【摘要】：新《食品安全法》规定了最严厉的处罚，食药监执法者基于执法便宜性考虑，经常在食品行政处罚中对当事人予以减轻处罚，各地食药监上级部门也陆续出台裁量规则，扩大减轻处罚的适用范围，这两者均使得《食品安全法》“最严厉的处罚”大打折扣。减轻处罚的正当性来源于行政处罚的制裁和预防功效，减轻处罚规范既有责任要素，也有预防要素，对其法律意旨的分析必须从构成要件和法律效果两部分进行。减轻处罚规范的“违法行为轻微”要件在内容上包含质和量两个方面，在形式上必须“依法”规定，下位法只能在情节法定下予以具体化；轻处罚规范的裁量适用是应当减轻，下位法不能改变之。各地食药监裁量规则中设定的减轻处罚规范，在构成要件上因绝大多数都任意增加情节事实情形而面临合法性危机，在效果适用上虽绝大多数都限缩裁量权但符合行政自制和依法行政法理。对此合理的建议是：着眼国家法律体系的所有减轻处罚规范精神，挖掘更多可资适用的减轻处罚明文规范，界定范围有限的酌定减轻处罚隐形规范，然后在这些规范的统摄下制定裁量规则，将减轻处罚规范中构成要件之情节事实尽可能具体化，将减轻处罚规范中裁量适用之基准尽可能明确化。
【关键词】：食品行政处罚 减轻处罚 量罚规范 构成要件 法律效果 裁量
新《食品安全法》号称“史上最严”，以最严厉的处罚为明显特征，表明政府要“像始终保持‘严打’高压态势抓社会治安一样抓食品安全”[1]的决心。从法律文本来看，最严厉处罚的重要体现之一就是对食品违法行为科以高额的罚款，如对无证的食品生产经营违法行为，原则上应当科以至少五万元的罚款（《食品安全法》122条第1款）。但与这种立法精神和规范表现形成鲜明反观的却是，无论是食药监执法者还是食品生产经营者，均普遍抱怨处罚门槛太高、难以执行，甚至有业内人士由此感叹《食品安全法》是一部“恶法”。[2]为解决这一“行政处罚起点偏高而导致执法难到位或引发当事人抗拒”[3]的现实问题，食药监执法者适用《行政处罚法》27条第1款第（四）项的兜底条款对当事人予以减轻处罚成为经常性的做法。为了降低基层食药监执法人员的法律困难，一些地方食药监部门也陆续出台了相应裁量规则，对减轻处罚的适用情形予以明确。[4]这些努力确实在一定程度上解决了《食品安全法》落地难的问题，尽管也有学者认为这些裁量规则具有包容性的法治理念，秉持过罚相当和生存权优先的原则，但这些裁量规则更多是“见招拆招”，通过明示列举予以规定，未必是在“既有法制框架下打造一个合理兼顾行政管理秩序和弱势群体利益的‘缓冲空间’”，[5]真实的情况也许是，这些裁量规则中的减轻处罚规范面临着合法性的考验（对抗上位法的风险）。执法事实的复杂性和易变性要求我们从学理上探明《行政处罚法》中减轻处罚的规范意旨，从构成要件和裁量适用两个层面检验裁量规则的合法性，并在此基础上挖掘和构建现行法律中的减轻处罚规范体系，以此为统领确定食品行政处罚中减轻处罚裁量基准的一些基本内容，从而以公平正义的行政处罚行为保障和实现国民的食品安全权。
一、《行政处罚法》中减轻处罚条款的规范结构
《行政处罚法》是我国行政处罚领域的一般法，其对减轻处罚的规定为所有部门行政处罚适用减轻处罚提供最一般的法律指引。《行政处罚法》关于减轻处罚的规定有两条：一是25条，即对“已满十四周岁不满十八周岁的未成年人有违法行为”适用“应当从轻或者减轻处罚”，二是第27条，即对主动消除或者减轻违法行为危害后果、受胁迫违法、配合查处有立功表现、其他依法应从轻或减轻的四种情形适用“应当从轻或者减轻处罚”。作为量罚规范的减轻处罚条款，这两个条款同样是完整的法律规范，包括构成要件和法律效果两个内容；构成要件规定情节事实，法律效果规定要件满足条件下如何适用减轻处罚。因此，减轻处罚首先是法律解释技艺问题，然后才是裁量适用问题。前者是通过要件解释确定减轻处罚的情节，后者通过裁量确定如何减轻处罚，是减轻处罚法律效果的实现过程。作为法律适用的减轻处罚裁量从严格意义上来讲仅指后者，但减轻处罚的要件具备性是裁量适用的前提，无论是对减轻处罚适用独立性问题的解答还是对酌定减轻处罚适用可能性的探讨，都有赖于减轻处罚条款要件内容的确定和法律意旨的探明。
一项法律制度具有统一的法律意义，其各个具体部分均体现着这统一的意义。减轻处罚制度也不例外，《行政处罚法》25条和第27条应当发挥着一致的法律功效。从文义表述上来看，第25条和第27条第（二）（三）项的要件内容是比较明确的，“周岁”（自然人出生后已经度过的以年为单位的时间长度）、“胁迫”（通过某种要挟或者威胁迫使他人从事违背自身意志的行为）、“立功”（建立或者取得功劳）等语词均具有较为一致的内涵；相比之下，第27条的第（一）项中的“减轻”是不确定法律概念，第（四）项中的“其他”更是具有兜底意义，具有指示性意义，即对《行政处罚法》以外的其他减轻处罚规范所列举的情节规定予以指示。因此，试图从第25条和第27条第1款的文字表述中获取减轻处罚制度统一法律意义的做法可能会徒劳无功。在这里，我们不妨回到行政处罚的正当性本身来审视减轻处罚制度的意旨，因为减轻处罚制度是行政处罚的有机组成部分，服从和服务于行政处罚，行政处罚的正当性同样统摄着减轻处罚制度。
再将视野放宽一些，我们就发现行政处罚和刑罚，均是对社会越轨行为的制裁，特对是对具有双重属性行政犯的制裁，行政处罚和刑罚二者在本质上更多只具量的差异，[6]行政处罚和刑罚的正当性由此也具有同源性。根据国内外通说，它们的正当性在于惩罚和预防的结合，[7]前者追求的是衡平正义，遵循报应法则，即行政处罚和刑罚作为对行为人基于自身意志实施违法犯罪行为责任的清算而正当化，后者追求的是分配正义，包括特别预防（强调根据行为人的人格标准予以惩处，使之嗣后既无再次违法的可能，又能再社会化）和一般预防（“以儆效尤”）两个方面。行政处罚的惩罚正当性着力点在于个人，行政处罚的预防正当性着力点在于社会，惩罚和预防二者决定着行政处罚的实施体现个案正义和社会正义的统一。对减轻处罚制度，我们必须从行政处罚正当性的高度来考虑。刑法学界有人基于刑罚的双重正当性将“量刑情节分为影响责任情节与影响预防刑的情节”，认为根据责任主义原理，“只能在责任刑之下或者之内考虑预防犯罪的需要……倘若责任刑应当减轻处罚，那么，由于只能在责任刑之下裁量预防刑，所以，即使被告人在预防刑方面具有从重处罚的情节，最终的宣告刑必然也是减轻处罚”。[8]
在笔者看来，行政处罚体制只是决定行政处罚权的分配，并不决定和改变行政处罚的根据和正当化基础，西方国家普遍将行政处罚权赋予司法机关，视为刑罚权发动的重要体现，中国则将行政处罚权赋予行政机关，视为行政权行使的当然内容，但这二者都不改变行政处罚本身的存在意义。因此，刑法学中关于量罚情节二分的观点也可为分析行政处罚减轻处罚规范所借鉴。我们藉此来反观《行政处罚法》的减轻处罚条款的规范结构，25条和第27条第1款规定的情节显然更多的是属于影响责任的情节，即五种情节事实的存在必然会发生“违法行为轻微”法律要件的成立。同时，行为人“改正”违法行为既有减轻责任要素，又有实现预防要素，“改正”效果的本身也是判别“违法行为轻微”的重要标准，于是，《行政处罚法》25条和第27条第1款的要件内容可以统一于第27条第2款中“违法行为轻微并及时改正”（更准确地说是“违法行为轻微”）这一表述当中。
“轻微”是“程度轻”和“数量微”两个方面，前者是定性判定，后者是定量判定，对违法行为是否轻微的判定必须综合运用定性和定量两种手段进行。缺少定性，或者缺少定量，对“违法行为轻微”的判定均是不完整的。《行政处罚法》对减轻处罚规定的未成年人、主动消除或者减轻违法行为危害后果、受他人胁迫、配合查处有立功表现等，揭示的是违法行为的定性方面，仅此并不一定能满足减轻处罚构成要件，我们还必须细致考察违法行为具体表现的定量内容，如“已满十四周岁不满十八周岁的人”的具体年龄、“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”的“消除或者减少量”、“受他人胁迫”的次数方式程度影响、“配合行政机关查处违法行为有立功表现”的大小，等等。单纯的“违法行为轻微”定性判断，适用第25条和第27条第1款的结果，可能是从轻处罚，也可能是减轻处罚；“违法行为轻微”的定量判断，使得从轻处罚或者减轻处罚的具体幅度得以明确。只有通过“违法行为轻微”定性和定量两个方面的综合判断，我们方能确定减轻处罚是否具有独立适用的可能。尽管行政管理不同领域的违法行为表现各异，但为适用减轻处罚所制定裁量规范上必须始终围绕着“违法行为轻微”质和量两方面展开。必须提及的是，无论是理论界还是实务界，都认为如何通过《行政处罚法》27条第1款第（四）项适用减轻处罚是一个难题。从本项规定“其他依法从轻或者减轻行政处罚的”情节表述来看，判别违法行为案件事实能否涵摄到此项的要件中去，有两个标准：一是形式标准，即“依法”，不得以规章以下的其他规范性文件创设减轻处罚的裁量情节；[9]二是实质标准，即所创设的减轻处罚情节与《行政处罚法》25条和第27条第1款第（一）至（三）项所列举的情节具有可类比性，该情节可以经受得起“违法行为轻微”质和量两个方面的检验。食品行政执法实务中，很多作出减轻处罚决定所直接援引的法律依据就是《行政处罚法》27条第1款第（四）项，笔者对此持反对态度。因为食药监执法者如是减轻处罚，无疑将该指示性条款[10]视为确定性条款，这不啻使得执法者享有了无限的、不受制约的减轻处罚“一揽子”授权，这在理论上是站不住脚的，在实务上也是有害的。相对合理的做法是：食药监执法者应当尽可能将案件情节涵摄至《行政处罚法》25条和第27条第1款前（三）项的要件中；如涵摄不成，就意味着《行政处罚法》上的减轻处罚条款不能适用，此时，执法者应当诉诸《行政处罚法》27条第1款第（四）项所指示的减轻处罚规范。
《行政处罚法》25条和第27条这两个条款的一个基本特征就是“从轻处罚”和“减轻处罚”的并行规定和选择适用。这就意味着行政机关在制定适用减轻处罚裁量规范时，首先得解决减轻处罚适用独立性（即条件成就下只适用减轻处罚而不适用从轻处罚）的问题，这一问题如没有得到妥善解决，将会使得现行生效的许多裁量规则面临合法性危机，因为这些裁量规则基本上都是使减轻处罚的适用“脱逸”于从轻处罚和减轻处罚选择适用的并行式条款结构，使得减轻处罚的适用和从轻处罚的适用分条予以规定，二者各自对应不同的情形。[11]另外，《行政处罚法》25条和第27条所规定的减轻处罚适用均是“应当式”的，这同时也意味着我们在设计减轻处罚裁量规范时还必须解决酌定减轻处罚适用的独立性问题，因为《行政处罚法》只规定了五种情形的法定减轻处罚，而无酌定减轻处罚的适用规定。只有对两个问题做出有效回答，方能避免减轻处罚裁量规范产生合法性危机。
二、食品行政处罚中减轻处罚裁量规范的规定模式
《行政处罚法》规定的减轻处罚是法定减轻处罚，食药监执法者在行政处罚中，适用的必然是法定减轻处罚；或者说，在食品行政处罚领域，国家层面并无有关减轻处罚的特别立法，存在的只有《行政处罚法》25条和第27条第1款的一般性规范，但在地方，各省市食药监部门绝大多数都制定了适用于本地的行政处罚裁量规则，其中基本都有减轻处罚的裁量规范。从《行政处罚法》27条第1款第（四）项的“其他依法”表述来看，减轻处罚制度应当具有法定性，这种法定性，并不只是针对行政机关而言，也是针对司法机关而言。这就意味着所能创设规定减轻处罚情节的法律规范不仅能成为行政机关的执法依据，也能成为司法机关的审判依据，即至少是能够成为法律渊源的规范性文件，规章以下其他规范性文件不能随意创设法定减轻处罚情节，只能细化上位法的法定减轻处罚情节。[12]换言之，我们必须首先从形式上即立法主体上审视地方现有食品行政处罚中有关减轻处罚的裁量规范，以观其合法性，否则超越立法权限制定的规范再具有合理性，亦无意义。笔者经过初步梳理全国很多地方食药监部门出台的裁量规范，发现其对减轻处罚的规定不一，无论在要件情节方面还是在裁量适用方面均存有较大差异。根据地方裁量规范和《行政处罚法》条款的差异，我们可以把这些减轻处罚规范分为如下几种规定模式：
一是不规定减轻处罚或者条款整体简单重复《行政处罚法》已有规定。采取这种模式的有江苏省、湖南省、山东省、北京市、辽宁省、廊坊市等地。如《江苏省食品药品监督管理系统行政处罚自由裁量权适用的指导意见》中只规定了从轻处罚和法定从重处罚裁量问题，对减轻处罚没有涉及；《湖南省食品药品监督管理局规范行使食品行政处罚裁量权规定》17条、《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》9条、《北京市食品药品监督管理局行政处罚自由裁量权适用规定（试行）》第17条、《辽宁省食品药品监督管理系统规范行政处罚裁量权办法》第14条、《廊坊市食品药品监督管理系统行政处罚裁量权适用规则》第8条的规定均是简单重复《行政处罚法》25条和第27条第1款的情节要件和适用规则，即满足“已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为”“主动消除或者减轻违法行为后果”“受他人胁迫有违法行为”“配合查处有立功表现”和“其他依法”情节等任何之一的，均应当发生“从轻处罚或者减轻处罚”的法律效果。其中，《辽宁省食品药品监督管理系统规范行政处罚裁量权办法》第14条、《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》9条和《廊坊市食品药品监督管理系统行政处罚裁量权适用规则》第8条等将“其他依法”情节中的“依法”明确为“其他法律、法规、规章规定”。[13]
二是要件情节简单重复《行政处罚法》规定，但适用方式上有所改变。采这种模式的有吉林省、黑龙江省、长沙市等地。如《吉林省食品药品监督管理系统行政处罚裁量规则》第9条、《黑龙江省食品药品监督管理局行政处罚自由裁量权适用规则（试行）》第15条、《长沙市食品药品监督管理局食品行政处罚裁量权适用规则》第13条均是在要件情节上简单重复《行政处罚法》25条和第27条第1款规定之“已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为”“主动消除或者减轻违法行为后果”“受他人胁迫有违法行为”“配合查处有立功表现”和“其他依法”等内容，但在适用方式上否定了从轻处罚和减轻处罚的并列选择适用，直接排除从轻处罚，只存在减轻处罚独立适用的可能性，即一旦满足上述五种要件情节之一，只能发生“应当减轻处罚”的法律效果。其中，《吉林省食品药品监督管理系统行政处罚裁量规则》第9条则将“其他依法”情节中的“依法”限定在“其他法律、行政法规规定”，排除地方性法规和规章创设减轻处罚情节的可能性，呈现出与其他地方裁量规范明显不同的特征。
三是无论要件情节还是适用方式上均与《行政处罚法》不一致。我国大部分地方采此种模式。该模式最为复杂，其又具体可分为：
（1）要件情节增加、从轻处罚和减轻处罚应当选择适用类型，典型者如《上海市食品药品监督管理局行政处罚裁量适用规定》第18条，该条在要件情节上增加了“积极采取整改、主动召回等措施，消除或者减轻违法行为危害后果”这一情形，但在减轻处罚适用方式上与《行政处罚法》保持一致。
（2）要件情节增加、减轻处罚应当单独适用类型，采这一类型的地区较多。典型者如《福建省食品药品监督管理局行政处罚裁量权适用规则》第14条，该条对减轻处罚的规定，在要件情节上除了重复《行政处罚法》25条和第27条第1款的五种要件情节外，又增加了“主动采取改正、召回或者赔付等措施，消除危害后果”“在案发前主动向食品药品监督管理部门如实全部交待自己的违法行为”“违法行为人为社会救助对象，有违法行为且危害后果轻微”“符合从轻处罚条件的案件，经合议、法制审核，均认为综合全案具体案情，给予从轻处罚仍不足以体现过罚相当原则”四种情形，同时在适用方式为应当单独适用减轻处罚。与之类似的裁量规范还有《四川省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第8条（增加“主动采取改正、召回或者赔付等措施，消除危害后果”“违法行为人为社会救助对象，有违法行为且危害后果轻微”“食品药品监督管理部门发现违法行为前，主动投案并如实交代违法行为”“经营或者使用行为符合质量管理规范”“危害后果显著轻微，适用从轻行政处罚仍显较重”五种要件情节）、《安徽省食品药品行政处罚裁量适用规则（试行）》第11条（增加“初次违法，危害后果轻微”“社会救助对象有违法行为，危害后果轻微”“食品药品监督管理部门发现违法行为前，主动投案并如实交代违法行为”“主动采取改正、召回或者赔付等措施，消除危害后果”四种要件情节）、《上海市食品药品监督管理局行政处罚裁量适用规定》第18条（增加“积极采取整改、主动召回等措施，消除或者减轻违法行为危害后果”一个要件情节）和《广州市食品药品监管系统规范行政处罚自由裁量权规定》第12条（增加“主动停止违法行为并对涉案产品实施召回”和“销售者有充分证据证明其不知道是《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》十条所列的商品并如实说明其进货渠道”两个要件情节）等。
（3）要件情节限缩、减轻处罚应当单独适用类型。典型者是《浙江省食品药品行政处罚自由裁量指导意见（试行）》第7条，本条虽然重复《行政处罚法》27条第1款规定的要件情节，但却对其范围予以限缩，如以“在违法行为发现前，自动终止违法行为”对“主动消除或减轻危害后果”情节进行限缩，以“检举揭发重大食品药品违法行为并经查实”对“配合查处有立功表现”进行限缩。与此类似的规范有《广东省食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权适用规则》第8条（以“重大”对“配合查处有立功表现”进行限缩）、《怀化市食品药品监督管理局规范行使食品药品行政处罚自由裁量权的规定》第23条（以“违法参与食品药品生产经营”限缩“已满十四周岁不满十八周岁的人”、以“并有立功表现”限缩“受他人胁迫”）和《湖北省食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则》第22条（以“积极配合查处”限缩“受他人胁迫”）等。
必须指出的是，以上三种规定模式的划分只是相对的，各地制定的减轻处罚裁量规范可能会有一定程度的相互交叉。食品行政处罚案件的地方性决定了食品行政处罚裁量规范的制定主体基本为各地食药监部门，这些地方裁量规范对减轻处罚的规定可谓内容不一、模式各异。第一种模式下，食品行政处罚裁量规范中关于减轻处罚可以说与《行政处罚法》保持高度一致，有的地方甚至是对《行政处罚法》25条和第27条第1款进行简单的“复制+粘贴”。面对食药监执法者日益增多的制度诉求，减轻处罚的具体化规定迫在眉睫，这种细化不会影响到裁量文件本身“规范结构的完整性与法条之间的关联性”，也就并不构成地方立法或者规范性文件制定的“必要重复，”[14]重复《行政处罚法》条款的裁量规范显然就属于立法技术上“一般不重复上位法”原则[15]所否定的对象；换言之，地方裁量规范重复上位法的一般条款实际上丧失了食药监部门制定裁量规范的意义，此种模式实不足取，实际上其也仅为少数几个省市食药监部门所采，因此，我们应当着重关注第二种模式和第三种模式下的减轻处罚裁量规范，特别是其与《行政处罚法》减轻处罚规范的不同，从而为各地裁量规范的合法性考察奠定基础。
三、食品行政处罚中减轻处罚裁量规范的合法性考察
作为量罚规范的减轻处罚规范虽然相对于规定违法行为要件及其对应罚制的罚则规范具有从属性，但其仍是由要件和法律效果构成的完整法律规范。考察食药监部门减轻处罚裁量规范的合法性，也应当从要件和法律效果两方面的规定内容入手。
（一）要件层面的合法性考察
减轻处罚规范的事实要件就是通常所说的减轻处罚情节。地方食药监部门制定的食品行政处罚裁量规范是不构成正式法律渊源的其他规范性文件，这种地位和《行政处罚法》27条第1款第（四）项“其他依法”的明确规定决定着其不能创设减轻处罚新的情节事实，只能对《行政处罚法》已有的五种情形（实际上是四种）予以细化和具体化。食品行政处罚案件虽然呈地方性特点，但经由概括和提炼上升至裁量规范的减轻处罚情节的规定在各地更多是具有共通性，下面笔者简要列举地方裁量规范所增加的数种典型减轻处罚情节事实，分析其是否能解释为《行政处罚法》减轻处罚条款中的构成要件内容，以便判定这些增加内容到底是创设还是具体化。
1.“主动采取改正、召回或者赔付等措施，消除危害后果”。该情节为多数地方裁量规范增加成为减轻处罚的事实要件，[16]其往往同时规定“主动采取改正、召回或者赔付等措施，减轻危害后果”是从轻处罚情节。《行政处罚法》中的“主动消除或者减轻”是一般性规定，但如何“主动消除或者减轻”，不同的行政处罚领域，违法行为人根据违法行为的特点有不同的措施，采取改正、召回或者赔付等措施显然是符合食品行政处罚案件特点的“主动消除”措施，即是《行政处罚法》27条第1款第（一）项“主动消除违法行为危害后果”的具体化。既然《行政处罚法》27条第1款对减轻处罚和从轻处罚的适用是选择式规定，那么也就赋予了行政处罚主体就满足构成要件的情节对两种法律后果选择的裁量权，食药监部门自然可以对“主动消除”和“主动减轻”情节予以区别，分别适用减轻处罚和从轻处罚。
2.“违法行为人为社会救助对象，危害后果轻微”。《食品安全法》高额罚款起点使得食品行政执法中罚款“执行难”，其中，对经济能力较差的“社会救助对象”更是难以执行高额罚款，地方食药监部门将这一类食品违法行为主体单独列举出来，作为减轻处罚情节，是对现实的直接回应。[17]这种体现以人为本的法律理念无疑是值得赞赏的，但直接将经济困难上升到法定减轻处罚高度，即使其产生了对被处罚人授益的法律效果，似仍有违背法律保留原则之嫌。[18]更重要的是，“危害后果轻微”只是违法行为“轻微”的一个方面，违法行为本身不轻微但产生危害后果轻微的情形也非常多，不能仅因为违法行为主体是“社会救助对象”就应当减轻处罚，这明显是《行政处罚法》中减轻处罚事实“轻微”构成要件的误读。食药监执法者对食品行政处罚中的“违法行为人为社会救助对象，危害后果轻微”事实，合法的做法是：可以视该事实为处罚决定程序中的酌定情节，在法律规定的范围内予以从轻或者减轻；可以视该事实为处罚执行程序中的法定情节，依被处罚人申请作出“暂缓或者分期缴纳”罚款决定，[19]或者与被处罚人达成罚款执行协议“减免加处的罚款或者滞纳金”。[20]
3.“配合食品药品监督管理部门查处违法行为有重大立功表现”。该情节较《行政处罚法》27条第1款第（三）项的“配合行政机关查处违法行为有立功表现”，在表述上予以了限定，即只有“配合食品药品监督管理部门查处”且“有重大立功表现”方能成为减轻处罚构成要件的情节。[21]限定“配合食品药品监督管理部门查处”，意味着食品违法行为的查处主体只是食药监部门，这并不符合《食品安全法》3条（特别是食品安全工作方针）、第6条第2款（“有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作”）和第8条第2款（有关部门“应当加强沟通、密切配合，按照各自职责分工，依法行使职权，承担责任”）等的规定。试举一例，公安机关在侦办一起生产、销售不符合安全食品案件过程后，发现该案并不构成《刑法》143条的生产、销售不符合安全食品罪，遂将案卷材料移交到食药监部门，在公安机关案件侦办过程中，违法行为人予以配合，此情节当然属于《行政处罚法》27条第1款第（三）项的“配合行政机关查处违法行为”，如再有立功表现，则成为食品行政处罚减轻处罚的情节。至于将“有立功表现”以“重大”予以限定后，只应当适用减轻处罚，这属于食药监部门裁量权范围，当无疑义。
4.“首次违法且未造成危害后果”。各地食药监部门对该情节的规定方式不同，有些地方将其视为减轻处罚构成要件，[22]有些地方仅将其视为从轻处罚构成要件。[23]就因“首次违法”而产生减轻处罚效果，未必符合《行政处罚法》中减轻处罚制度的精神。例如，某行为人首次生产经营了大量不符合食品安全的食品但尚未销售出去即被食药监执法者查获，这可能意味着“未造成危害后果”，但并不意味着该违法生产经营行为本身就是“轻微”的，此时，以“首次违法且未造成危害后果”为由予以减轻处罚，是不适宜的。对此，有些地方的裁量规范对“首次违法”予以了限定，使得行为满足了减轻处罚“轻微”性的构成要件，这是符合法律精神的。[24]
5.“经营或者使用行为符合质量管理规范”。该事实为四川省、云南省食药监部门视为应当减轻处罚的情节之一，[25]不过“经营或者使用行为”这样的表述有些随意，没有限定在食品生产经营领域。质量管理规范要求食品生产经营者特别注重在生产经营过程中实施对产品质量与卫生安全的自主性管理，其为食品生产经营者设定了相应的义务；“经营或者使用行为符合质量管理规范”表明食品生产经营者履行了这些义务，证明了其主观无过错，可是质量管理规范不足以完全克服和消除食品的风险性，即使严格遵守质量管理规范，生产经营中也有可能产生不符合食品安全标准的食品，甚至产生严重后果。对此食药监执法部门是否还要追究食品生产经营者的行政责任呢？对此，云南省的裁量规范将此情节表述为“不属于知道或应当知道是违法产品”，但规定该情节如有“没有造成较大危害后果或不具有明显潜在危害后果”和“积极配合查处，主动消除危害后果或隐患”两个事实同时具备，则免予处罚，否则适用“应当减轻处罚”。笔者认为，对此的处理可以参考《食品安全法》136条，根据该条规定，对类似行为甚至可以免于处罚，那自然能减轻处罚了，但是应当减轻处罚还是可以减轻处罚却需要进一步探讨。
6.“食品药品监督管理部门发现违法行为前，主动投案并如实交代违法行为”。这一情节被人们通常称为自首，《行政处罚法》没有将其规定为减轻处罚情节，一些地方裁量规范主要借鉴《刑法》和《治安管理处罚法》的相关规定，将其作为减轻处罚情节。[26]对食品行政处罚减轻处罚而言，更具借鉴意义的是同属行政处罚法领域的《治安管理处罚法》19条第（四）项（“主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为”）。从法律本质来说，作为最严厉法律制裁的刑罚都将自首视为减轻处罚情节，那作为较轻制裁的行政处罚当然能将体现自首精神的“食品药品监督管理部门发现违法行为前，主动投案并如实交代违法行为”作为减轻处罚情节，这符合法律规范存在漏洞的举重明轻原则。[27]更重要的是，从法律解释来说，根据《行政处罚法》27条第1款第（四）项的“其他依法”规定，行政处罚特别法规定的减轻处罚情节能够上升到《行政处罚法》25条和第27条第1款前三项的减轻处罚情节并列地位，若不然《行政处罚法》27条第1款第（四）项将丧失其一般法意义。同样，“受他人诱骗有违法行为的”情节亦可作为食品行政处罚应当减轻处罚的情节，[28]其理由亦是如此。
7.“危害后果显著轻微，适用从轻行政处罚仍显较重”。该事实为《福建省食品药品监督管理局行政处罚裁量权适用规则》第14条规定为减轻处罚的情节，非常具有进步的法治意义，这属于食品行政执法走向实质法治的一个亮点，但比例原则的运用往往以追求个案的妥当性为要旨，故该情节一般应属于酌定减轻处罚构成要件内容。对于这点，后文将继续讨论。
（二）裁量适用的合法性考察
裁量规范将某一特定事实规定为减轻处罚情节，这一做法从严格意义来讲，是地方食药监部门对《行政处罚法》减轻处罚规范构成要件的行政解释，不属于裁量范畴。笔者对“裁量”持传统的二元说，[29]坚持解释和裁量对法规范不同的作用。裁量仅系对具备构成要件基础上法律效果的选择而言，即“行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式”，[30]裁量适用也就是在多种法律效果中确定其一的方法和准则。将构成要件解释也归入到裁量，实际上是极大地扩大行政机关自主权限，因为裁量意味着行政机关原则上的自主性，除非有裁量瑕疵的发生。对裁量瑕疵的判定主要遵循的是形式标准，即裁量有无逾越、懈怠，实质标准（裁量有无滥用、违反行政法一般原则）只有在特定情形下才能采用。《行政处罚法》减轻处罚规范对“轻微”情节的表述高度概括，如果“要件裁量”这一提法成立的话，那么地方食药监裁量规范所增加情节可以说一般均具有合法性，这显然是不负责任的消极法治态度。所以，本文一定要将构成要件与裁量适用的合法性分别加以考察。《行政处罚法》的减轻处罚条款规定的裁量适用表述是“应当从轻或者减轻处罚”；其包括两个方面的内容：一是通过裁量适用，行政机关选择到底是采取“应当从轻处罚”还是采取“应当减轻处罚”；二是通过裁量适用，行政机关决定“应当减轻处罚”至何种程度（或者幅度），这一般由裁量规范中的裁量基准所确定。
地方食药监部门出台的减轻处罚裁量规范普遍将《行政处罚法》25条和第27条第1款的“应当依法从轻或者减轻处罚”直接规定为“应当减轻处罚”，如北京、黑龙江、福建等地。如前所述，这些裁量规范实现“应当减轻处罚”适用单独性的路径有两种：一是改变《行政处罚法》减轻处罚规范的构成要件表述，规定适用“应当减轻处罚”，即在构成要件对违法行为社会危害性作量上的区分，通过设定限定语将违法行为的“轻微”独立出来，进而只适用“应当减轻处罚”，如以“且积极配合调查”限定“受他人胁迫有违法行为”，以“重大”限定“配合行政机关查处违法行为有立功表现”，以“有可以从轻处罚情节、可以减轻处罚情节”限定“已满十四周岁不满十八周岁有违法行为”；二是重复《行政处罚法》减轻处罚的构成要件表述，规定适用“应当减轻处罚”。不管如何规定，都产生事实要件一旦满足，行政机关只有“应当减轻处罚”之可能，这就使得食药监部门丧失了选择裁量权，而只能为羁束决定行为，此类裁量规范既实现了减轻处罚的明确性，又实现了行政机关对权力的自我规制，符合依法行政和约束行政权滥用的法治理念。
在这里，我们有必要提一下《湖南省食品药品监督管理局规范行使食品行政处罚裁量权规定》，其17条规定的是“应当从轻或者减轻处罚”，第18条规定的是“可以减轻处罚”。两个裁量适用条款在构成要件上，情节事实只在表述上存有差异，但在内容上高度一致，如“举报他人有违法违规行为经查证属实”实属“有立功表现”的具体化，但对“有立功表现”适用“应当从轻或者减轻处罚”（第17条），对“举报他人有违法违规行为经查证属实”则适用“可以减轻处罚”。适用“应当从轻或者减轻处罚”意味着只能要么从轻处罚、要么减轻处罚，但适用“可以减轻处罚”却意味着既能减轻处罚，又能从轻处罚，也能一般处罚，那行为人满足“举报他人有违法违规行为经查证属实”这一要件事实时，食药监部门是适用“应当从轻或者减轻处罚”还是适用“可以减轻处罚”呢？这只会令食药监执法者无所适从，此裁量规范的原意是力图区分应当适用减轻处罚和可以适用减轻处罚两种法律效果，但结果却恰得其反。《湖南省食品药品监督管理局规范行使食品行政处罚裁量权规定》18条是地方食药行政处罚裁量规范中首次规定了减轻处罚裁量适用的“可以式”规范形式，可是这种立法技术并不高明，因为在《行政处罚法》已有的“应当从轻或者减轻处罚”规范结构中已经包含了“可以从轻处罚”和“可以减轻处罚”内容，人为地再列举不同情形以分别适用“应当减轻处罚”“可以减轻处罚”“应当从轻处罚”和“可以从轻处罚”并不能提高规范的有效性，反而会使得规范啰嗦、重复，进而降低其明确性。
（三）小结
通过以上对各地裁量规范中减轻处罚的构成要件和裁量适用的合法性的分别考察，我们可以得出这样简短的结论：绝大多数地方食药监部门裁量规范改变了《行政处罚法》中关于减轻处罚裁量适用的规定，即将“应当从轻或者减轻处罚”限缩为“应当减轻处罚”，但这种裁量适用规定方式符合裁量理论中行政自主性原则，是行政机关对《行政处罚法》授予的裁量权限予以自我约束，大大提高了适用规范的明确性，有助于提高基层食药监执法者法律适用的准确性和针对性。相比较裁量适用，裁量规范对构成要件的规定则问题较多，这主要反映为各地食药监部门在将一些事实情节列举为减轻处罚构成要件内容时，过多考虑食品行政处罚执行难问题，试图把行政处罚执行环节的问题提前到行政处罚决定环节来解决。行政机关对法律既有构成要件不能改变或者增加内容，食药监部门对减轻处罚条款的构成要件不具有裁量权，只能作符合《行政处罚法》法律规范意旨的解释，即制定其他规范性文件只能细化和具体化《行政处罚法》减轻处罚条款中的构成要件。但通过梳理和分析，我们不难发现，不少食药监部门所规定的构成要件明显扩大了能够适用减轻处罚的情节事实，即使其在内容上具有现实正当性，但却因在形式上违反了《行政处罚法》27条第1款第（四）项“其他依法”的规定，属于无权限范畴。
四、食品行政处罚中减轻处罚规范体系的梳理
《行政处罚法》规定的减轻处罚是法定减轻处罚，其适用情形只限法律法规规章明确列举者，其他规范性文件无权创设（表现在增加）实质改变了《行政处罚法》规范意旨的情节，这一判定意味着经由食药监部门制定裁量规则解决减轻处罚的难题走到了一个“死胡同”。在对地方各食药监部门裁量规范提出了一定的合法性质疑之后，我们又能从现有法律框架内寻求何种规范资源来回应适用减轻处罚的现实呼声呢？另外，既然法律框架内的减轻处罚适用是法定的，那我们是否能转而诉诸酌定减轻处罚适用呢？
（一）法定减轻处罚规范的发掘
依法行政原则要求行政机关在行政处罚中适用减轻处罚，必须将法定情节和法定适用方式作为量罚的首要因素。减轻处罚的情节因法律规范规定的适用方式不同，而有“应当式”和“可以式”之别；《行政处罚法》25条和第27条第1款均是“应当式”，而无“可以式”，第27条的“其他依法”兜底规定除“法律外”也不能脱离“应当式”适用的约束。简言之，根据特别法优先于一般法的法理，作为一般法的《行政处罚法》，不排斥作为特别法的其他法律针对与《行政处罚法》减轻处罚要件中的相同情节事实对减轻处罚作“可以式”适用的规定，亦不排斥作为特别法的其他法律针对与《行政处罚法》减轻处罚条款要件中的不同情节事实作“可以式”或者“应当式”适用的规定。但根据上位法优于下位法的法理，作为上位法的《行政处罚法》，不排斥作为下位法的法规规章针对与《行政处罚法》减轻处罚要件中的不同情节事实作“应当式”或者“可以式”适用的规定，但排斥作为下位法的法规规章针对与《行政处罚法》减轻处罚要件中的相同情节事实作“可以式”适用的规定。同时，因为法律、法规和规章的立法权限差异，其所能规定的减轻处罚适用无论是“可以式”还是“应当式”，都具有针对行政处罚种类上的严格限制。以下笔者对食品行政处罚中的法定减轻处罚规范体系进行具体论述。
在法律层面，《行政处罚法》所确立的减轻处罚规范当然是食品行政处罚减轻处罚的规范内容，但食品行政处罚中的减轻处罚法律规范并不只限于此。有关食品行政处罚的法律有《食品安全法》《产品质量法》《反不正当竞争法》等，其中最为重要者为《食品安全法》，但《食品安全法》中没有直接以“减轻处罚”为表述的条款，但这并不意味着《食品安全法》中无减轻处罚规范。结合《产品质量法》55条规定，我们可以将《食品安全法》136条理解为一个减轻处罚条款。我们先搁置“可以免予处罚”和“应当依法没收”处罚的逻辑关系不论，[31]由《食品安全法》136条的前半句表述（即“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品”）不难看出，该条规定的是“免予处罚”的“可以式”适用。对行政相对人而言，免予处罚较之减轻处罚更具有授益性；换言之，对食药监执法者而言，免予处罚较之减轻处罚更具有裁量性。既然都“可以免予处罚”了，那自然能“可以减轻处罚”，因此《食品安全法》136条就理所当然地成为食品行政处罚的减轻处罚规范，可作“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以减轻处罚或者免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品”的理解。[32]具体而言，这一减轻处罚规范的构成要件为食品经营者[33]履行《食品安全法》上的义务、[34]能提供证据达到足以使人相信其确实不知所采购的食品不符合安全标准程度且能如实说明其进货来源，三个事实须同时具备，这一减轻处罚规范的裁量适用为“可以减轻处罚”。尽管“可以减轻处罚或者免予处罚”包含着“可以一般处罚”、“可以从轻处罚”、“可以减轻处罚”和“可以免予处罚”四种法律效果的裁量选择，但法律规定“可以式”适用“是有倾向性的，除了个别特殊情况外，一般情况下是要从轻、减轻或者不予处罚的”；[35]具体到《食品安全法》136条，就是食药执法者在构成要件具备时，一般均应当对食品经营者予以减轻处罚或者免予处罚。
法律层面专门关于食品行政处罚减轻处罚的规范可谓仅此一条，但其他法律的减轻处罚规范如无特别适用要求，根据《行政处罚法》27条第1款第（四）项的规定也能适用于食品行政处罚领域，典型者就是《刑法》17条第3款（“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”）、第17条之一（“已满七十五周岁故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚”）、第18条第3款（“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚”）、第19条（“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚”）、第20条第2款（“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”）、第21条第2款（“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”）、第22条（“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”）、第23条（“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”）、第24条（“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚”）、第27条（“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”）、第28条（“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”）、第63条（“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”）、第67条第1款（“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”）、第67条第3款（“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”）和第68条（“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”）等。在这些刑法规范中，除第63条第2款为酌定减轻处罚规范，其他各条款都是法定减轻处罚规范；而这些法定减轻处罚规范，既有“可以式”减轻处罚规范，又有“应当式”减轻处罚规范。除《刑法》17条第3款、第28条、第67条第1款和第68条以外，其他规范都是将不同于《行政处罚法》25条和第27条第1款列举的情节事实作为减轻处罚构成要件，并在裁量适用上既有“可以式”又有“应当式”。这些刑法上的减轻处罚规范皆为总则性规定的量刑规范，适用于分则规定的所有犯罪的量刑，当然也包括对危害食品安全犯罪的量刑；而危害食品安全犯罪是行政法上食品违法行为的升级版，既然减轻处罚规范对社会危害性较高的食品犯罪的量刑有效，那根据举重明轻的法理，它们当然也对社会危害性较低的食品违法行为的量罚有效。换言之，《刑法》总则中的减轻处罚规范，也是食品行政处罚中的减轻处罚规范。[36]
法规规章一般是上位法的执行法，即将上位法规定予以细化和具体化，但根据《宪法》和《立法法》的规定，法规规章只要不与上位法相抵触，就能在其固有的立法权限内创设上位法未予规定的规范。目前我国现行有效的关于食品行政处罚的法规规章，主要是国务院《食品安全法实施条例》、原国家食品药品监督管理总局[37]的规章（多为食品行政处罚程序规范）、地方有立法权的主体制定的地方性法规地方规章等，但这些法规规章中，并无专门的减轻处罚规范。我们可以预料，受《行政处罚法》规范的一般性（简单性）、适用减轻处罚的现实需求性和地方裁量规范的不足性等多重因素的影响，最近几年必然会出现食品法规规章对减轻处罚作细化或者创设的规定，如正在酝酿修订《食品安全法实施条例》，在其修订草案送审稿198条就规定了减轻处罚规范，其不但将《行政处罚法》27条作细化规定，更是创设了“没有主观故意或者重大过失，且违法情节较轻，货值金额较小，未造成危害后果”和“主动向食品药品监督管理部门报告，且未造成危害后果”两种事实作为减轻处罚的情节。笔者认为，相比较法律的减轻处罚规范，为防止法规规章减轻处罚规范实质上改变了法律规定的处罚效果，法规规章应当受其立法权限拘束，其规定的减轻处罚规范在内容上必然会受到一定的限制；在这里，法规规章的行政处罚种类设定权起着决定性作用。法规规章的限制体现在两个方面：第一，法规规章规定的减轻处罚规范，可以在构成要件上对《行政处罚法》规定之减轻处罚情节进行具体化，但在裁量适用上应当受《行政处罚法》25条和第27条“应当减轻处罚”的拘束；第二，法规规章规定的减轻处罚规范，可以在构成要件上规定《行政处罚法》中没有的减轻处罚情节，在裁量适用上既可以是“应当减轻处罚”，也可以是“可以减轻处罚”，但减轻处罚的效果只能限定在法规规章所能设定的处罚种类上，不能及于法律保留的处罚种类。具体来说，就是行政法规创设的减轻处罚规范，不能适用于减轻《食品安全法》规定的行政拘留处罚；地方性法规创设的减轻处罚规范不能适用于减轻《食品安全法》规定的行政拘留和吊销证照处罚；规章创设的减轻处罚规范，只能适用于减轻《食品安全法》规定的警告和罚款处罚，不能适用于《食品安全法》规定的减轻行政拘留、暂扣或者吊销证照、没收、责令停产停业等处罚。
各地食药监部门制定的裁量规范，均属于其他规范性文件，其所规定的减轻处罚规范只能是对《行政处罚法》中的减轻处罚规范和法规规章中可能出现的减轻处罚规范的具体化和细化，不能创设新的减轻处罚情节，也不能改变上位法已规定的裁量适用方式。正如上文所述，从理论上来讲，《刑法》总则的减轻处罚规范能够而且应当成为食品行政处罚中的减轻处罚规范，不过基于法律现实的考虑，笔者建议全国人大及其常委会应当通过立法解释对此予以明确，从而为其他规范性文件在减轻处罚规范构成要件中所增加的许多“合乎正义”情节事实（典型者如自首）提供明确的上位法依据。
（二）酌定减轻处罚规范的限制
我国行政法上没有规定酌定减轻处罚，但通过上文的分析，我们可以把《刑法》总则上的减轻规范适用到行政处罚领域，《刑法》63条第2款规定了酌定减轻处罚，该规范亦可准用为食品行政处罚酌定减轻处罚规范，并无疑义。但经由2011年《刑法修正案（八）》5条的修正，刑法上的酌定减轻处罚无论是在适用的实体条件上（“案件特殊情况”）还是在适用的程序条件上（“经最高人民法院核准”），均非常严格，而且显然都不适用于行政处罚领域。因此，严格来讲，《刑法》63条第2款的规定，并不能成为能够为食品行政处罚酌定减轻处罚的直接适用规范，其更多是一种酌定减轻处罚的指导性规范，其法理启示就在于，既然对社会危害性较高的犯罪都能以酌定减轻处罚予以量刑，那么对社会危害性较低的行政违法行为当然也能以酌定减轻处罚予以量罚。
酌定减轻处罚在裁量适用上一定是“可以减轻处罚”，构成要件一定是《行政处罚法》和其他法律法规规章规定以外的情节。酌定减轻处罚因为无法律规定，完全操于行政机关之手，一旦过度适用，将会使行政机关寻租成本大为降低，不可避免地促使其权力走向滥用和腐败，这对我国目前大力推进的法治政府建设来说，无疑是一场巨大灾难。同时，依法行政原则又拘束着行政机关“法无明文不可为”，酌定减轻处罚的法律依据只能是行政法的一般原则。基于此，作为“隐形规范”的酌定减轻处罚规范一定是有限制的，其只能在特定情节发生下经由严格的行政程序保障后方能适用。换言之，酌定减轻处罚的构成要件是“不具备法定减轻处罚情节但不减轻处罚又显失公正”，酌定减轻处罚的裁量适用是“可以减轻处罚”。酌定减轻处罚规范是在穷尽已有的所有实证法规范适用后仍不足以在具体案件中排除显失公正可能性下方得以适用，其遵循的法律机理是行政法上的比例原则，特别是作为比例原则第三个子原则的相称性原则。[38]法律原则是相对封闭的法律规范体系通向外部世界的桥梁，一般是将其价值理念辐射到具体的法律规范而发生作用，其自身不得轻易适用。我们与其说在食品行政处罚中存在着“隐形的”酌定减轻处罚规范，毋宁说是食品行政处罚受着行政法一般原则的拘束。其实，福建省食药监部门在制定裁量规范中，已经体现了他们力图将这种酌定减轻处罚的适用予以明确化的努力，如《福建省食品药品监督管理局行政处罚裁量权适用规则》第14条第1款第（七）项将“符合从轻处罚条件的案件，经合议、法制审核，均认为综合全案具体案情，给予从轻处罚仍不足以体现过罚相当原则”列举为减轻处罚的情节之一。本项所列举之事实原本属于酌定减轻处罚情节，在适用上具有选择裁量性，但福建省食药监部门变“可以式”为“应当式”，属于自我限制裁量权行为，符合行政法治的原则。
必须提及的是，许多地方食品裁量规范将“经济困难”标准作为判定事实情节是否是法定减轻处罚情节的一个基本标准，笔者对此持反对意见。当事人的经济状况是立法者制定罚则规范确定罚款数额时应当考量的因素，但在量罚中，其相对于涉案食品风险性、当事人违法行为性质及后果、当事人主观恶性程度等因素来说，更属于法外因素。涉案食品风险性、当事人违法行为性质及后果、当事人主观恶性程度等因素本身就是立法者设计减轻处罚规范情节要件的标准，但当事人经济状况则不然。也就是说，涉案食品风险性、当事人违法行为性质及后果、当事人主观恶性程度等因素更多是作为判定情节是否属于法定减轻处罚的标准，但也可以作为判定情节是否属于酌定减轻处罚的标准，但当事人经济状况的因素只能对酌定减轻处罚的情节判定有效，否则“法外因素无限制地进入，随意干涉实证法领域，法律调整的空间将呈不安定状态”。[39]酌定减轻处罚意味着需考虑法律规定以外的情节事实以及既有的法定从轻处罚规范和减轻处罚规范力不能逮，使得案件变得复杂，这时相应行政处罚决定的作出，应当符合《食品药品行政处罚程序规定》39条[40]的程序要求。
五、食品行政处罚中减轻处罚裁量基准的构建
减轻处罚规范规定的是构成要件的情节和（裁量）适用的方式，但处罚应当或者可以减轻到具体何种程度和范围，此一般不为减轻处罚规范予以明确规定，在既有法规规章未能对《食品安全法》的处罚幅度、处罚种类进行减少和压缩下，食药监部门应当积极制定裁量基准，以有效规范裁量权和提高执法者作出处罚裁决的明确性。从各地食药监部门制定的行政处罚裁量规范来看，将裁量适用规则和裁量基准予以区分也是通行做法。裁量适用规则系指“设定裁量基准和保障裁量基准实施的规范”，[41]其既可能是具有法源地位的规范，也可能是不具法源地位的规范，但裁量基准是在已确定减轻处罚情节和适用方式基础上规定减轻处罚的具体幅度和范围，[42]这就要求其必须贴近执法实践，具有很强的针对性和专业性，一般都是地方政府所属部门或者机构制定的其他规范性文件。目前我国食品行政处罚无论是裁量适用规则还是裁量基准都是食药监部门制定的其他规范文件，不具有法源地位。食品行政处罚法定减轻处罚的适用方式一般均为“应当减轻处罚”，因此，减轻处罚裁量基准是对选择裁量方式组合项的规定；食品行政处罚种类包括警告、罚款、没收、吊销证照、责令停产停业、行政拘留等，除没收属羁束处罚种类（即没收的法定构成要件，必须对涉案的非法财物和违法所得予以全部没收）外，其他各类都存在着是否科以（警告和吊销证照）和科以何种幅度的问题，因此，减轻处罚裁量基准既有对种类减轻内容的规定，也有对幅度减轻内容的规定。
（一）种类减轻处罚裁量基准的构建
《食品安全法》122条至第140条是罚则规范，这些规范对食品违法行为大多规定了两种以上的处罚种类，即予以不同行政处罚种类并处的制度。并处的规定方式有“可以并处式”，也有“应当并处式”。新《食品安全法》修订的基本精神是贯彻落实2014年党的十八届三中全会关于建立最严格食品安全监管制度的总体要求，为体现“最严格”的基本精神，《食品安全法》对并处制度规定的基本上都是“应当并处式”，只有123条、第124条和第125条规定了“可以并处式”内容，主要是指“并可以没收用于食品违法生产经营的工具、设备、原料等物品”，[43]第123条规定的“并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留”。尽管表述上公安机关有是否予以行政拘留的决定裁量权，但实践中基于食药监执法者对食品违法行为事实认定的专业性，一经移送公安机关往往决定裁量“压缩为零”，即“公安机关应当作出相应行政拘留的处罚，但食品药品监督管理部门所移送的行政案卷有明显瑕疵的除外”。[44]对于可以并处情形，种类减轻处罚裁量基准的基本内容就是直接减去可以并处的处罚种类，如食药监执法者不再没收用于食品违法生产经营的工具、设备、原料等物品。[45]对于《食品安全法》规定应当并处情形，种类减轻处罚裁量基准的制定应当把握三点：[46]第一，只能减去应当并处的处罚种类，不能减去法律规定直接科以的处罚种类；第二，原则上只能减去一种处罚种类，不能减去两种以上的处罚种类，但特殊情况下基于特别程序[47]作出者为例外；第三，不能将罚则规范中明文列举的处罚种类减轻为本罚则规范未规定的较轻的处罚种类，如食药监部门对食品违法者作出没收违法所得并处罚款、吊销证照处罚适用种类减轻处罚，只能减去罚款或者吊销证照处罚种类，而不能将吊销证照减轻为同为较轻的暂扣证照或者责令停产停业处罚种类，否则将与幅度减轻处罚适用相混淆。
《食品安全法》也有个别条款对食品违法行为规定了单处制度。如《食品安全法》126条规定，“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证……”，本条规定的警告、罚款、责令停产停业和吊销许可证四种行政处罚种类都是单独处罚，对其适用的种类减轻处罚裁量基准应当是：单处警告，只能适用种类减轻处罚，减去警告处罚种类，即对当事人责令改正不予处罚；单处罚款和责令停产停业，均不能适用种类减轻处罚，只能适用幅度减轻处罚；单独吊销许可证，只能适用种类减轻处罚，应当是将吊销许可证减轻为暂扣许可证或者责令停产停业处罚种类。
（二）幅度减轻处罚裁量基准的构建
《食品安全法》规定的罚款、责令停产停业、行政拘留等处罚种类，[48]根据其性质和内容，均有幅度减轻处罚适用的余地，因为这些处罚种类尽管在表现上有数额和期限之别，但都可以通过数量上下限基点对其幅度予以描述。笔者在此以罚款为代表论述幅度减轻处罚裁量基准的基本规则。
1.法定最低罚的确定规则
幅度减轻处罚系指在法定最低罚以下予以处罚，但何为法定最低罚？行政法学者对此态度比较简单，就是某一罚则规范中规定的所有法定罚最低者，如《食品安全法》122条规定的“……违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款”中罚款的法定最低罚就是五万元。但是刑法学界对此却有争议，如对《刑法》143条规定“生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”中自由刑的法定最低刑，持“罪名说”[49]者会认为是拘役，持“具体量刑幅度说”[50]者则会认为拘役、三年有期徒刑和七年有期徒刑均可能是。笔者认为，在同一罚则规范中出现多个量罚幅度时，刑法学中的“具体量刑幅度说”更可资借鉴，因为它相比较“罪名说”更有利幅度减轻处罚裁量基准制定的科学化和精细化，更有助于对同一性质但社会危害性程度完全不同的行为予以更加适当的量罚。
《食品安全法》122条第1款、第123条第1款、第124条第1款、第138条第1款和第139条第1款等条款对同一食品违法行为根据其不同的社会危害性程度（表现在涉案货值金额、检验费用和认证费用的大小）规定了不同的量罚幅度，这时适用幅度减轻处罚应当是在不同量罚幅度最低罚之下进行减轻。以《食品安全法》122条第1款为例，该条款规定“……违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款”，这就意味着对无证从事食品（食品添加剂）生产经营活动，如违法生产经营的食品（食品添加剂）货值金额在一万元以上，适用幅度减轻处罚后食药监部门应当在“五万元以上十万元以下”这个幅度内处罚，如违法生产经营的食品（食品添加剂）货值金额不足一万元，适用幅度减轻处罚后食药监部门应当在五万元以下处罚。
《食品安全法》对罚款幅度的规定多为一个量罚幅度，对此我们依照“罪名说”就能解决问题，适用幅度减轻处罚的法定最低罚判定也比较简单，法定最低罚直接就是罚款数额的下限，如《食品安全法》122条第2款规定“明知从事前款规定的违法行为，仍为其提供生产经营场所或者其他条件的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处五万元以上十万元以下罚款……”，这就意味着对为无证食品（食品添加剂）生产经营活动提供生产经营场所或者其他条件的行为，适用幅度减轻处罚后食药监部门应当在五万元以下进行处罚。
《食品安全法》设定的罚款的规定模式上基本上是数值数距式（如“处五万元以上十万元以下罚款”）和倍率数距式（如“十五倍以上三十倍以下”），但除此之外也数值封顶式（即对食品违法行为的罚款仅规定了在某一数额以下处罚）规定模式，对此我们取这一数额的二分之一作为法定最低罚即可，[51]如《食品安全法》125条第2款规定“生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正；拒不改正的，处二千元以下罚款”，这就意味着对生产经营食品（食品添加剂）标签说明书存有瑕疵，不影响食品安全且不会对消费者造成误导，经食药监部门责令改正但拒不改正的，适用幅度减轻处罚后食药监部门可以在1000以下罚款。
2.减轻处罚幅度的确定规则
食药监部门适用幅度减轻处罚后，最后的处罚数额必然是低于法定最低罚的，但“低于”的程度和幅度如何呢？各地食药监行政处罚裁量基准对此也有不同的标准，如根据《北京市食品行政处罚裁量基准》设定的减轻处罚幅度，实际上没有任何限制，能够在法定最低罚款数额以下的任意数处罚，甚至是免予处罚，而根据《陕西省食品药品行政处罚自由裁量适用规则（试行）》，减轻处罚则应当不低于法定最低罚的百分之二十（第25条）。笔者认为，《食品安全法》规定罚款幅度都比较大，裁量基准必须确立减轻处罚的幅度，否则将过大的裁量权授予食药监执法者很容易导致过罚不当情形，至于减轻处罚幅度的具体标准，可以视法律规范对罚款的规定方式和各地方的案件状况而定，分别确立呈梯状的量罚档次，然后借鉴《刑法》63条第1款的规定，在数个量罚档次中，选择法定量罚幅度的下一档量罚幅度进行处罚。在这其中，减轻处罚后最低罚款标准的确立是关键，如对于数值数距式罚款的减轻处罚幅度可以规定不得低于罚款下限额的百分之十至二十，对倍数数距式的减轻处罚幅度可以规定不得低于作为基数计算的货值金额，对数值上限式罚款的减轻处罚幅度可以规定不得低于罚款上限数值的百分之五至十等。《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则》对这三种罚款规定方式的减轻处罚幅度都做了规定，但计算标准并不科学。[52]
六、结论
新《食品安全法》是国家打击食品违法行为的重要利器，两年多来，各级食药监部门以之为准绳，查处了大量的食品违法生产经营案件，为食品安全形势的明显好转做出了巨大贡献。以假酒为例，通过这些年持续的最严厉执法和最严格处罚，市场上查获的假酒数量逐渐由毒酒、劣酒等（有毒有害食品或者不符合食品安全标准）居多转变为高仿冒牌酒、次品酒等（符合食品安全标准）居多的局面，这无疑宣示着“舌尖上的安全”系数的明显提升。食品安全问题是国家、社会、个人在人民生活水平从温饱走向小康之后必须直面的共同话题，正如有的学者所言，当前，食品安全权是“人类最基本的人权……这个世界上，没有比生命健康更为重要的权利，人类的安全食品成为基本的权利与尊严的基础，也是人类的价值共识”，[53]国家立法对食品违法行为规定最严厉的行政处罚，食药监部门对食品违法行为人科以最严厉的行政处罚，其正当性都在于保障作为国民基本人权的食品安全权，这也是《食品安全法》的基本精神。执法者应该充分认识到食品安全战略对中国发展的极端重要性，认识到食品违法行为对食品安全权的严重侵害性。食品违法行为基本为牟利性违法，无论是从打击还是从预防来讲，剥夺财产可能比剥夺自由对食品违法行为人更痛苦一些，这可能也是《食品安全法》罚则规范中规定起点较高财产罚的理由所在。值得一提的是，我国社会保障水平较低，不足以为大量下岗职工和无业人员提供生活安全保障，于是摊贩经济成为这一人群赖以生存和发展的基本依仗，于是，食品小作坊、小经营店和小摊贩等（简称“三小”）也就成为全国各个城市自然产生的经济现象，受经济条件和技术条件所限，这些“三小”即使尽其所有注意义务，亦难避免发生违法生产经营情形，对此，以最严厉处罚对其予以制裁，自是不符法理和人情。鉴于此，《食品安全法》36条专门授权省级立法对“三小”生产经营活动进行管理，[54]同时第127条特别授权省级立法对“三小”食品违法生产经营行为规定不同于《食品安全法》的处罚，因此，立法者并未在食品安全立法领域忽略行政相对人生存权保障的法律意义。
本文在对《行政处罚法》上减轻处罚条款进行规范分析后，明确指出各地食药监部门制定的裁量规则中减轻处罚规范无论是在内容上还是形式上都存在着一定的合法性问题，这种违法风险不是表现为法律效果的裁量限缩适用，而是表现为减轻处罚规范构成要件内容的情节任意解释。根据对《行政处罚法》25条和第27条的分析，我们可知，第27条第1款第（四）项的“其他依法”规定，名义上具有兜底性，但实则是一个指示性条款，其必须依赖于其他法律规范明确的情节事实列举，减轻处罚有效的构成要件内容方能确定。执法者动辄以该项为依据进行减轻处罚的实践做法实际上是将其视为概括授权规定，这任意扩大了行政机关的减轻处罚权，将使《食品安全法》所规定的最严格处罚落空，构成实质的违法执法。各地食药监部门裁量规则又响应和顺从了执法者对减轻处罚条款的法律适用实践，主要是通过增加与法律规定不一致的减轻处罚规范的情节要件，为执法者更容易适用减轻处罚创造直接的执法依据。食药监部门减轻处罚的执法实践及其相应裁量规则的设计，可以反映出他们解决执法中难以科处巨额罚款的现实困难的努力，遗憾的是，他们在减轻处罚规范的适用过程中引入了太多法外因素，实际上是将法律问题政治化了。相对合理的做法应该是：从《行政处罚法》的既有规范结构入手，着眼国家法律体系的所有减轻处罚规范精神，挖掘更多可以使用的减轻处罚明文规范，界定范围有限的酌定减轻处罚隐形规范，然后在这些规范的统摄下制定裁量规则，将减轻处罚规范中构成要件之情节事实尽可能具体化，将减轻处罚规范中裁量适用之基准尽可能明确化。概言之，食药监部门无论在执法实践中适用减轻处罚，还是在裁量规则中规定减轻处罚，都须从减轻处罚的规范中来，再到减轻处罚的规范中去。
(责任编辑：于文豪 赵建蕊)
