【摘要】：在构建患者知情同意权保护制度时，知情同意的相对性、医患关系的多质性、家庭秩序的结构性等制度基础没有得到足够重视。通常认为知情同意权的制度基础在于患者作为人的自主决定权。《侵权责任法》第55条充分彰显了患者的自主决定权，构建了一套“独立并优先”的知情同意权制度。然而这项制度是在缺乏对“自主决定”予以话语转换和法律改造的前提下建立的，很难在实践中得到贯彻。从知情同意权回归知情否决权，通过完善《医疗机构管理条例》第33条来保护患者和约束医疗机构，是一条更加可行的路径。

【关键词】：知情同意权  自主决定权  知情否决权  医患关系

　　2017年8月31日，陕西榆林临盆孕妇马某因为产前疼痛难忍，从榆林市第一医院5层的妇产科坠楼身亡。此后，围绕“产妇要求剖宫产却被拒绝”这一问题，产妇家属和医院各执一词。9月8日凌晨，榆林市就马某坠楼一事发布初步调查结果，表示医院符合诊疗规范，但存在监护不到位等问题。马某家属表示，调查结果并未涉及产前两小时左右马某要求剖宫产却被拒绝的内容。随着该案的出现，有关知情同意权的理论和制度之争又重新以全民参与的面貌回到了社会公众的视野之中。我国有关患者知情同意权的理论本身的确存在一些需要厘清的前提性问题，相关的制度构造也有进一步反思的必要。

　　一、被忽视的面相：患者知情同意权制度基础之补充

　　对于知情同意的法理定位，大致有两种观点：一是将知情同意定位为一项原则，谓之知情同意原则；[1]二是将知情同意定位为一项权利，谓之知情同意权。[2]在实践中知情同意与否乃以书面方式所呈现，因而是可以被明确判定的，只有要么实现要么没有实现两种结果。因此，以法律规则的名义将知情同意定位为一项权利而非原则更显科学。在榆林待产孕妇跳楼案持续发酵过程中，相关学者的注意力主要集中于《侵权责任法》《母婴保健法》《执业医师法》《医疗机构管理条例》等相关规定的适用之上。但从应然的角度分析，仅仅以下位法与上位法这样简单的逻辑关系来处理相关规范之间的选择问题还是稍显草率，对制度的改进意义相对有限。因此，我们有必要从底层原理的视角来反思既有的制度体系。通常认为患者知情同意权的制度基础在于其自主决定权，但对患者自主决定权过分的理论强调却容易导致对其他现实问题的不当忽视。

　　(一)制度基础之一：知情同意的相对性

　　如果将法律规则所表达的知情同意定位为一项权利，那知情同意权中的“知情”和“同意”就构成权利的具体内容。对于知情同意的相对性，有学者进行过研究，其核心观点是，“在特定情形下，为了保护患者本人或他人的生命健康等个体利益或为了社会公共利益，未经同意的治疗是合法的”。[3]该观点旨在矫正《侵权责任法》第55条对于未经同意的治疗之规定的绝对化，这当然是知情同意相对性的重要表现。知情同意的相对性除了这种基于全面性考量的意义之外，还有一种基于客观性考量的意义。所谓客观性考量，是指从客观事实角度考量，患者的知情同意并非绝对的，而是具有相对性。

　　在法律体系中，知情权是一项广泛存在的权利，在宪法、行政法、经济法、民商法等领域都有关于知情权的规定。有学者对经济法中消费者知情权的法理论证时指出，“作为经济法主体的消费者所享有的知情权，是克服民法的局限而确立的”，[4]其实整个法律体系中知情权的生成逻辑皆与此类似，都是基于主体之间地位不对等的局限而产生。医疗领域患者的知情权同样如此，也是通过对医院课以更多的告知义务来矫正医患双方原有的不对等地位。因此，“知情”以医生的充分说明为前提，充分说明是医生的义务，知晓医生说明的具体内容则是患者的权利。[5]虽然医生是否履行了充分说明义务在理论上难以精确测度，但在司法实践中还是可以总结出一些具有操作性的规则。但是，即便医生履行了充分说明义务，也并不代表患者的知情权就得以实现了。这与一般的“权利——义务”模式不太一样，比如在买卖合同中一方给付价款义务履行的同时，对方获取价款的权利就得到了实现。这是因为“情”的传达会经过一个主观加工的环节，是否“知”以及“知”多少取决于主观加工是否契合所告知的“情”。

　　进言之，不同患者对于医院所告知的同一信息会有不同的理解。虽然可以从法律上要求医院尽可能以患者能够明白的语言履行告知义务，但还是无法断定患者是否“知情”。事实上，在其他涉及知情权的领域也会存在同样的问题，这一问题在语言哲学上也是无解的。在医患领域问题更加严重，原因有三：一是医疗领域存在很多专业性极强的问题，无论医院如何解释，都很难让患者在短时间内充分理解。二是患者由于身患疾病，在疾病的折磨和其他心理作用下很可能会作出在健康状态下本可以避免的误判。三是为不耽误病情，患者通常必须在短时间内作出判断和选择，不可能花费大量时间去求证和领悟。因此，患者所“知”之“情”是相对的，这种相对性也必然会影响其“同意权”的行使，导致“同意”呈现出相对性。虽然有学者试图通过补充“同意”作为一项“积极权利”[6]的方式来保障患者知情同意权更有效地行使，但依然无法完全消释其所具有的相对性。

　　在榆林待产妇女跳楼案中，很多学者基于《侵权责任法》第55条“需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意”的规定，而否定《医疗机构管理条例》第33条“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字”规定的合法性。这种立场在法律适用上并无不妥，[7]但其仅是从形式上保障了患者的自主决定权。在知情同意本身具有相对性的客观情况下，这种制度构造是否从实质上保障患者的自主决定权依然存疑。

　　(二)制度基础之二：医患关系的多质性

　　医患关系之间的紧张对立已越来越成为影响社会稳定的重要因素，此起彼伏的医患冲突甚至伤医弑医的惨剧极大地挑战着既有的医疗卫生体制。以保障公民健康权为核心而持续推进的医疗卫生体制改革也在不断地探寻医患矛盾的解决之道。对于医患关系的法理定位，很多学者都有过讨论，民事法律关系说、行政合同关系说、社会法关系说等观点都不乏支持者，即便单论民事法律关系，还有学者进一步指出，“公民在医疗过程中民法意义上的健康权受到侵害，如果通过司法救济，可以有两种选择：依照合同法提起违约之诉，追究医疗机构的违约责任；依照侵权责任法提起侵权损害赔偿之诉，追究医疗机构的侵权责任”。[8]《消费者权益保护法》修订之后，还有学者专门论证医患关系应当受《消费者权益保护法》的调整。[9]然而，试图以单一法律关系来解释医患关系的努力至今没有取得成功，这条路目前可能行不通。医患关系背后牵扯着多方主体的多重法律关系，存在比较明显的多质性。医史学家西格里斯说过：“每一个医学行动始终涉及两类当事人：医师和病员，或者更广泛地说，医学团体和社会，医学无非是这两群人之间多方面的关系”。[10]在现代社会，随着“基本医疗服务从私人产品向国家义务演变”，[11]政府也加入了进来，医患关系涉及的主体因而至少包括政府以及西格里斯所说的医学团体和社会。

　　主体的多样性带来医患关系的多质性，在复杂的法律关系之中，患者和医院之间的权利义务关系常常纠缠不清。对于医患矛盾产生的原因，有很多观点予以解释，比如医患纠纷源于我国社会的结构性矛盾，[12]源于高额的医疗费用、医疗资源不均衡、医疗行为规范不健全、医患纠纷解决渠道单一等。[13]这些现象对医患冲突的产生固然具有一定的原因力，但医患关系的多质性也是医患冲突的重要根源。如果医患关系真如普通合同关系，那么通过诉讼应该就可定分止争，何况很少听说普通的合同纠纷会导致暴力冲突。在行政法律关系领域，虽然偶尔有官民之间的对立，但像医患冲突这样剧烈而频繁的“常态性”矛盾还是不多见。

　　从医患关系多质性引起的社会冲突可以看出，其与普通的民事法律关系存在很大的差异。有的学者以《侵权责任法》的上位法地位来否定《医疗机构管理条例》的“落后”规定，其实在一定程度上忽视了医患关系的特殊性。这一点被许多医疗领域的专家多次指出，却没有法学家和立法者足够关注。如果强行将纯粹的民法规则用来调整医患关系，用民法中的意思自治原则来型塑知情同意权制度，必然会产生极大的问题，这何尝不是一种民法帝国主义呢？

　　(三)制度基础之三：家庭秩序的结构性

　　现代意义上的知情同意发轫于20世纪的西方国家，既是西方医学研究丑闻、医患信任缺失以及各种权利运动相互叠加而作用的产物，也是西方文化传统及其话语谱系的一种阐释模式。[14]这种在西方制度文化中生成的权利或理念能否在中国法治场域落地绝非普遍主义哲学所能应对。其中，对家庭秩序的结构性与法治之间的关系问题，或者说基于中国家庭秩序的结构性来建设中国法治的问题，是我们不可回避的议题。家或家庭在中国的文化制度和治理体系中具有不可或缺的重要地位。家庭既是社会治理的基本单元，也是风险化解和福利保障的结构性工具，“任何在家庭以外建立起来的正规的社会保护制度都不能取代家庭的功能和责任”。[15]也正因如此，“家庭制度的松动、家庭情感的解构以及家庭责任的淡化，会造成现代家庭稳定性的下降，进而导致其在应对外部社会压力时表现得捉襟见肘”。[16]中国人对“家”的认知与构造，不是依据法权意义上的契约与权义，而是基于礼法意义上的自然关系的表达，[17]这是在法治建设过程中必须特别注意的问题。

　　疾病是最大的生存风险，因为当面临疾病的时候，尤其是面临严重疾病的时候，个体是很难自行采取有效措施来化解风险的。由于风险就在身体之上，个体所有的行动都会受到制约。在此意义上，家庭对防范和化解疾病带来的风险的作用难以替代。家庭成员的身体健康不是纯粹个人的事情，而是家庭的事情，一个人的医疗问题要由家长来决策，对病人的照顾是家里的责任。[18]对大多数普通个体而言，只有结构在家庭之中才能在疾病降临时有所托付。医患关系也由此集中于医方和患者家庭之间的关系。但需要注意的是，家庭作为风险防范和福利保障的基本单元，其除了防范疾病带来的风险之外，还需要防范其他就业或生产中的风险，同时还必须维持整个家庭的存续。一个残酷的现实也就浮现出来，对医疗服务的选择就绝对不仅仅是患者自身的问题。我们当然可以假定家庭会做出对患者最有利的医疗选择，但对于何为“最有利”显然二者依然可能存在判断的偏差。在榆林产妇跳楼案中，到底是顺产“最有利”还是剖腹产“最有利”恐怕并不是那么容易回答的。如果考虑到一些特殊的宗教信仰、民族习惯等问题，情形会更加复杂。由此，“当把家庭这个社会基本单位纳入考量时，从总体上看，亲属签字制度还有避免制造或加剧家庭矛盾的功能”，[19]在一定程度上能够避免家庭结构被“医疗决策个人主义模式”不合理地肢解。

　　二、患者自主决定权：一项被夸大的人格权

　　(一)从患者自主决定权到知情同意权的制度构造

　　知情同意权作为一项已经被立法所接受的权利，在理论上早已经过了充分论证。虽然具体表述有异，但一般都认为患者知情同意权的法理基础是其自主决定权——一项重要的人格权。“尊重个人人格权，就等于承认每个人都有权利和能力为自己的事务做出决定。知情同意权正是基于这一理念而出现的。对于患者的医疗措施由患者本身，而非精通医务知识的医疗人员决定，蕴含着对个人选择权的尊重，这也是传统医学理论转变的原因。”[20]这一主张基本能看作是对患者自主选择权及其与知情同意权关系的被普遍接受的意见。榆林产妇跳楼案发生后，有学者再度从学理和立法的角度阐述了这一观点，并且认为“自我决定权的性质是绝对权，当一个人享有自我决定权时，其他任何人都是这个自我决定权的义务人，都必须保证自我决定权人的权利实现”。[21]从知情同意权与自主决定权的内在逻辑来看，以后者作为前者的法理基础也的确看似无可非议。

　　虽然目前的制度体系中关于知情同意权有不同规定，但大多数意见都认为应当以《侵权责任法》第55条为准，其他规定需要及时修正。《侵权责任法》第55条和其他规定的主要不同之处在于：知情同意权应当由患者独立、优先行使，只有出现“不宜向患者说明的”情形时才由患者的近亲属行使。这一规则设计鲜明地彰显了知情同意权及其背后的自我决定权之“绝对权”属性。不仅医院或医务人员不得侵犯患者的知情同意权，患者的家属也不得干涉其知情同意权的行使。在榆林产妇跳楼案中，如果依照《侵权责任法》第55条，产妇是有权独立作出剖腹产决定的，并且医院必须依照执行。从该案已有的调查结果来看，产妇毫无疑问是决定剖腹产的，如果医院严格依照《侵权责任法》第55条的规定执行剖腹产手术，这场悲剧似乎就可以避免。绝大多数声音也是持这种观点，认为医院僵化地执行《医疗机构管理条例》是不懂法甚至违法的表现。

　　总体而言，目前以患者自我决定权为基础的知情同意权制度构造可以作如下归纳：[22]1.《侵权责任法》第55条以更加绝对化的语言规定了患者知情同意权，患者对知情同意权的行使独立并优先于近亲属。2.《医疗机构管理条例》第33条规定的是有限的患者知情同意权，如无特殊情况，这种知情同意权必须由患者和家属或者关系人同时行使。3.《执业医师法》第26条规定的只是“实验性临床医疗”应当经患者或家属同意，《医疗事故处理条例》和《医疗机构管理条例实施细则》只是对医院告知义务及患者知情权的规定，由此，《医疗机构管理条例》第33条因与上位法《侵权责任法》第55条相抵触而应当被修正，也即从既有的制度构造来看，“独立并优先行使”构成我国当下患者知情同意权的立法模式，这与绝对的自主决定权这项一般人格权具有内在一致性。

　　(二)话语转换的缺失：当“自主决定”进入医患关系中

　　自主决定通常与自由意志、自己责任原则联系在一起，成为民法的哲学基础，个体因而被认为是“可由自身意思自由地成为与自己有关的私法关系的立法者”。[23]在民法体系中有一系列贯彻和展现自主决定的具体制度。我国《民法总则》第130条规定：“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉。”《物权法》第39条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”此外，“最为典型的法律行为是合同行为。对于当事人自主决定的积极肯定也是从合同制度开始，并将其深刻化的。”[24]由人的尊严和自由意志所派生出来的自主决定规则是社会发展的基本动因，通过赋予权利人在特定领域的意思力，使其具有了在该领域自主形塑其生活关系的能力，由此权利人可按照自己的意思去自主发展其人格，实现人格自主和行为自由，并由此间接改造旧制度、形塑新社会。还有学者进一步认为，“自由意志”论下的自主决定所涉及的领域不仅限于民法的法律行为，还包括法律行为以外的全部私法，即凡是民事主体的行为，都受到自主决定的影响。[25]自主决定作为实现人“从身份到契约”的解放之产物，被法律人推崇备至。在立法上，英国2005年《心智能力法》第1条第4款规定：不能因为一个人做出不明智的决定而否定他的决定能力。[26]在构造医患关系中的权利义务体系时，不少学者也将自主决定引入进来，作为知情同意权颠扑不破的逻辑基础。自主决定在实现人的尊严方面当然有其不可或缺的价值，但从普通民事关系处理中发展出来的这一规则是否能完全适用于医患关系尤其是中国的医患关系呢？或者是否需要进行一定的话语转换呢？目前来看，这种话语转换是缺失的，至少是不充分的，对是否需要话语转换的考虑可能也被忽略了。

　　在构建我国患者知情同意权制度时，很多学者介绍并主张引进国外的立法经验。比如有研究通过梳理美国的Schloendorff v. Society of New York Hospitals案、Salgo v. Leland Stanford案、Natanson v. Kline案等提出了完善我国知情同意权制度的启示。[27]还有研究列举了域外的一些具体制度：“1973年，美国医院协会发表了全美最有名的《病人权利宣言》，列举的病人权利共12条，其中有9条涉及患者知情同意权。随后美国有13个州以法律形式颁布了《病人权利法案》，明确规定病人享有知情同意权。1979年，欧共体医院委员会通过《患者宪章》。1981年，世界医学会公布了《里斯本患者权利宣言》。1990年，美国国会立法正式通过了《患者自我决定法》，从而在法律上彻底否定了医生的医疗决定权。”[28]不论域外有多少相关判例和立法，都不代表我们应当建立同样的法律规则。任何立法都具有特定的时空背景和文化制度环境，在医疗领域尤其如此，因为医患关系绝非独立存在的。医患关系的多质性、家庭秩序的结构性等是构建知情同意制度不可忽视的存在基础，而医患关系还离不开支付体系、社会保障等更宏大的制度背景。自主决定虽然看上去对保障人的尊严与实现人的价值非常美妙，但要将其拓展到其他法律关系之中，尤其是以知情同意权的方式植入医患关系之中必须十分谨慎。许多人认为知情同意所强调的自主是指自主的人的自主行为，认为“自主的人”与“人的自主行为”是统一的，这显然设定了一个并不准确的理论前提，忽视了在医学实践中自主的人与人的自主行为之间的差异性。[29]简单地以自主决定作为知情同意权的论证基础，或者不对自主决定进行适当的法律改造，那么自主决定作为知情同意权理论基础的支持强度显然不足。《侵权责任法》第55条所确立的“独立并优先行使”式的知情同意权其实就是对民法中自主决定不加改造地完全植入，虽然在理念上非常契合人的尊严，但能否在实践中得以有效贯彻值得怀疑。

　　(三)“自主”与“决定”的权利限制

　　事实上，如果不对自主决定进行任何话语转换和法律改造，不仅很难取得预期的制度效果，还可能引发一系列意料之外的不良后果。如果强行要求医院遵循《侵权责任法》第55条所确立的知情同意权规则，结局极有可能是完全不可欲的。很多学者面对榆林产妇死亡的后果都指责医院不懂法，没有依照《侵权责任法》的规定按产妇的意愿进行剖腹产手术。从不同位阶的法相冲突时的处理规则来看，这种指责并无不妥。但反过来想，在中国的文化环境和当下的医患关系中，如果医院真的依照上位法处理，若发生意外事故，家属会善罢甘休吗？在没有法律依据和事实根据的情况下，中国的“医闹”事件尚在不断上演，在医院违反《医疗机构管理条例》第33条明文规定的情况下，家属“闹”得必然会更加理直气壮。有人会认为只要严格依法办事，就不必担心家属的“闹”。如果事情真的这么简单，恐怕就不会有此起彼伏的“医闹”现象了。医患之间的冲突对立有很多复杂且相互交织的因素，试图单纯通过立法来解决是不现实的。既有的立法本身就不足以全面有效应对医患关系，后续的严格执法自然也无法解决问题。不是医院不懂法，而是医院太懂中国社会的运行规则，医院了解完全按照《侵权责任法》第55条的规定操作会带来很大风险。

　　毫无疑问，自主决定在进入医患关系之中时，其功能是被夸大了的。“自主”和“决定”在医疗关系领域中，更精确地说是在知情同意权的制度构造中必须予以一定的权利限制。只有通过一定的权利限制实现自主决定的话语转换才能让其契合医患关系的实际和中国的实际。就“自主”而言，在医患关系中，患者当然还是具有一定的自主权，但在多大程度上有自主权则是可以也是必须反思的。在患者处于意识模糊或者属于未成年人等特殊情形下，其“自主”当然要受到限制。多数学者认为对“自主”的限制仅限于此，如果患者精神状态正常并且是成年人，应当绝对尊重其“自主”。这主张虽然看起来很美好，但并不符合我国现实。如果赋予患者本身完全的“自主”地位，极有可能使其陷入和医院的“孤军奋战”之中，医院可能会利用各种手段“逼其就范”，最终是否有利于保护患者的利益是很难说的。将家属的意见加入进来不是对患者人权的克减，而是为了更好地保护患者的利益。从“决定”来看，“能够决定什么”以及“以什么方式来决定”也必须予以一定的限制。

　　三、知情否决权：一种更准确的叙述方式

　　知情同意制度在实践和理论中都遇到了一些困难。著名生命伦理学家维奇(Robert Veatch)认为，“知情同意”会让人误以为必须进行“恰当的”告知和获得“真正的”“完全的”同意，但这在实践中几乎达不到，因而主张用“知情选择”来代替“知情同意”。[30]笔者赞同这种改进思路，并认为应当将知情选择权进一步限定为知情否决权。

　　(一)从知情同意权回归知情否决权

　　从现行法来看，知情同意权已经被确认为一种独立的权利。《侵权责任法》第55条规定，“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”该条明确规定了医疗机构侵害患者知情同意权的赔偿责任。可以看出，“侵害患者知情同意权的侵权责任是与‘诊疗损害责任’并列的独立侵权责任类型”。[31]从保护患者和约束医疗机构行为的角度来看，通过赔偿责任的分担来保障患者知情同意权的行使是有必要的。但是，在构建责任制度之前还必须对此前的权利义务规则予以周密地思考。

　　如前所述，完全依照《侵权责任法》第55条的规定，以充分(甚至绝对)尊重患者“自主决定权”的逻辑构建的知情同意权制度并没有充分顾及其他的制度基础，过于夸大了“自主决定权”的功能。在现实情境中，很少有“懂法”的医院敢真正贯彻这条对其更有利的规定。难道大部分医院真的不懂法吗？面对经常“闹”的病患及其家属，医疗机构恐怕比多数法学专家都要更了解医事领域的法律法规。对自己如此有利的规定其想必熟稔于心，但却并不敢轻易依法行事。如果真的以《侵权责任法》第55条来开展医疗活动，后果一定是不堪设想的。所以，医疗机构宁愿冒着违反上位法的风险也要征得家属的同意。就此而言，《侵权责任法》第55条在实践中其实已经失败了。

　　在榆林待产孕妇跳楼案中，医院所遵循的依然是《医疗机构管理条例》的第33条：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字。”根据这条规定，只有患者的同意是不能施行手术的，必须同时取得患者家属的同意。与其将这条规定赋予患者的权利称为知情同意权，不如将其称为知情否决权。患者其实只有否决的权利，单纯地由其表示同意并不能引发对医疗机构施行手术的充分授权。长期以来，医疗机构在施行手术时也一直遵循这条规定，在此后很长一段时间内也依然如此，并不会因为榆林待产孕妇跳楼案的出现而改变。相比《侵权责任法》第55条所确立的知情同意权制度，《医疗机构管理条例》第33条确立的知情否决权制度更能够契合中国医疗关系的实际。有学者在谈到这个问题时就指出，“特别要考虑患者有时会死亡，如果没有亲属在场并获得其同意和签字，医方有时难免被指控威逼患者，也不能排除有亲属会借此逃避并成功逃避支付医疗手术费用。这在中国这样一个转型社会中不但可能，而且肯定发生，而且数量不会太少。”[32]因此，无论在理念还是制度上都有必要从知情同意权回归知情否决权。

　　(二)知情否决权制度的问题与出路

　　从知情同意权回归知情否决权，绝不是制度的倒退，而在于当前的制度过于冒失，这也被实践所证明。批评知情否决权制度的人通常所持的反对意见是这项制度缺乏对人的尊严的保障，忽视了患者的“自主决定权”。在越来越强调保护人权和人的尊严的法治社会中，这种批评意见颇有市场，但这种隔靴搔痒的批评意见并没有触及到医疗关系的特殊性，似是而非。

　　需要承认的是，知情否决权制度一样存在问题，这些问题被反对人士提了出来，也的确在现实当中出现了。如果因为宗教信仰、民族习惯、迷信等其他原因导致了家属和患者之间的意见分歧，该如何处理？从根本上来讲，知情否决权制度是为了保护患者。之所以需要家属同意，一方面是为了减少费用支付等方面的可能麻烦，另一方面(也是更重要的)是为了患者和家属充分沟通后能够作出科学的决定，在制约医疗机构的同时保障患者的生命健康权。我们当然可以假定患者和家属在绝大多数情况下会取得一致的意见，但在少部分情况下仍然可能出现意见分歧，尤其是当患者要求做手术而家属不同意时，引发的矛盾会更加尖锐。现实中出现的争议甚至悲剧也都是这种情形。正因如此，很多学者主张依照《侵权责任法》第55条修改《医疗机构管理条例》第33条，确保患者享有绝对的自主决定权。这种初衷虽好，但其提出的对策却是不能被接受的。

　　知情否决权制度虽然有问题，但这些问题是可以被逐步解决的。对于患者和家属之间的意见分歧，[33]其实会有很多种具体情形，不能一概而论。如果意见分歧源于家属的迷信或无知，在沟通无效的紧急情况下，可以尝试建立独立的专家制度，由专家做出决定并经法院或公证机构认定。[34]若事后诊疗活动失败了，医疗机构也不因此承担责任。家属不能以侵犯其知情同意权要求医院承担赔偿责任。如果意见分歧源于家属的非法动机，比如“一位年近九旬的富翁突遇车祸，需要抢救治疗，但是其本人深度昏迷，无法表达意志。在此情况下，我们一般会推定他会同意接受抢救。但是，他的年轻的妻子却以各种理由拒绝抢救，妻子的想法可能会有很多，比如想尽快继承遗产、结束不幸福的婚姻等等”，[35]在家属出现这种明显反常的表现时，也可以启动医生的紧急治疗权。同时，要对家属的行为进行刑事调查，如家属反对手术等特殊治疗的行为是基于非法动机，应当依照相关法律对其定罪量刑，追究其刑事责任。当然，实践中还有更多的情形，应根据实践情形有针对性地提出解决方案，并反映在制度构造中。

　　四、结语：认真对待患者权利

　　医生并不总是以患者利益为重，因此，知情同意权制度作为对医疗机构和医务人员的重要制约，是保障患者利益的重要工具。但是，如果单纯以自主决定权理论来构建知情同意权制度，而忽视医疗领域中的特殊问题，则可能产生不可欲的制度后果。作为保护患者利益的制度工具，如果考虑不周全而草率建立一项所谓的知情同意权制度，可能会给患者带来更大的风险。“在伦理实践中道德权利常常被夸大为绝对的、不受任何限制的权利，事实上，道德权利只能体现在个人与他人或社会的关系中，受到他人权利或社会环境的限制，离开了社会，任何权利都是空洞的。”[36]认真对待权利，不仅要努力通过种种制度设计来保护权利，还要注意到权利保护的特殊性。权利从来都是具体的，权利保护会遇到具体的难题，也需要具体(可能有时是无奈的)应对策略。脱离具体环境来谈论权利是毫无意义的，以空洞的理论来构建权利保护机制不仅无益甚至有害。患者的权利同一般的权利是不一样的，知情同意权及其制度构造需要被认真对待。

　　中南大学法学院院长、博士生导师陈云良教授点评：

　　当前医患关系屡屡激化并不断造成非常严重的后果，对此不能仅仅从道德角度予以谴责，也不能停留于以既有的法律制度惩恶扬善。医患冲突的背后反映的是既有制度设计所存在的重大偏差，即不考虑卫生法领域的特殊性而将其他部门法的法律理念和法律技术不加改造地嫁接过来。这种卫生法制建设思路显得过于急躁，是不可取的。

　　榆林待产孕妇跳楼案发生后，学界对患者知情同意权制度展开了不少有深度的反思，但仍有拓展的余地。论文从榆林待产孕妇跳楼案入手，对我国患者知情同意权的制度基础予以了补充性分析，挖掘出了更多的在构建知情同意制度时所需考量的因素，认为应当重新审视患者自主决定权和知情同意权之间的关系，深刻研判医患关系中自主决定的意义所在，在此基础上作者提出从知情同意权回归知情否决权的立法理念。论文结合我国医患关系的实际对患者知情同意权的制度设计和理论基础予以了重新思考，对修正卫生法制度设计的偏差和完善正在制定的《基本医疗卫生与健康促进法》具有重要的学术价值。

　　(责任编辑：刘宇琼)

【注释】

作者简介：胡国梁(1989—)，男，汉族，江西吉安人，江西财经大学法学院讲师。

　　本文为教育部哲学社会科学重大课题攻关项目“基本医疗服务保障法制化研究”(项目编号：14JZD025)、国家社科基金重点项目“卫生法修改若干重大理论和实践问题研究”(项目编号：12AZD123)的阶段性成果。

　　[1]参见刘月树：《知情同意原则的中国化：一种生命伦理学视角的转换》，载《伦理学研究》2013年第1期，第128～132页。

　　[2]参见刘昂：《论医疗知情同意权的历史嬗变及法律启示》，载《河北法学》2015年第4期。

　　[3]李燕：《未经同意的治疗：知情同意权的相对性》，载《法学论坛》2011年第5期。

　　[4]李友根：《论经济法权利的生成——以知情权为例》，载《法制与社会发展》2008年第6期。

　　[5]冯军：《病患的知情同意与违法——兼与梁根林教授商榷》，载《法学》2015年第8期。

　　[6]李杰：《患者知情同意制度的再解释——论＜侵权责任法＞第55条》，载《法学杂志》2017年第8期，第124～131页。

　　[7]有论者主张二者并不冲突，理由是《侵权责任法》的“应当向患者说明……”，并没同时禁止“并应当取得其家属或者关系人同意并签字……”。这种观点显然是值得商榷的，因为后者在实质上是限制了患者的自主决定权，显然与上位法抵触。

　　[8]陈云良：《基本医疗卫生立法基本问题研究——兼评我国＜基本医疗卫生与健康促进法(草案)＞》，载《政治与法律》2018年第5期，第109页。

　　[9]参见陈灿平、肖秋平：《新修＜消费者权益保护法＞可否调整医患关系之研究》，载《湖南大学学报(社会科学版)》2014年第3期，第144～149页。

　　[10]潘新丽：《“共同体”的分离与重建：当代医患关系的医学哲学思考》，载《华中科技大学学报(社会科学版)》2015年第2期，第109页。

　　[11]陈云良：《基本医疗服务法制化研究》，载《法律科学》2014年第2期，第74页。

　　[12]参见邵华：《医患纠纷调解：通过衡平实现正义》，载《中南大学学报(社会科学版)》2016年第1期，第43页。

　　[13]参见申卫星：《医患关系的重塑与我国＜医疗法＞的制定》，载《法学》2015年第12期，第81页。

　　[14]陈化：《普遍主义抑或特殊主义——中国语境下知情同意实践的路径考察》，载《学术研究》2013年第5期，第21页。

　　[15]张秀兰、徐月宾：《建构中国的发展型家庭政策》，载《中国社会科学》2003年第6期，第85页。

　　[16]方乐：《法律实践如何面对“家庭”?》，载《法制与社会发展》2011年第4期，第52页。

　　[17]彭卫民：《“家”的法哲学建构何以可能？》，载《天府新论》2017年第2期，第42页。

　　[18]冯军：《病患的知情同意与违法——兼与梁根林教授商榷》，载《法学》2015年第8期，第111页。

　　[19]苏力：《医疗的知情同意与个人自由和责任——从肖志军拒签事件切入》，载《中国法学》2008年第2期。

　　[20]唐芬：《患方知情同意权法理基础之重构》，载《社会科学家》2011年第7期，第103页。

　　[21]杨立新：《榆林产妇自杀的三个法律问题》，http://opinion.caixin.com/2017-09-08/101142496. html，访问日期：2018年9月12日。

　　[22]这里只是对直接涉及患者知情同意权制度的归纳，从更广意义来看，《宪法》《民法通则》等其他法律也可以解释出患者的知情同意权，但此处暂不涉及。

　　[23][日]星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第8卷，法律出版社2003年版，第155页。

　　[24]丁南：《从“自由意志”到“社会利益”——民法制度变迁的法哲学解读》，载《法制与社会发展》2004年第2期。

　　[25]丁南：《从“自由意志”到“社会利益”——民法制度变迁的法哲学解读》，载《法制与社会发展》2004年第2期。

　　[26]何建志：《医疗法律与医学伦理》，元照出版有限公司2012年版，第68页。

　　[27]刘昂：《论医疗知情同意权的历史嬗变及法律启示》，载《河北法学》2015年第4期，第176～183页。

　　[28]曾日红：《反思医患关系治理中的法律父权主义》，载《浙江社会科学》2012年第9期。

　　[29]刘月树：《知情同意原则的中国化：一种生命伦理学视角的转换》，载《伦理学研究》2013年第1期。

　　[30]朱伟：《知情同意：困难与出路》，载《哲学动态》2008年第2期。

　　[31]王竹：《解释论视野下的侵害患者知情同意权侵权责任》，载《法学》2011年第11期。

　　[32]苏力：《医疗的知情同意与个人自由和责任——从肖志军拒签事件切入》，载《中国法学》2008年第2期。

　　[33]通常会产生纠纷的情形是家属不同意施行手术等特殊治疗，本文也主要讨论这种情形。

　　[34]《医疗机构管理条例》第33条规定，在无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。事实上，这就是对患者及其家属之外第三方决定的认可。因此，建立专家制度对沟通无效之后的认可，也是有制度基础的。

　　[35]张维帅、尹梅：《医疗干涉权的法律探析》，载《学术交流》2013年第4期。

　　[36]肖健：《生命伦理：认真对待权利》，载《科学技术与辩证法》2005年第5期，第16页。

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