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吕鑫:法律中的慈善

法治政府网| 时间: 2016-12-05 10:20:30 | 文章来源: 清华法学

【中文关键词】 慈善,慈善法,慈善目的,公益原则,禁止规则

【摘要】 慈善法的首要问题是如何界定法律中的“慈善”,其产生初期所采取的列举式界定存在明显的弊端,尤其是没有解决法律中的慈善应具有的价值问题,也就无法说明法律区分慈善并给予其免税等权利的理由和标准。而随着英国慈善法确立了公益原则之后,慈善的价值问题才最终被予以解决,慈善法形成了对慈善较为合理的界定模式。英国慈善法的界定模式不仅被英美法系各国所继受,还影响了我国《慈善法》制定中对慈善的界定。但由于在认识上存在偏差,致使《慈善法》所移植的公益原则和禁止规则存在明显的问题,难以发挥识别法律中的慈善之功能。有鉴于此,《慈善法》将来修订的首要任务即是完善对慈善的界定。

目 次

一、引论:法律如何界定“慈善”?

二、法律界定慈善之“序言”

三、慈善概念在英国法中的建构

四、慈善概念在英美法系中的继受与发展

五、慈善概念在我国的移植及问题

六、慈善概念完善的路径

七、结语

一、引论:法律如何界定“慈善”?

在慈善法的制定过程中,其最为首要的问题即是如何界定“慈善”[1](Charity)?立法者为此不仅需要考虑慈善的概念问题,更重要的是需要认真考虑概念的功能[2],尤其是如何“识别”(Recognition)哪些(慈善)能够获得“法律中的慈善”(Legal Charity)资格(Qualification or Status)。而问题的难点在于,法律中的慈善必然需要具备某种特定的价值,这种价值不仅使其能够与别的慈善相区分,还被视为是赋予其免税等权利的原因(或对价)。但在对这种价值予以阐述时,慈善法切不能简单的表述为如“公共利益”等抽象概念,而是应当详尽地归纳出明确、可循的具体标准,再融入到慈善的概念之中,唯其如此才能发挥概念的识别等功能。而考虑到以上过程的复杂性,对慈善予以界定的难度即可想而知。

事实上,慈善的界定难题由来已久,早在英国1597年《慈善用益法》[3](The Charitable Using Act 1597)制定伊始,如何界定法律中的慈善就困扰着立法者。而在此后经历了近三百年的反复研究和逐步修订之后,英国才通过判例法构建出以“慈善目的”(Charitable Purpose)、“公益原则”(Public Benefit)为核心标准的界定模式,并在此后又经过近百年的完善,最终才在2006年《慈善法》(Charities Act 2006)中正式予以确立。在此期间,英国法对慈善的界定模式也被英美法系各国所继受和移植,虽然此后各国在界定标准的具体内容上呈现出差异,但基本上仍然延续了英国法的界定模式,可以说其中确实具有值得借鉴之处。

鉴于我国慈善立法的历史较短,在理论与经验上也远不如英美法系各国丰富,《慈善法》在界定慈善的概念时,也积极借鉴了英美法系慈善法之界定模式,并移植了慈善目的、公益原则等重要的标准。但问题在于,立法者似乎并未基于功能主义的视角,全面、细致地认识所借鉴对象之功能,尤其是对公益原则和禁止规则中的“非营利性”(Non-Profit)缺乏清晰地认识,甚至存在将慈善、公益(原则)和非营利性相混同之嫌。由此,《慈善法》所界定之慈善能否发挥概念的识别等功能仍值得怀疑。

据此,本文意图通过回顾慈善法之历史发展,尝试梳理出法律界定慈善的演进脉络,为此将先追溯法律界定慈善之起源,分析英国《慈善用益法》对慈善界定的背景、方式及其问题;再以问题为线索,分析英国慈善法如何予以解决,并相应构建出对慈善较为完善的界定模式和概念定义;继而分析英美法系各国对英国慈善法界定模式的继受,并比较其继受后发展的差异;而在此基础之上,文章将指出我国《慈善法》对慈善的界定也深受英美法系影响,但其移植由于在认识上存在误解,进一步导致了在公益原则内涵等方面存在严重的问题;最后,本文将尝试通过解决上述问题,探讨如何完善对法律中慈善的界定,以此希望为《慈善法》将来的修订提供有益之参考。

二、法律界定慈善之“序言”

从词源学的角度,“慈善”在拉丁文中最早可追溯至单词“Caritas”[4],意指人类之博爱;此后这一单词又演进出古法语“Charite”,但由于受基督教文化影响,此时的含义已经变为泛指“基督之爱”(Christian love),而中世纪英语正是沿用了这一单词,并最终发展出现代英语单词中指称慈善的“Charity”。但在慈善活动多以宗教为目的之背景下,中世纪法律英语在指称慈善时并未使用“Charity”,而是使用了宗教属性更为浓厚的“Piety”,意即“虔诚(行为)”。

虔诚行为作为中世纪教会法(Canon Law)的重要概念,其通常被解释为基于“虔诚目的”(Pious purpose),对神与教会所表达敬意之活动,但其内容不仅包括宗教目的的慈善活动,还包括济贫等世俗目的的慈善活动[5]。与之配套的是,教会法为了调整虔诚行为,无论捐赠的是动产或者不动产,还是通过生前赠与或者死后遗赠,都制定了详尽的宗教法律规范,并将相关案件的管辖权赋予了“宗教法庭”(Ecclesiastical Court)[6]。教会法对虔诚行为的界定与调整,其根本目的无疑在于保障教会之利益,但随着宗教慈善的规模越来越大,其势必与世俗政府之利益相冲突,尤其是教会在获得不动产后,其所形成的所谓“死手”(Dead Hand)将使附属于土地上的封建义务消失[7],这就迫使世俗政府必须着手规制虔诚行为,最为标志性的事件即是颁布与修订《大宪章》(Magna Carta)。

《大宪章》的意义通常被认为是近代宪政之源,同时也开启了对虔诚行为的规制之门。在1215年《大宪章》最初颁布之时,为了安抚教会之需要,宪章仍然宣称保护宗教信仰和财产自由[8],但教会在同年召开的第四次“拉特兰会议”(Lateran Council IV)中,继续颁布宗教法令以鼓励虔诚行为之后[9],制宪者们的立场也开始发生变化:1217年《大宪章》在修订后被再次颁布,其不仅暗示不应将不动产捐赠给那些无法承担封建义务的教会[10],还明确禁止了将不动产赠与教会后,又由教会通过采邑分封给赠与者之行为[11],以此防止土地上的封建义务消失;当1225年《大宪章》再次修订和颁布时,其更为直接地规定禁止通过捐赠等方式向教会转让不动产[12]。而在《大宪章》的基础上,1279年英国还进一步制定了《永久经营法》[13](TheStatue of Mortmain 1279),规定除非最终由国王做出许可,否则任何人不得将不动产赠与乃至出售给教会,如若违反将面临被没收之危险,而如此的规制在此后的立法中也被反复的予以重申[14](表1)(表略)。

但从实际成效来看,以上立法的规制效果仍然有限,部分原因在于国王有时会通过许可捐赠不动产以换取利益,但更重要的原因则是,教会已经不再需要以捐赠的方式获得不动产,而是开始倡导通过设立“用益”(Use)之方式获得不动产上的利益[15],以此避免立法的规制和处罚的风险。所谓用益制度,在此亦即委托人将不动产交由受托人管理,并约定以教会为受益人之(虔诚的)行为。用益虽然不同于捐赠,但其向教会赠予利益的本质未变,且由于其并不违反规制捐赠的上述立法,也就使得不动产上的孳息等收益仍然不断地流入教会,由此带来的结果就是教会与政府之间的矛盾不断加剧。

矛盾最终随着宗教改革而彻底爆发,世俗政府对虔诚行为的态度很快从规制转变为禁止,英国国王亨利八世先颁布了1532年《永久经营法》[16],禁止英国臣民向教会捐赠不动产。后又在1535年制定了《用益法》(The Statue of Uses),禁止设立以教会为受益人的用益,以此防止“滥用”(abuses)。1545年,更为严厉的《教会解散法》[17](The Dissolution Chantries Act)被予以颁布,该法不仅规定国王有权解散教会,还规定国王有权没收此前对教会的捐赠。两年之后,当爱德华六世修订并重新颁布这一立法时,其进一步将宗教虔诚与“迷信”[18](Superstitious)相等同,虔诚行为也被认定为违法进而归于无效,教会大量的财产也随之被收归政府。最终除英国圣公教会以外的宗教(尤其是罗马天主教)均被视为非法[19]。至此,宗教改革所制定的立法彻底禁止了虔诚行为,但随之也带来了新的问题:宗教法中的虔诚行为还包括了世俗目的之慈善,那么这些慈善是否也要禁止?如若不予禁止,普通法又应如何去界定合法的慈善?在16世纪末社会危机不断加剧,而济贫(法)体系(Poor Law System)远不能满足需要的情况下,对慈善活动的需要也就使得对上述问题的回答变得愈发急迫[20]。

故此英国1597年的《慈善用益法》立法时,这部近代第一部慈善立法所面临的首要问题也就是如何界定慈善?在该法开篇的“序言”(Preamble)中,立法者尝试采取列举的方式,通过详细罗列具体的“慈善目的”[21]——亦即慈善所意图实现的目标[22]——来界定法律中的慈善。在经过四年的适用之后,英国议会针对该法所存在的问题[23],修订颁布了更为完善的1601年《慈善用益法》(The Charitable Uses Act 1601)[24],并继续沿用列举式的界定,在“序言”中更为详尽地罗列了合法的慈善(目的),具体来说:(慈善包括)救济老人、弱势和贫困人群;抚养患病和伤残的军人、海员,资助学校、免费学校与贫困学者;修缮桥梁、港口、堤道、教堂、海堤和道路;教育和培养孤儿;救济与维护矫治院;支持贫困女仆之婚礼;为了支持、支助和帮助年轻的商人、手工艺人以及堕落之人;以及其它诸如救济或救赎囚徒、俘虏,支助或减轻贫困的居民负担诸如十五取一、征召士兵等税负。[25]

“序言”所做的上述列举基本涵盖了英国此前判例法所认定的慈善目的,并在此后两百多年的司法实践中发挥了重要的作用:一方面,“序言”对于其所列举的慈善目的,直接发挥着论证(法律中的)慈善资格之作用;另一方面,“序言”对于其未列举的慈善目的,也可以通过类推的方式予以论证,间接发挥着拓展慈善目的类型之作用。鉴于此,英国衡平法院(Lord Chancellor’ s Court)在1804年的Morice案[26]中,将“序言”之列举定义为是法律对慈善的界定,此后的1853年《慈善信托法》(Charitable Trust Act 1853)则通过成文法之方式,最终将其确立为是法律对慈善之界定。

必须承认的是,“序言”对慈善的界定取得了部分的成功,但远称不上完善,而这主要源于列举式的界定本身,由于其缺乏对慈善目的归纳,导致了至少两个明显的问题:第一,类型的问题,即序言对于慈善目的所做的列举过于具体,缺乏抽象的概括归纳;第二,价值的问题,这也是更为严重的问题,序言并未阐明所列举的慈善目的究竟具有何种价值,以此可以与其它的慈善目的相区分。如何解决以上两大问题,也就成为了界定慈善概念的关键。

三、慈善概念在英国法中的建构

虽然“序言”对慈善的界定存在明显的问题,但要予以解决也绝非易事。事实上,英国法学界围绕着上述两大问题,前后经历了三百多年的研究探讨和司法实践,才给出了较为合理的解答:一方面,在类型的问题上,英国慈善法归纳出了四种主要的慈善目的;另一方面,在价值的问题上,英国慈善法则从法律中慈善的公共性入手,发展出了公益原则,以此作为界定和识别法律中慈善的核心标准,进而构建出了较为完善的慈善界定模式和概念定义。

(一)慈善目的之归纳及分类

正如上文所述,由于“序言”所列举的慈善目的过于具体,加之所列举的慈善目的似乎仍然存在遗漏,所以当英国法院通过类推的方式不断地拓展慈善目的之后,法官所面对的就是越来越庞杂的先例。为了转变此局面,英国的法官们不断尝试对诸多的慈善目的予以归纳,不过早期的尝试多数归于失败,唯有在1804年的Morice案中,法官不仅肯定了“序言”所做界定的价值,还指出其所列举的慈善目的可以区分为“救济贫困;促进学习;促进宗教;促进普遍性的公用事业(Public Utility)”共计四类[27]。虽然此分类仍然未被广泛接受和采纳,但其富有启发的见解足以引导着后来者继续前行。

最终在1891年的Pemsel案中[28],慈善目的的类型问题才得以妥善的解决。该案源于对英国1842年《个人所得税法》(Income Tax Act 1842)第61条所规定的慈善目的存在争议,进而引申出了法律对慈善的界定问题。当该案在英国上议院(House of Lords)审理之后,麦克奈特大法官(Lord Macnaghten)在判决中做出了重要的论断:虽然序言的法律价值不容置疑,但对慈善的界定也不应继续罗列那些细致入微的慈善目的,而是应当对其予以归纳分类。在他本人看来,法律中的慈善实际上可以概括归纳为四种主要类型[29]。

第一,救济贫困(Relief of Poverty)。包括救济特定区域如教区、城镇[30]中的穷人;或者救济特定境遇的穷人,如孤儿和需抚养子女的寡妇[31],贫困的女士[32]、老人[33]等各种无法自给之人;再或救济特定身份的穷人,如贫困的移民[34]、港口的海员[35]、救济院的穷人[36]以及公司年迈或者残疾的员工[37]等。

第二,促进教育(Advancement of Education)。包括促进特定人群的教育,如无力完成学业的女士[38]、贫困的教士子女[39]以及特定行业的工人[40]等;促进特定内容的教育,如艺术、音乐[41]、戏剧[42]、民族语言[43]以及职业技能等;促进教育设施的完善,如资助各类学校[44]、科学协会[45]及其教师等。

第三,促进宗教(Advancement of Religion),虽然《慈善用益法》的序言仅仅将“修缮教堂”列为合法的慈善目的,但英国法院先是基于救济贫困之目的,判决资助贫困宗教人士[46]属于合法的慈善目的;而后又从17世纪末开始,在议会通过一系列宗教宽容法令的背景下[47],逐渐将促进宗教思想传播[48]、维持宗教组织活动[49]等列为合法的慈善目的。

第四,有益于社群的其它目的(Other Purposes Beneficial to the Community)。即除了以上三类慈善目的之外,其它在内容上与《慈善用益法》序言所罗列之慈善目的具有“精神与意图”(Spirit and Intendment)上的契合,且在程序上由议会或法院所认可之慈善目的。

总的来说,Pemsel案所做的分类已经较为系统地归纳了以往的慈善目的,并较好的解决了从《慈善用益法》制定以来对于慈善目的所存在的分类问题。但该案的裁判也并非没有遗憾,尤其是分类也带来了新的问题即:如何界定“有益于社群之目的”?而质疑之声也很快高涨起来——1896年英国上诉法院在MacDuff一案中就极具代表性地指出,所谓有益于社群的目的过于宽泛,并质疑“难道任何有益于社群的活动均应属于(法律中的)慈善”?[50]

但如此的质疑确实也在情理之中,毕竟Pemsel案主要解决了慈善目的之分类问题,对于更为重要的价值问题并没有直接涉及,然而作为兜底条款(Catch-All)的“有利于社群之其它目的”则似乎已经概括出了法律中的慈善所具有之基本特征,这也就为解决价值问题提供了可能的路径(并引来了质疑与关注),沿着这一路径做进一步的探索,最终使英国慈善法发现并确立了界定法律中慈善资格之核心:公益原则。

(二)公益原则的确立及内涵

公益原则的确立虽然直接源于Pemsel案后英国法院对“有利于社群之目的”所做的解释,但更为根本的原因在于,法院迫切需要解决从《慈善用益法》制定以来一直被困扰的价值问题,即法律中的慈善究竟具有什么样的价值?以此可以与其它的慈善相区分。

而为了解决价值问题,英国法学界也经历了长期的研讨,早在《慈善用益法》制定不久的1607年,佛朗西斯·摩尔(Francis Moore)就在其著名的《(慈善用益法)解读》(Reading)中开始分析法律中慈善的价值问题,并将其与“公共性”(Public)相连接。而在此基础之上,18世纪末的英国法院则进一步归纳出了“公共利益(性)”(Public Interest),以此作为法律中的慈善所应具有的基本价值[51]。但由于公共利益的内涵过于模糊,并不能作为明确、可循的界定标准。为此,英国法院最终塑造出了慈善法特有的公益原则[52],以此与公共利益、公共福利等抽象的概念相区分,并为了发挥识别法律中慈善之功能,赋予其两个层次的具体内涵即:公共性与有益性。

第一,公共性,亦即从对象上来说,慈善的最终受益者应当是全体或者部分公众,而不能是特定的个人。正如上文所述,就慈善的公共性而言,其产生最早可以追溯到摩尔著名的《(慈善用益法)解读》,摩尔虽然在该文中肯定了序言所列举的慈善目的,但也进一步整理出了序言未列举的十一种慈善目的[53],并指出上述慈善之受益人是不特定的公众,因此合法的慈善目的在对象上具有公共性的特征。而摩尔的观点很快得到了认同,在1615年“模德林学院”(Magdalen college)一案中,法院在判决里首次将“慈善与公共性”相并列,并指出公共性是法律中的慈善所应具备的基本要求[54]。而以此案为开端,慈善的公共性要求逐渐得到了广泛的认同,以至于在1740年的Pearce案中,法院已经将公共性视为是界定“(法律中)慈善的唯一路径”[55],法律中的慈善在当时也已相应被称为“公共慈善”(Public Charity)。1767年的Jones案中,法院甚至将公共性视为是慈善概念的核心,并做出了如下的界定:

(慈善)就是一项以公共(性)用途为内容的捐赠,而其对象既包括了穷人也涵盖了富人,无疑《慈善用益法》(序言对慈善目的)所做的列举都秉承了如此的理念,如修建桥梁即是其中一例。[56]

值得注意的是,早期的判例往往将慈善的公共性理解为以全体公众为对象,但如果对象是部分公众,是否能受到法律保护?对此,英国慈善法认为如果部分公众的人数较为“充足”[57](Sufficient),又不处于所谓“数量上的可忽略”[58]状态,那么其同样可以被视为符合公共性要求。但不同的慈善目的在认定时也存在差异。在以济贫为慈善目的时,根据从1754年Isaac案[59]即开始产生的规则,如果慈善的受益者与捐赠者存在如近亲属等密切“关系”(Nexus),那么即便其数量上较少,也并不违背公共性要求[60]。但除此之外的慈善目的则不能如此,其必须具备数量上的充足要求,否则将无法被认定为符合公共性要求[61]。

但无论慈善(目的)的受益者是全体或者部分公众,其均不能以特定的个人为对象,换言之,相对于符合公共性要求的“公共慈善”,“私人慈善”(Private Charity)则并不属于法律中的慈善。而对慈善法及其判例予以总结,可以发现私人慈善大致包括了三种类型:①慈善直接以特定个人为受益者;②慈善的公共目的实质上是为特定个人提供利益;③慈善虽具有公共目的,但受益者数量太少[62]。

第二,有益性(Benefit),亦即从效用来说,慈善目的之对象无论是全体或者部分公众,其必须能够给予他们可辨识(identifiable)的客观利益。相对于公共性而言,慈善目的的有益性似乎是其本质要求,因而起初并未如公共性那样获得广泛的关注。但随着对慈善的价值问题所做的探讨日益深入,对效果上的有益性要求所做的探讨也逐渐增多。而对涉及有益性的判例予以总结和归纳,可以发现有益性至少具有两项基本要求[63]:

首先,有益(性)必须具有“客观性”(Objectivity),亦即慈善目的所能够产生的利益应当是客观可辨的,而不能是主观虚无的。虽然早在《慈善用益法》制定之前,英国法院在判决有关迷信目的之案件时,已经开始指责当事人对慈善捐赠的使用过于虚无而缺乏客观的效用,但基于判决并不连贯等诸多原因,客观性并没有成为法律中的慈善所应具备的基本要求。直到1923年的Hummeltenberg案中,Rusell法官在审理后指出“大量的慈善信托是基于虽合法但充满虚幻的目的”[64],进而引出了法律中的慈善究竟是否应当具有效用上的客观性之问题。而对此问题产生决定性影响的则是1948年的Glimour案[65],英国上议院在该案中认定修女为他人的代祷(intercessory prayer)仅仅具有主观的精神作用,而无法产生客观之价值,因此认定其不符合公益原则,并确立了有益(性)应当具有客观性之要求。

其次,有益必须大于损害,即当慈善目的开展虽产生了客观可辨的利益,但如果其同时伴随着某种的损害,那么其所产生的利益应当明显大于损害。在通常情况下,由于慈善目的本身就代表了某种将要产生的效用(如救济贫困),因此只需要其(能够)开展,即可以认为其存在有益性。但在特殊情况下,当慈善目的开展之后,其所产生的利益与损害可能并存时,法院就需要对两者予以衡量,并相应作出其是否存在有益性的裁判。最为典型的案例即是1948年英国上议院审理的Anti-vivisection案[66],该案的争议焦点在于“废止医学上的动物解剖”是否能够成为合法的慈善目的。支持一方认为废止解剖不仅能够起到保护动物的作用,还将有助于促进道德的提升;反对一方则认为对动物的解剖有助于医学的发展,进而能够保障人类的健康。英国上议院最终在权衡两者之后,认为对动物进行医学解剖的利益大于其存在的损害,并由此产生了慈善的有益必须大于损害这一要求。

至此,英国慈善法针对以往界定慈善时所存在的两大问题,终于给出了较为合理的解答,其不仅在分类问题上归纳出了四种主要的慈善目的,更重要的是在价值问题上确立了公益原则[67],并由此形成了英国法对慈善的界定模式,慈善的概念也相应被定义为是“(慈善)主体专门秉承慈善目的,以追求公益原则之要求”[68],此界定模式和概念定义最终在英国2006年《慈善法》中被予以采纳[69]。

四、慈善概念在英美法系中的继受与发展

英国慈善法的影响力并非局限于本国,而是从《慈善用益法》制定伊始起就深深地影响着此后英美法系各国,如爱尔兰、美国、加拿大、澳大利亚等国当时作为英国属地都曾经适用过《慈善用益法》。随着以上英美法系国家的独立,其一方面继承和接受了英国慈善法对慈善及其概念的界定,另一方面又对慈善及其概念的界定予以发展,尤其是在慈善目的和公益原则之外,进一步发展出了禁止规则,以此完善了对慈善及其概念的界定。

(一)慈善目的之继受与扩展

在英国慈善法中,Pemsel案为了解决慈善目的之分类问题,总结归纳出了四类慈善目的,即救济贫困、促进教育、促进宗教和有益于社群的其它目的,而由于第四类“有益于社群的其它目的”存在解释的空间,法院即在此名义下不断地扩展出新的慈善目的。到二十世纪末时,慈善目的已经再次大幅增加,英国法院又重新面临着与Pemsel案之前相似的境况:诸多的慈善目的亟需予以重新归纳与分类。

事实上,以上问题并不只存在于英国,那些继受了英国慈善法的英美法系国家也面临着相似的问题。因此对Pemsel案所确立的“传统分类”予以扩展俨然成为了各国共识。但在如何对待传统分类以及如何予以扩展等问题上,英美法系各国却存在着不同的思路。随着21世纪初发端于英国的“慈善法改革”[70](Charity Law Reform)浪潮扩展到英美法系各国,对慈善目的予以扩展迎来了最佳时机,各国在制定新的成文慈善法时,纷纷提出了所谓“扩展版的Pemsel分类”(Pemsel Plus)。此时,其思路上的差异已经完全呈现在立法之中(见表2所列)(表略),并大致可以区分为三种不同的扩展模式。

第一种是突破传统分类的模式,对慈善目的做全面扩展,这种模式主要见于英国。根据2006年及2011年英格兰与威尔士《慈善法》之规定,慈善目的不再坚持传统的分类模式,而是在总结以往判例法的基础之上,将慈善目的全面拓展为十三类(如上表所示)。更重要的是,在慈善目的之效力问题上,强调所有的慈善目的在效力上的平等,不再承认任何慈善目的推定有效。在英国的其它地区,苏格兰有独立制定慈善法之传统,早在2005年颁布《慈善与受托人投资法》时就对慈善目的予以了全面拓展,而北爱尔兰在2008年《慈善法》中所重新确定的慈善目的则与其相一致。但以上两者和2011年英格兰与威尔士《慈善法》相比较,最大的差异在于两者并未将“提升军警等部门效率”作为慈善目的,而是将其视为特殊的捐赠。

第二种是保留传统分类的模式,对慈善目的做适度扩展,这种模式主要见于澳大利亚、新西兰、爱尔兰和加拿大[74]等国。从纵向的历史脉络上来说,澳大利亚等国作为英国此前的属地,其不仅适用过1601年《慈善用益法》等成文慈善法,还曾经适用过Pemsel案等重要的判例法,并由此也继受了对慈善目的的传统分类。但在“慈善法改革”浪潮之中,澳大利亚等国虽然也重新制定了成文慈善法,但相较之与英国对慈善目的所做的全面扩展,其对于慈善目的则保留了传统分类,并仍然赋予救济贫困、促进教育和促进宗教共计三种慈善目的在效力上的优先性,即承认其推定合法有效。在此基础之上,继续基于“有益于社群的其它目的”予以适度拓展,其结果自然是较之于英国而言更为保守,如2013年澳大利亚《慈善法》和2009年爱尔兰《慈善法》以及加拿大并未将促进体育纳入慈善目的之中;2005年新西兰《慈善法》则似乎还未将提升政府效率等纳入到慈善目的中。

第三种则是借鉴传统分类的模式,对慈善目的做渐进扩展,这种模式主要见于美国。美国作为英国的属地也曾经适用过1601年《慈善用益法》,虽然独立后的美国废止了包括《慈善用益法》在内的英国法,但序言对慈善的界定也对其产生了深刻的影响,并在此后诸多的判例中留下了明显的印记[75]。因此,当Pemsel案判决后不久,美国就开始借鉴其对慈善目的之分类——在1894年的《关税法》(The Tariff Act 1894)中,将免税的范围限定为以教育目的、宗教目的和济贫为主要目的之慈善活动,这无疑与Pemsel所做的慈善目的分类和免税范围相似。在此之后,美国税法对慈善目的采取渐进的方式不断予以扩展,从1913年《联邦个人所得税法》(The Federal Income Tax Act 1913)颁布开始,其慈善目的先后增加了“科学”(1913)、“预防虐待儿童与动物”(1918)、“文学”(1921)、“公共安全”(1934)。而在1939年《国内税收法典》(Internal Revenue Code)颁布时,不仅接纳了以上慈善目的之类型,而且在该法1954年被修订后,美国国内税务总局(Internal Revenue Service)又进一步通过法规的形式,将“救助弱势群体、修建公共设施、减少政府支出、以及如缓解邻里关系、消除偏见歧视、保护公民权利和打击违法犯罪等”[76]列入慈善目的之中[77]。

(二)公益原则的继受与发展

事实上,公益原则在继受后的发展也呈现出了明显差异,但不同于慈善目的差异产生的复杂原因,公益原则差异产生则主要源于自身的局限性;从确立之初开始,公益原则的审查只针对“有益于社群的其它目的”,而对于济贫、宗教与教育目的之慈善则推定符合要求。但问题在于,如果所有的慈善目的都需要符合公益原则的要求,那么为什么以上三类慈善目的能够被推定为符合要求?[78]显然,以上三类慈善目的之活动也经常在实践中被判定不符合公益原则的要求。更严重的问题是,公益原则在审查时将慈善目的区别对待,不仅在效力上造成了某种不平等,而且还在实践中容易对公民开展慈善活动产生误导,毕竟免于审查似乎意味着政府更倾向与公民开展济贫、宗教与教育目的之慈善活动。随着慈善法改革的兴起,英国法学界开始争论究竟是否需要修改公益原则,并吸引了英美法系学界的广泛关注和积极参与。

就争论的结果而言,英国法学界总体上倾向于支持修改公益原则,以废止其在审查时的区别对待,而其强调的平等之理由也似乎足够充分。事实上,“慈善法起草联合委员会”(Joint Committee on the Draft Charities Bill)也确实接受了此观点[79],并最终使争论的成果体现在立法之中——根据2006年英格兰与威尔士《慈善法》第3条第2款之规定“不得推定某项慈善目的符合公益原则(之要求)”,意味着所有的慈善目的无论其属于济贫、教育及宗教目的,还是立法扩展的慈善目的都需要满足公益原则的审查(The “Public Benefit” test)。而在英国的其它地区,苏格兰[80]和北爱尔兰[81]所新制定的慈善法也采取了相似的规定,将公益审查的范围在规范层面上扩展到所有的慈善目的。由此,英国慈善法在公益原则的审查上变得更为严格。

但在英美法系的其它国家,反对修改公益原则的观点似乎更为主流,如在澳大利亚2004年《慈善目的扩展法》(The Extension of Charitable Purpose Act 2004)中,其仅仅拓展了慈善目的[82],而并未改变济贫、教育和宗教目的之慈善活动推定符合公益原则之规定,且其它目的之慈善则仍然需要予以审查。澳大利亚在2013年颁布新《慈善法》也延续了如此的规定[83]。相似的情况还发生在新西兰,根据其2005年《慈善法》第5条之规定,不仅慈善目的传统分类仍然予以保留,济贫、教育和宗教目的的慈善活动也继续推定符合公益原则[84]。

而在这场争论中,美国法学界似乎采取了置身事外的态度,这并非是因为美国慈善法不存在公益原则,恰恰相反的是,早在1867年马萨诸塞州高院判决的Jackson案[85]中即已指出慈善目的必须符合公益原则的要求,并在此后的判例法中不断地予以了重申。而真正可能的原因则是,美国(由于独立较早)并没有适用过英国慈善法有关公益原则的判例,此后也并没有全面移植公益原则,由此也就没有继受英国慈善法中推定符合公益原则之规定。即便后来宗教目的之慈善活动被推定合法[86],但其推定的原因是美国宪法第一修正案(The First Amendment)对宗教信仰自由的保护,而非借鉴英国慈善法中推定符合公益原则之规定。

但非常遗憾的是,美国慈善法没有在公益原则的内涵上予以借鉴,也没有在其内涵上做如英国慈善法那样严谨、细致的界定,反而更像英国早期慈善法之做法,将公益原则与公共利益、共同利益(Mutual Benefit)等抽象的概念相等同[87],如《美国联邦法规》在对免税的慈善目的予以规定时就指出:(免税)组织的建立和运行在秉承本法所罗列的(如宗教、教育等)目的时,必须是为了公共利益(Public Interest)而非私人利益(Private Interest)……私人利益包括了为特定个人、建立者及其家庭、组织的股东或控制人牟利。[88]

当然,美国慈善法也并非没有尝试过对公益原则的内涵予以界定,毕竟过于模糊的内涵无助于发挥识别法律中的慈善之功能,但其似乎更愿意采取不同与英国慈善法的界定模式,而最为重要的尝试就是美国最高法院在1983年Bob Jones University案[89]中所做的界定。其在该案中判决宗教大学采取的种族隔离政策将使其丧失法律中的慈善资格,并明确的指出:“公益原则的要求就是……慈善(信托的)目的不得属于非法(Illegal )或者违反公共政策(Public Policy)”[90]。对美国最高法院的上述界定予以分析,可以发现其实际上采取了否定性的界定,即尝试去分析和归纳公益原则究竟禁止了什么?并指向了非法和违反公共政策这两种情况。沿着以上的界定思路,并通过对禁止情况(尤其是判例)不断的归纳,美国慈善法相应发展出了更多的禁止规则。

(三)禁止规则的产生与发展

禁止规则也被称为失格规则,其意指慈善(目的)在何种情况下,由于违反公益原则等原因,将丧失法律中的慈善资格[91]。而那些不合格的目的也被称为“非慈善目的”(Non-Charitable Purpose)。禁止规则的功能也在于识别法律中的慈善,但不同于公益原则的是,其采取了否定性的界定思路而去探讨“什么不是(法律中的)慈善”[92]?并由此提供了另一条识别法律中慈善的路径。

从禁止规则的产生来看,其最早可以追溯到英国法对宗教(迷信)目的慈善的禁止。由于宗教改革开始后所颁布的《永久经营法》等法律(见表1),传统的宗教慈善被视为迷信目的而被予以严格禁止,随后颁布的《慈善用益法》在序言中也仅仅承认“修缮教堂”是为合法的慈善目的,并由此最终形成了所谓的非宗教性规则。但随着宗教宽容思想的发展,以及一系列《宗教宽容法》的颁布,除迷信[93]以外的宗教目的慈善活动已经被逐渐视为合法,而非宗教性规则也相应被废止。

但非宗教性规则仅仅预示着禁止规则的产生,随着英国法院在慈善法领域做出越来越多的禁止性判例,其也就为禁止规则的发展提供了充足的条件:一方面,禁止性判例多数集中在探讨私人慈善问题上,其不仅有助于归纳出慈善的公共性要求,也在客观上促进了公益原则的产生;另一方面,当公益原则最终确立之后,法院又据此做出了大量禁止性判例,对以上判例的归纳也就形成了新的禁止规则。但略有遗憾的是,当英国在2006年制定新《慈善法》时,并未对禁止规则予以详细阐述,反倒是在深受英国慈善法影响的新西兰和澳大利亚两国,在2012年和2013年分别制定新《慈善法》时弥补了上述遗憾,对禁止规则明确规定[94],而晚近制定的澳大利亚《慈善法》(在除非法外)更是优先突出了两种禁止规则,即非政策性规则和非政治性规则[95]。

第一,非政策性规则,即慈善不得与公共政策相违背,否则将无法获得法律中的慈善资格。通常意义上,公共政策是指政府为管理社会公共事务而制定的抽象规范,而其往往是以促进公共利益为根本目的。所以当慈善(目的)与公共政策相抵触时,政府将会认为慈善(目的)与公共政策所意图促进的公共利益相冲突,进而无法满足公益原则中有益性的要求。

第二,非政治性规则[96],即慈善不得将政治作为主要的目的(No-Political)。政治目的主要指意图推动法律(公共政策则依情况而定)的制定与修改之活动,但法院往往难以(也不适宜)判断以上活动究竟能够产生何种利益,因此也就难以符合有益(性)中的客观性要求。事实上,早在英国1917年的Bowman案中[97],上议院就基于以上理由否决了慈善以政治为主要目的时的合法性。这一判例及其所确立的规则也被澳大利亚、新西兰和加拿大等国所适用与继受。

当然,除了以上由成文法所规定的禁止规则之外,英美法系各国的判例法还发展出了更多的禁止规则,尤其是在美国慈善法中,由于其对公益原则的内涵缺乏系统性的界定,因此禁止规则识别法律中的慈善功能就显得更为重要。在以上两条禁止规则之外,美国慈善法还特别重视另外两条禁止规则,并影响到了澳大利亚等国的慈善立法[98],此即非营利性规则和非政府性规则。

第三,非营利性规则,即慈善不得以营利为“主要目的”[99](Primarily Purpose),或者是为其特定个人(如建立者等相关人)牟取私利,否则将被视为追求“私益”(Private Benefit),而与慈善的公益原则相背离。但值得注意的是,慈善并不绝对禁止营利活动,只是其必须被限定在“非主要目的”(Non-Primarily Purpose),且不得存在分配营利等情况。

第四,非政府性规则,即慈善相对于政府应保持独立性,政府也不应将慈善转变为附庸者[100],乃至强迫慈善开展违背其目的之活动。不过在法律允许的情况下,慈善可以“减轻政府负担”(lessening of the burdens of Government)[101]为目的,通过多种形式支持政府降低成本并提升效率,但法律规定只能由政府开展之事项除外。

通过以上比较可以发现,虽然英美法系对慈善的界定源于英国慈善法,但在继受后的发展也呈现出了明显的差异,在此过程中的经验也应当一分为二地看待:一方面,那些在继受后坚持功能主义的视角,对慈善的界定予以发展的经验无疑值得学习;另一方面,那些在移植中由于对功能缺乏准确的认识,进而产生的问题则似乎更值得此后的移植者引以为鉴。

五、慈善概念在我国的移植及问题

相较之英美法系在慈善立法上所具有的丰富经验,我国的慈善立法显得并无多少本土经验可循。在此背景下,《慈善法》在制定时通过比较予以借鉴也在情理之中。在慈善的界定问题上,立法者就借鉴移植了慈善目的、公益原则和禁止规则(尤其是非营利性规则)等重要的标准,并相应归纳出了慈善的概念定义。但问题在于,《慈善法》对以上标准的功能似乎缺乏准确的认识,由此导致的下列问题将严重影响识别法律中的慈善。

(一)慈善目的之分类问题

就慈善的界定而言,首先需要解决的就是慈善目的之分类问题。立法者为此需要先对所有的慈善活动及其目的予以尽可能全面的梳理,再在此基础之上归纳出主要的类型,而唯有那些能够产生特定价值的类型才可能最终被列为慈善目的。

但对慈善目的之列举仅仅是界定慈善的“序言”,正如上文在分析《慈善用益法》之问题时所指出,列举式的界定忽略了慈善的价值问题,换言之,其并未阐明法律中的慈善与其它慈善相比,究竟具备了什么样的价值,并由此能够获得法律所赋予的免税等权利。然而,相同的问题也存在于我国此前的慈善立法之中——由于《公益事业捐赠法》在阐述“公益事业”概念时也采取了列举式的界定,进而使得受其影响的地方性慈善立法也采取了相似的界定(见下表3),将慈善通过列举慈善目的之方式予以界定,但如此的界定不仅无法解决价值问题,还产生了将慈善与公益相混淆等新问题,由此造成了诸多的误解与困惑,而这也迫使《慈善法》必须对慈善予以重新界定。

似乎是为解决以上问题,《慈善法》未再继续对慈善采取列举式的界定,而是尝试通过移植公益原则和禁止规则等标准后,对慈善采取概括式的界定,慈善的概念也被界定为“自然人、法人和其他组织以捐赠财产或者提供服务等方式,自愿开展的公益活动”,并相应归纳出了六种类型的慈善目的[102]。但如若分析《慈善法》所列举的慈善目的,可以发现其在纵向上似乎并未突破从《公益事业捐赠法》以来所确定的目的类型,也在横向上少于英美法系慈善法所列之目的,换言之,其似乎并未如所述的那样对慈善目的之类型予以扩展。事实上,《慈善法》在慈善目的之扩展问题上显得较为谨慎,如其并未将两种普遍存在但具有争议的慈善目的列入其中:

第一,宗教目的,需要澄清的是,现代慈善法学中宗教目的并不应仅仅做名义上的解释,将其视为以促进宗教本身发展为目的,而实质上更应理解为是在摒除宗教中的迷信目的之后,引导宗教践行“仁爱”等价值的教义,以进一步开展如济贫等目的之慈善[103]。而将宗教目的纳入慈善目的,有助于规范宗教慈善的捐赠、募捐及其使用,这也是英美法系在处理宗教与慈善问题上被广为认可的通行策略。事实上,晚近修订的《宗教事务条例(修订稿)》似乎也体现了如此的思路[104],但究竟如何完善以及如何与《慈善法》相衔接则仍然有待探讨。

第二,政府目的,准确的说是减轻政府负担或者提高政府效率之目的。将此政府目的纳入慈善目的虽存在争议,但不可否认的是,慈善法所认可的济贫、教育等目的之活动,其开展在客观上具有减轻政府负担之作用,而这也是慈善能够获得免税等权利的重要原因。在此意义上,将政府目的纳入慈善目的似乎也存在相应的合理性,现今除美国慈善立法以外,如英国2006年《慈善法》也将“提升军警等部门效率”纳入慈善目的之中。但就我国而言,由于政府与慈善的关系仍亟待厘清,对于如何规范以政府为目的之活动确实应当谨慎对待,并需要将来对《公益事业捐赠法》予以同步修订,以此妥善处理政府目的之慈善活动。

当然,鉴于《慈善法》在慈善目的中也包括了兜底性质的“其他公益活动”,未列举的慈善目的似乎可以通过证明其符合公益原则的要求进而获得合法性,而慈善目的也就可以据此逐步扩展。但关键的问题在于,《慈善法》似乎并未说明什么是“公益”?更直白的说,其对于公益原则的内涵缺乏界定。

(二)公益原则的内涵问题

公益原则要发挥识别法律中的慈善之功能,就必须在内涵上予以系统性的构建。如英国慈善法为了充分发挥公益原则的功能,就将公益原则进一步区分为公共性要求和有益性要求,并对以上两个层次的要求做了更为细致的规定。甚至在针对不同类型的慈善目的时,都分别提出了不同的要求。由此可见,对公益原则内涵的建构是其功能实现的关键,唯有尽可能的明确、细致才能有助于识别。

但就我国《慈善法》而言,由于此前的立法对慈善采取了列举式的界定,并未对法律中的慈善所应具备的价值问题予以阐明。而《慈善法》似乎是为了解决以上问题,移植了英美法系慈善法中的公益原则,并将慈善界定为是自愿开展的“公益”性质活动。但问题在于,《慈善法》并未对公益的内涵做进一步解释,这反而加剧了针对公益内涵由来已久的争论。

这场争议最早产生于《公益事业捐赠法》制定之初,由于该法对“公益事业”采取了列举式的界定,且其所列举的(如济贫、教育等)目的与慈善目的似乎存在重叠,由此引发了公益(事业)与慈善(事业)异同的争议。但随着立法的实施,争议的结果似乎逐渐倾向于将两者予以等同,这不仅是因为在实践中确有部分慈善活动被视为公益(事业)而由《公益事业捐赠法》予以调整,更重要的是该法被此后制定的各地方性慈善条例视为上位法,并最终促使慈善等同于公益的观点趋于主流。

事实上,《慈善法》在制定时也未能完全摆脱如此观点的影响,其最为明显的例证就表现在对慈善信托的界定之中——早在《慈善法》草案二次审议稿时,该法就明确地规定“本法所称慈善信托即公益信托”,而后也许是意识到需要适当厘清慈善与公益的关系,《慈善法》最终稿在修改后采取了“慈善信托属于公益信托”的表述。但无论采取以上何种表述,显然都无法避免将慈善与公益混同的质疑,而这也就是为何《慈善法》并未对公益内涵予以解释反而加深了争论的原因。

而如若争议无法解决,“公益”无法被解释为慈善法学意义上的公益原则,那么其内涵也就无法予以系统性的建构,这将导致《慈善法》缺乏界定慈善的核心原则[105]。当然,有观点指出为了一并解决上述争议和问题,可以采取移植“非营利性”等禁止规则的方式加以界定慈善,而《慈善法》在制定时也确实有过如此的尝试,但其能否发挥识别的功能仍值得怀疑。

(三)禁止规则的功能问题

禁止规则也可以发挥识别法律中的慈善之功能,尤其如美国慈善法在对公益原则的内涵缺乏系统性界定的背景下,禁止规则的识别等功能就显得格外重要。但值得注意的是,由于禁止规则本质上是基于对慈善法所禁止事例之归纳,因此其功能的发挥就不仅需要尽可能全面地抽象出不同种类的禁止规制,还需要对不同规则分别予以细致的界定,否则将难以有效的识别法律中的慈善。

但就《慈善法》而言,虽然其在制定过程中也借鉴和移植了禁止规则,尤其是其中的非营利性规则。可也许是在移植中更多的借鉴了美国慈善立法,亦或是为了避免使用“公益”加深由来已久的争议,《慈善法》在草案制定中一度更为倚重于非营利性规则,甚至在其一次审议稿中直接将慈善界定为自愿“开展的非营利活动”。而最终由于争议过大等原因,《慈善法》还是使用“公益”代替了“非营利(性)”的表述,并在完成了对慈善的界定之后,紧接着设置条款规定慈善应当遵循“非营利的原则”[106]。然而,从发挥禁止规则功能的角度来看,《慈善法》所做的规定可能存在两重问题:

第一,对非营利性规则本身缺乏界定。《慈善法》仅仅规定了要遵循非营利性规则(原则),但并未就其内容予以细致的界定,这就容易对规则本身产生认识上的偏差,最为典型的有两种观点:从目的上来说,慈善应当始终坚持非营利目的,即便营利目的从属于慈善目的也应当被予以禁止;而从结果上来说,慈善应当禁止营利分配,即便是存在成本的前提下也不得给出高于成本的支出,否则即是以慈善名义营利。但以上观点显然存在着对非营利性的误解,如若《慈善法》不予以厘清则显然不利于慈善活动的开展。

第二,对营利性规则以外的禁止规则缺乏规定。从慈善法学的角度来说,禁止规则的种类显然不止于非营利性规则,其至少还包括了非政策性、非政治性和非政府性等规则。而以上这些规则虽然在功能上存在相似性,但在内容上则具有差异性,即分别界定了法律所禁止的某些特定情形。更重要的是,不同的禁止规则相互衔接共同完成了对慈善活动界限的划定,进而保护慈善在界限内活动的合法与自由。而《慈善法》仅仅规定了非营利性规则,显然无法完成以上界定和保护功能。

由此,《慈善法》虽然也移植了禁止规则中的非营利性规则,但由于所存在的上述两重问题,其和公益原则同样都难以发挥识别法律中的慈善之功能。可以说,《慈善法》对慈善的界定仍然有待完善。

六、慈善概念完善的路径

《慈善法》虽然对慈善的概念予以了界定,但不仅其慈善目的有待扩展,更严重的是在公益原则的内涵和禁止规则的功能上均存在明显的问题。而要发挥慈善概念的识别功能,就必须系统性的建构公益原则的内涵,并尝试充分发挥禁止规则的功能,以此解决所存在的问题。

(一)公益原则内涵的构建

《慈善法》要完善慈善概念的识别功能,首先就需要将其概念中的“公益”理解为慈善法学意义上的公益原则,并相应对公益原则的内涵予以构建。而这种构建应当从功能主义的视角,系统性的思考以下三个层面的问题:

第一,公益原则的一般内涵问题,亦即思考针对所有的慈善目的而言,公益原则应当被赋予什么样的内涵。而对此问题的回答,则可以借鉴英美法系慈善法学中的二要素说[107],亦即将公益原则的内涵界分为公共性要求与有益性要求:前者强调慈善最终受益者应当是全体或者部分公众;后者则强调慈善应当能够给予受益者可辨识的客观利益。但值得注意的是,以上二要素说虽然较为清晰的回答了公益原则的内涵问题,但在实践中也发现了其存在局限性,尤其是其要素往往针对的是所有的慈善目的,而容易忽略特定的慈善目的之间的差异,并可能在实际界定中产生不合理等问题,为此就有必要针对不同慈善目的之内涵分别做更为细致的思考。

第二,公益原则的特定内涵问题,亦即思考针对不同的慈善目的而言,公益原则应当如何赋予差异化的内涵。对公益原则的一般内涵问题所做的回答应仅仅视为是基础,还需要在此基础之上,针对不同的慈善目的在公共性和有益性上做差异化的要求,如在慈善法学中,通常认为对于以济贫为目的之慈善活动而言,其公益原则的公共性要求往往较之与其它目的更为宽松[108];而对于以宗教为目的之慈善活动而言,其公益原则的有益性要求则往往较之与其它目的更为严格,尤其是在有益必须大于损害的问题上更是如此[109]。但值得注意的是,在对不同慈善目的做出差异化的要求时,应当结合其所产生的价值等因素予以合理的论证,以此避免产生不合理的差异。

第三,公益原则的“附带私益”(Incidental Private Benefit)问题,亦即思考针对慈善目的而言,公益原则所允许附带的合理私益。通常来说,慈善目的即便在符合公益原则的一般和特定要求之后,如若其存在超过了合理限度的私益时,其仍然不能获得法律中的慈善资格。而从慈善法学的角度来说,公益原则所允许的合理私益主要意指那些附带私益[110]。所谓附带私益也被称为偶然私益,其意指为实现慈善目的而活动时,可能附带产生了针对特定私人的利益,其大致包括了三种类型:①在慈善目的实现的过程中,慈善主体及其成员所附带获得的私益,如在以促进科学为目的时,其慈善组织的成员获得的诸如免费参观和使用设施等利益[111];②在慈善目的实现后,受益人或者组织(及成员)所附带获得的私益,如在以促进教育为目的时,通过资助学校设置教席、奖学金等,而使得教师和学生获得之利益[112];③在慈善目的实现后,慈善主体所获得的私益,如慈善组织为了实现慈善目的而将捐赠合法的用以投资,则其获得的“营利”(Profit)即属于附带的私益——当然,慈善组织所获得营利不得予以分配,否则将被视为是“非附带的私益”(Non-Incidental Private Benefit),进而被认定为违反了非营利性规则,其法律中的慈善资格也将被取消[113],而这就涉及了禁止规则及其功能问题。

(二)禁止规则功能的实现

《慈善法》还必须思考如何发挥禁止规则的功能,这不仅需要对非营利性规则做更为细致的界定,还需要相应扩展禁止规则的种类,而从《慈善法》实施的背景和现状出发,有必要至少明确规定以下三种禁止规则:

第一,非营利性规则。虽然《慈善法》已经规定了非营利性规则(原则),但对其内容缺乏相应的界定。而从慈善法学的角度来说,非营利性规则应至少包括三个层次的内容:①从目的上来说,非营利性规则强调慈善不得以营利为主要目的,但在营利仅仅是手段,且并不是主要目的(Non-Primarily Purpose)或者仅仅属于“从属目的”(Ancillary Purpose)时,其营利将被视为是合法附带的私益,并相应被允许存在;②从方式上来说,非营利性规则强调慈善所开展的营利活动应当在法律限定的范围之内,且应当严格限制与关联人等对象的交易活动;③从结果上来说,非营利性规则强调“禁止营利分配”(Non-Profit Distributing),换言之,慈善不得将利益分配给特定个人,如建立者、成员或其他关联人等,否则将被视为是非附带的私益,进而导致其法律中的慈善资格将被取消。当然,对于为了实现营利而合法支出的成本,只要其在合法的范围之内则不应被视为是对营利的分配。

第二,非政治性规则,即法律禁止慈善以政治为主要目的,开展可能影响立法和特定政策的活动,而其理由则可以概括为两个方面:一方面,从成立上来说,慈善组织(信托)的成立需要获得政府的许可(或者备案),但在政府本身就无权直接改变立法的情况下,其自然也就无权许可慈善组织开展相应的政治性活动[114];另一方面,从价值上来说,法律中的慈善必须符合公益原则之要求,但从公益原则的有益性要求来看,政治活动往往难以证明其将产生何种客观性的利益[115],这就使得其难以获得法律中的慈善资格。

就非政治性规则所禁止的内容来看,可以从主观目的和客观活动两个角度予以阐述:从主观目的的角度来看,任何主体及其行为若以政治为主要目的,则均不能认定为是法律中的慈善;而从客观活动的角度来看,慈善法学所禁止的政治活动主要包括了以下三类:①资助和建立政治组织[116];②(实质性的)游说以修订法律[117];③倡导针对社会或政治问题的某种(如恐怖主义等)观念[118]等。但值得注意的是,非政治性规则也存在例外,当慈善主体为实现合法的慈善目的而活动时,如果活动涉及为实现上述慈善目的而推动法律或政策的制定与修改,那么即便其属于政治活动,也由于其与慈善目的具有直接的关联[119],而不应被视为违反了非政治性规制。举例来说,如慈善组织是以教育为目的,其为了促进教育事业的发展,通过合法手段推动教育相关立法修订时,即不应视为违反了非政治性规则。

第三,非政府性规则,亦即政府与慈善可以基于共同目的而相互支持,甚至形成密切的“合作关系”(Partnership),但慈善相对于政府仍应当保持独立性。具体来说,非政府性规则通常包括了两方面的内容:一方面,从政府支持慈善活动的角度来说,当慈善活动接受政府的税收减免或资金资助后,慈善主体仍然应当坚持其最初的慈善目的,而不能取而代之执行政府机关所设定的目的,否则其将无法继续认定为法律中的慈善。与之相应的是,政府机关也不得强迫慈善主体执行其所发布的政策或命令,尤其是不得对慈善主体的具体活动进行干涉,否则将可能会侵犯慈善主体的财产权等权益,最为典型的即是政府摊派捐赠之行为。

另一方面,从慈善支持政府活动的角度来说,当政府活动的目的与慈善目的相契合时,慈善主体可以通过捐赠等方式支持政府活动,如在美国和英国慈善立法之中,“提升政府效率”本身即是合法的慈善目的。但慈善支持政府活动的范围并非不受限制,当法律规定某项活动只能由政府开展时,慈善组织即不得以此为目的开展活动,典型的如建立和维持军队运营[120]。

当然,除了以上三种禁止规则之外,《慈善法》还应当重视对其它禁止规则的归纳和增加,并与公益原则的建构相结合,不断完善法律对慈善的界定与识别。

七、结语

总之,从第一部慈善法产生至今,如何界定法律中的“慈善”始终困扰着立法者,虽然早在1597年《慈善用益法》的序言中,立法者就尝试对慈善采取列举式的界定,但由于其没能解决慈善的价值问题,也就难以提供识别法律中的慈善所需之标准。而为了解决以上价值问题,英国慈善法确立了公益原则,由此最终形成了对慈善较为完善的界定模式和概念定义,并逐渐被英美法系各国所继受。

事实上,英美法系慈善法对慈善的界定也影响了我国的慈善立法,《慈善法》在界定慈善的概念时,就移植了慈善目的、公益原则和禁止规则等重要的标准。但从功能主义的视角予以审视即可以发现,《慈善法》对以上标准的移植似乎存在明显的问题,尤其是存在公益原则的内涵问题和禁止规则的功能问题,而这将导致其所界定的慈善概念难以发挥识别等功能。

有鉴于此,《慈善法》亟需完善对慈善的界定,而这不仅需要扩展慈善目的之类型,更重要的是需要在厘清争议的基础上,先思考公益原则内涵的构建问题,并系统性的解决公益原则的一般内涵、特定内涵和附带私益等问题;再思考禁止规则功能的实现问题,在界定非营利性规则之后,考虑增列非政治性规则、非政府性规则,以此充分发挥慈善概念的识别等功能。

【注释】 *浙江工业大学法学院副教授,法学博士。

课题来源:国家社科基金项目“当今中国慈善法制研究”(14FFX003);浙江省之江青年学者行动计划。

[1]“慈善”一词在英文中的表述似乎众多,但以英国慈善法为传统的成文慈善法国家始终使用了Charity一词,《慈善法》的英文均表述为Charities Act。英国法院在判例中就曾经探讨过Charity和Benevolence等概念的异同,See Morice v. Bishop of Durham (1805)10 Ves 522。

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