱。民生立法与给付行政此消彼长，从民生法治和依法行政的角度思考，我们也期待着国家重视民生立法，为民生给付提供法律依据及程序规制。

(二)民生立法不作为的司法救济

民生给付行政的立法完善，有利于民生权利的公平性及其对行政给付恣意性的预防。但是，“给付行政，属于新生事务，其‘法律饥渴’程度较其他法律为甚”{24}。尽管“公民最低限度生活的保障”的首要责任在于行政权，但根据法治行政原则，行政机关不可以宪法上的生存权条款作为实施一定的行政行为的法依据，给付行政的法依据主要来自立法，立法机关有义务将宪法上抽象的民生权通过法律加以具体化。如果立法怠于行使立法权，司法可以对其立法行为进行审查。

“对立法权不作为的司法审查的意义在于：立法权的不作为被确认违宪之时，就可以进一步提起立法权不作为侵害民生权的国家赔偿诉讼，同类诉讼在一种程序上均会受到其制约，由此并会形成一种无形的压力，促成保障民生权的新的立法或法的修改。从政治性效果考虑，如果立法权对违宪确认诉讼判决持反对态度，就等于它明言宣示自己违反了宪法规定的立法义务，其结果必然会受到国民以及社会舆论谴责，最终会导致判决内容的实现或者相关保障立法的实现。”{25}

但是，对民生立法不作为的司法救济也存在着理论上的障碍。其一，司法机关对于民生权的判断一旦涉及社会权的具体内涵或形成方式，容易引发权力分立面上的争议。司法对社会权的违宪审查，不仅确立个人于某项社会权诉求的权利的存在，甚至还指导立法机关落实此等权利诉求的方式，那样的司法裁判已有过分干预立法者的政策形成空间。其二，“公民被进一步赋予给付请求权，甚至在最后可通过诉讼的方式来确保社会福利给付的实现，但在形式理性支配下的法律系统的运作，对于社会问题的解决有其界限。”{18}20其三，如果直接由司法判决将给付资格、条件、内容等最低生活标准予以具体化，理论上会突破或取代立法或行政部门分配社会资源的角色，这无异于由司法者代替立法者作了决定，违反权力分立原则。其四，民生权并非在于保障个人的“现有状态”，而是保障个人原先所欠缺的状态，其保障无法仅凭个人的主张得到落实，而必须依赖于国家相关条件的“创造”。即使赋予人民能够直接据以主张的主观权利，也不代表民生权保障的完足，因为相对民生权与自由权可能会带来不同的法律效果，后者发动的结果可以直接实现自由权的保障，而前者因为权利诉求内涵不免流于抽象，太过广泛，从而执掌权利判断的司法部门基于司法的特性与权力的考量，也无法透过审判机制赋予当事人一个内容具体明确的权利主张，而终究必须等待立法或行政机关的积极行动。{26}

司法如何在社会资源分配具备民主正当性的基础上，在社会经济条件不断变迁及其社会政策不断需要调整的前提下，寻找适当的宪法解释切入点，逐步强化违宪审查的强度，以实现社会安全与社会正义的价值，在中国仍是一个值得深入探究的问题。

(三)民生立法形成自由与司法谦抑

立法形成自由被认为是立法者基于宪法而享有的意志形成空间，从而提示出立法者不受其他国家公权力，特别是违宪审查机构干预的独立领域，也被当成划分(司法)违宪审查权与立法权的主要工具。立法形成自由在民生给付立法领域显得尤其必要。因为“立法者社会政策的形成空间，于人口发展、婚姻家庭领域的价值变迁的背景下，是绝对必要的”。[9]“在社会权的场合，广泛的立法裁量权仍被认可，其立法不作为的宪法诉讼的成立，几乎不可能。”{17}338如果说民生权的保障只是一种“宪法委托”，即只是一种宪法规范对于国家机关所设定的义务，那么宪法等于将社会权实现方式、程度与具体内容的判断权，交到立法与行政机关手中。社会权作为“宪法委托”，可以被视为一种对于立法及行政部门的政策形成自由所划的规范界限。

实践中，司法部门一般将“具体社会福利政策的形成空间”以及“社会资源之分配与国家财政负担能力的社会福利制度”划归为“立法裁量的范围”或“立法形成事项”。[10]这体现了“尊重立法者政策判断的意向”，同时也表明司法部门对“社会资源分配权”所表现的保守立场。例如，日本“堀木诉讼”判决这样阐述：“健康和文化意义上的最低限度生活”的具体内容，“应该在其与每个时期的文化发达程度、经济和社会条件、一般国民生活状况等相互间的关系上来加以判断决定”，在通过立法来进行具体化时，“不能无视国家的财政状况，而且有必要进行涉及多方面的复杂多样的、且又具有高度专门技术性的考察，以及以此为依据的政策性判断”，从而判示“具体采取什么样的立法措施的选择决定，应委于立法机关的广泛裁量”。{17}236

对立法裁量的司法限制往往会适得其反，有可能会让社会立法无法与经济社会发展水平保持协调平衡。某种程度上，“限缩立法者在社会政策与社会立法上的形成自由，最后立法者只能一再调高给付或创新的权利，而不得作不利变更，如此反而会造成社会政策与立法的僵化，为下一代带来沉重的财政负担”{27}。

当然，在特定的情况下司法仍有必要保留对立法不作为的合宪审查权。当国家完全无视宪法委托的存在，完全不实施任何的社会安全制度，或者甚至在没有任何替代方案的情况下，直接根本性地终止某项给付机制，如政府基于财政困难宣布废止全民健保制度，且不提供任何其他社会保险措施，司法部门即可透过这些宪法规范的解释，宣示国家积极作为义务，或宣告国家根本停止给付行为违宪。另外，最低限度的生活水平如何，在特定的时期和特定的社会中，某种程度上可以加以客观的判定，但是，如果立法部门设定的基准更低，便可以视为违宪的情形。因此，立法虽享有较大的政策形成自由，但仍不得与宪法上生存权保障的基本内涵和原则相抵触。

(四)民生给付行政的司法救济特点

在立法权不实施保障生存权的相关立法、行政权不采取保障生存权的相关措施时，司法机关必须以宪法的生存权条款为法的根据，命令立法权和行政权将“最低限度的生存保障”恢复到最低基准以上。因此，社会国原则及其国家生存保障义务，除了立法者有义务主动落实相关实体规范外，对于立法不足以维持弱者最低生存保障时，国家保护义务只能由司法机关督促改善社会给付法制规范。

从司法部门的解释可以看出，司法部门对自由保障和社会正义之间进行了价值判断和价值衡量，在追求社会正义与维护个人自由之间进行权衡。“司法部门在要求立法者履行作为义务而为给付的同时，必须鉴于社会资源有限的事实，对社会福利之给付为公平合理的分配。”[11]司法部门对社会资源有限性的提醒，强调国家的给付不得给予某些人“过度明显之照顾”，表面上看是基于平等对待的考量，实质上是对于国家不得为了提供无止无尽的给付，一再消耗有限的社会资源，超越社会给付的目的，会造成人民过度的财产或自由的限制，因为给付对人民而言虽是一种福利，但给付的资源毕竟来自全民的纳税。司法部门在个案中表现出比立法者更重视资源有限的考量，这与多数人认为司法机关会站在捍卫个人权利的立场而增加政府财政负担恰恰相反。

“宪法法院对于社会立法的违宪审查，集中在是否违背人性尊严或自由、平等及财产权等基本权。以财产权为例，有将社会保险给付的期待利益定位为财产，而援引财产保障条款加以保障。但过度诉诸财产权也会带来负面结果，可能使社会给付随社会变迁而调整的机制受到限制。”{28}

德国宪法法院所发展出来的“强化程序审查”具有参考价值，尤其是涉及社会救助法家庭收入的规定以及各项社会福利津贴法规所衍生的争议。例如，对社会救助的家庭人口的计算、工作能力、工作收入的认定等，既是技术性、细节性问题，也是价值立场问题。立法者及其行政部门经常将这些价值立场转化为各项技术性规定，并以“国家资源有限”作为正当化理由。如何透过程序和实体标准将生存权保障予以具体化，这是在违宪审查中面临的问题。{27}

社会给付立法的违宪审查，应该不仅止于“尊重立法机关的政策裁量”与“未经论证径行设定合宪框架”的两种可能性，释宪者如能精确掌握社会安全制度与经济社会条件之间具有何种关联性，并将宪法抽象的规范意旨，与社会政策考量背后的价值立场与其考量的社会经济因素进行交叉论证分析，如此应能在实体与程序上，为行政和立法部门的政策裁量划出更为精细的合宪性框架，甚至促使立法者进行必要的改革。{27}

民生给付行政有着特殊的司法救济机理，如何在动态发展的社会条件中维持社会安全与社会正义制度的可持续性发展，确保人民的法律权益，将是司法救济经常面对的难题和挑战。

从行政法与行政诉讼法的角度来审视民生权，该权利的实现仍依赖于国家给付行政的积极履行，行政诉讼仍是民生权利救济的主要通道。2015年新修订实施的《行政诉讼法》为民生权的司法保障建立了初步的救济通道。譬如，《行政诉讼法》12条第十款扩大了可诉的行政给付行为的范围；第12条第十二款扩大了行政诉讼的保护法益，合法权益不再限于人身权和财产权，可以扩大到包含受教育权、劳动权、休息权、获得国家救助的权利、社会保障的权利等各项民生权利；第73条增加了一般给付诉讼的裁判类型，{29}公民可以基于具体的民生给付请求权，请求行政机关履行特定的金钱或物质给付义务，以实现其民生权利。{30}但是我们也应意识到，民生权依赖单纯的司法救济并不切实际，在行政诉讼法为民生权利的实现提供了救济框架之后，民生权利的具体化及其能在多大范围和多大程度上得以实现，仍然要依赖于我国民生立法的积极作为，只有透过立法机关的立法，将宪法上的民生基本权利具体化，为民生给付权利提供实体法和程序法的保障，才能将更多的民生给付行为纳入司法救济的范畴。