【摘要】 从合同目的以及合同调整的法律关系来看，国有建设用地使用权出让合同不符合行政合同的认定标准。在签订和履行土地使用权出让合同的过程中，作为土地出让方的土地管理部门具有土地所有者和土地管理者双重身份，这也是导致合同性质发生混淆的重要原因。合同的签订目的是确立土地用益物权，规范土地出让方和受让方之间的权利义务关系。从合同签订所遵循的原则、合同的内容、合同的责任承担以及争议解决方式来看，土地使用权出让合同调整的是民事法律关系，当属于民事合同。将土地使用权出让合同认定为民事合同，适用民事诉讼程序，有利于增强土地使用权的稳定性，有利于平衡土地所有者与土地使用者之间的权利义务关系，符合社会主义市场经济的要求，能够获得更好的社会效益。

【关键词】 土地使用权；出让合同；行政合同；民事合同

一、问题的缘起
　　作为土地出让方的土地所有者可通过与受让方订立国有土地使用权出让合同(以下简称出让合同)的方式收取出让金，实现土地资源的价值。但是土地作为一种有限的自然资源，对其使用不仅具有一般财产的独占和私有属性，还具有一定的社会性、公共性。出让行为通过合同这一私法方式进行，国家也从公法和私法角度对其予以限制和管理，通过履行合同实现社会公共利益。整个土地使用权出让行为同时具有民事色彩和行政色彩，出让合同的性质问题在法学理论及实务界早有争论，并形成了两种截然不同的观点。行政法学者多认为其是行政合同，而民法学者多认为其是民事合同。甚至在审判实践中，同一个法院不同审判庭的法官对于该问题也存在针锋相对的观点冲突，这不禁引发笔者的深思。出让合同的性质认定问题，不仅决定法院不同审判庭受理案件的范围以及案件适用的程序法，还影响当事人权利义务的均衡以及土地使用权的稳定性，进而影响社会主义市场经济条件下土地资源的配置，因此亟须化解争议，明确定性。
　　根据《城镇国有土地出让与转让暂行条例》规定，国有土地使用权出让合同是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家交付土地使用权出让金的协议。根据这一定义，大多数民法学者认为出让合同既然冠有“合同”二字，其应属于民事合同之一种，其纷争应作为民事争议来处理。首先，建设用地使用权作为一种用益物权被规定在我国《物权法》第12章中，其中第138条对出让合同的具体条款做出了具体规定，而这些具体条款也是其他一般民事合同所具备的基本条款，如当事人的名称和住所、土地界址和面积、土地用途、出让金等费用及其支付方式等，这足以说明出让合同应属于调整物权关系的民事合同范畴。其次，最高人民法院于2004年通过的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号)开宗明义地提出，“根据《民法通则》、《合同法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律规定，结合民事审判实践，就审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。”该司法解释为认定出让合同为民事合同提供了法律依据。最后，在司法审判实践中也存在将出让合同认定为民事合同而加以审理的情形。如在时间集团公司诉浙江省玉环县国土局土地使用权出让合同纠纷案[1]中，最高人民法院的判决援用了合同法中关于要约、要约邀请和缔约过失责任的相关规定。
　　此外，有民法学者认为，出让合同当事人成立的是民事法律关系，土地出让金的高低是由土地使用权的市场价格决定的；土地使用权的改革方向应该是让土地使用权真正进入市场，故应强调出让合同的民事属性，出让合同应作为民事合同{1}。
　　针对以上观点，认为出让合同是行政合同的学者则指出，出让合同的签订一方为作为土地管理者的土地行政管理机关，它是行政权力的享有者，其承担着对土地开发和利用进行管理和监督的职责。出让合同的另一方则是普通的土地开发商，其地位与土地行政管理机关明显不平等，因此双方的权利和义务也存在不对等性。具体而言，出让合同中规定土地面积、用途、使用年限以及其他相关限定条件的款项并不是双方协商的结果，而只体现了土地行政管理机关一方的意志，受让方若要改变约定条款需经过出让方的同意。近期，由最高人民法院第三巡回法庭审理的上诉人江苏某公司、顾某、汪某某与被上诉人盐城市大丰区政府、被上诉人盐城市大丰区国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷一案，二审调解书将案涉建设用地使用权出让合同定性为行政协议[2]。2015年12月，浙江省高级人民法院下发《关于房屋征迁纠纷等案件受理问题的通知》，将国有土地使用权出让合同(以下简称出让合同)定性为行政协议，作为行政案件审理[3]。
　　根据我国目前的立法情况，出让合同的行政性主要体现在行政诉讼的受案范围中。《行政诉讼法》第12条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。”上述规定列举了两类行政协议：(1)政府特许经营协议；(2)土地房屋征收补偿协议。建设用地使用权出让合同并不包含在内，但在其是否属于其他应适用《行政诉讼法》的行政协议的问题上，仍存在不同观点。主张出让合同为行政协议的学者多认为上述规定附加了“等协议”的规定，意图是法院可以将出让合同明确认定为行政协议{2}。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条对行政协议做出界定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定的行政协议。前述上诉人江苏某公司等与被上诉人盐城市大丰区政府等建设用地使用权出让合同纠纷一案即采用了上述行政协议的概念，认定出让合同属于行政协议。
　　此外，有学者认为出让合同属于行政协议的主要理由是出让合同具有明显不同于民事合同的特征。如有学者认为，出让合同系政府机关对使用土地的批准，土地管理部门与用地者之间是管理与被管理的关系。签订出让合同系为合理开发和利用土地资源的行政目的，最终目的是实现社会公益。行政主体享有特权，即单方解除、变更权{3}。有学者认为，出让合同作为行政合同是因其以行政许可权为背景。土地出让金并非财产权交易的一种对价。出让合同的缔约和履约存在强制性{4}。另有学者认为，出让合同的目的、主体、程序、内容及履行均具有较强行政色彩，属于行政许可的转换形式{2}。更有司法案例从签订出让合同的行政目标是合理开发土地资源，政府签订合同后仍然享有监督权、制裁权等方面，认定出让合同关系是管理与被管理的行政关系[4]。
　　除出让合同的性质具有行政合同特征外，学者认为将出让合同作为行政合同，在适用行政诉讼程序上还具有其他优势。如将出让合同纠纷作为行政诉讼案件对待，有利于加大对行政机关的司法监督，也有利于保障行政合同相对方以及竞争权人等第三人的利益。此外还有助于防止政府毁约，将出让土地使用权的决定阶段和实施阶段作为一个整体处理{2}。
　　二、出让合同被认定为行政合同的悖论
　　为了认清出让合同的非行政合同性质，有必要首先对行政合同的认定标准进行全面解析。但是，行政合同在我国的存在时间并不长，相关理论研究也不深入。因此，比较各国关于行政合同的立法司法实践与理论研究，或许可以为我们科学界定出让合同的性质提供启示。无论实践如何纷繁复杂，我们仍可拨开迷雾，发现行政合同最本质的特点：公共利益目的与行政管理法律关系。以此为基础，我们可以进一步发现，将出让合同定性为行政合同，将面临难以克服的困境。
　　(一)行政合同的认定标准解析
　　行政合同在我国的发展有一定滞后性。法国和德国等国家的行政合同制度较为发达，不仅有较为全面的理论，还有独立的行政法院。在罗马法中，合同是指“得到法律承认的债的协议”。罗马法中的合同不仅存在于私法领域，还存在于公法和国际法领域。因此大陆法系的行政合同理论主要继受于罗马法，并主要形成了法、德两派。有行政合同或者类似于行政合同制度的国家，对行政合同的认定标准并不完全一致。法国认定行政合同的标准有两个：一是法律规定，即法律将这类合同规定为行政合同，如与公共工程有关的合同、与公产占有有关的合同，以及公共采购合同。二是由行政法官确立的标准。其一，合同条款中有超越普通法规定的条款，如国家有单方取消合同的权利，国家有监督权等。其二，合同中确定了公共服务的目的，如公务特许经营合同将公共服务委托给私人管理和经营{5}。
　　德国行政法将行政契约界定为发生、变更或消灭行政法上权利义务的合意。对于行政机关直接利用私法手段实现行政目的，即“行政私法”，仍定性为私法行为{6}。行政合同需具备三个条件：(1)针对公民公法上的权利义务；(2)合同包含做出行政行为或者其他主权性职务行为的义务；(3)执行公法规范{7}。因此德国的行政合同具有明显的公法特征。
　　日本将行政合同称为行政契约，意指行政主体作为对等的一方当事人，与私主体或者其他行政主体之间缔结的契约。行政契约首先是一种法律行为，双方当事人之间的权利义务关系根据这项契约得以发生。更重要的是，日本法中的行政契约强调的是一种“非权力行为”，即原则上它是在根据双方的自由意志达成一致的前提下成立的。根据行政机关在签订行政契约时采用的手段和欲达到的目的，行政契约又可分为私法上的行政契约(私法契约)和公法上的行政契约(公法契约)。私法契约，是指行政机关在缔结契约时，在主体地位上原则上与对方当事人的地位相当，如政府签订的向普通民事主体购入文具的合同，签订这种合同的目的完全是为了满足政府自己的需要，不带有公益目的，所以该种合同由私法(民商法)予以规制，在诉讼手续上采用民事诉讼的程序。公法契约，即狭义上的行政契约，是指行政机关运用公法上的手段与合同另一方缔结的契约，这类契约往往带有一定的公益目的。在日本，如行政机关与私人签订的提供私有土地用于道路建设的公用负担契约、有关学龄儿童教育事务的委托契约等均属此类。此类契约产生的纠纷适用行政事件的诉讼程序。但是，不管是私法契约还是公法契约，其均是一种非权力的行政活动，应当首先纳入私法规制的范畴。在我国，国有土地使用权出让合同更类似于一种介于公法契约和私法契约之间的合同类型。
　　普通法国家因其不对公法和私法进行区分，所以在审判实践中并不存在“行政合同”这一严格的概念，凡合同的一方当事人涉及政府，该合同统称为“政府合同”或“采购合同”{8}。虽然不适用特殊的行政诉讼程序，但是政府合同具有不同于商业合同的特殊规则。如美国政府合同包括政府修改合
　　同以及单方终止合同的条款{9}。英国法认为政府合同不得束缚行政机关的裁量权{10}。
　　从主要国家对行政合同的立法来看，法国的行政合同范围较广，合同目的、标的、内容具有行政因素的，均认为是行政合同，并不局限于当事人成立的是行政法律关系。德国法中行政合同的范围较窄，限定在意图发生公法关系上。如果合同仅具有行政目的，还不足以认定为行政合同，利用私法手段实现行政目的，仍然认为是私法行为。日本法中的行政合同范围也较广，只要合同一方是行政主体，均被认定为行政合同，只是根据不同的法律适用又区分为私法契约和公法契约。英美法系国家仅依据当事人的主体来认定政府合同。因英美法系国家并不区分行政诉讼与民事诉讼，大陆法系国家的规定对我国行政合同研究更有参考意义。从法、德等国的规定来看，判断行政协议的标准主要有两个：合同具有行政目的以及合同当事人成立的是行政法上的权利义务关系。
　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条从合同目的及合同成立的法律关系两个方面对行政协议做出了界定。根据该条规定，行政协议的签订目的系为实现公共利益或者行政管理目标，成立的是行政法律关系。
　　综合行政合同的理论及我国的法律规定，认定出让合同的性质应考察两点：一是出让合同签订的主要目的是否为社会公共利益，实现行政管理目标；二是行政机关与受让人成立的是民事法律关系还是行政法律关系。
　　(二)出让合同的主要目的不具有公益性
　　行政法学者多认为出让合同的目的是实现有限土地资源的高效使用管理{12}。高效管理有限的土地资源是土地管理的目标，而不是出让合同签订的目的。行政机关在做出出让土地的决策前会综合考虑土地资源的合理开发利用，土地用途须符合城市规划设计等情况，并监督受让人按照出让合同约定的用途、容积率等条件利用土地。这均属于土地管理行为，而不是出让合同的主要目的。
　　出让合同与政府特许经营协议、土地征收补偿协议也不同。政府特许经营系政府授权特许经营人提供公共服务[5]。例如，地铁、高速公路、跨海大桥等工程设施本应由政府向民众提供公共服务，但是政府将建设、运营等权利授权给私人经营，经过一段时间后政府收回经营权。政府对项目的建设、运营过程进行监管。政府签订特许经营合同系为公共利益，履行公务行为。土地征收系政府为公共利益征收财产，与被征收人达成补偿协议。上述两类合同的签订，行政机关具有比较明显的履行行政职能特征，且系为公共利益。然而，通过招拍挂的方式出让国有土地使用权，往往是用于房地产开发经营，并非为了公共利益。
　　出让合同中确实有些条款承载了行政管理目标或者可以说是公益目的。例如，土地闲置费的收取行为追求的是行政管理目的。因为土地闲置并不影响出让人的民事利益，但它影响有关土地集约利用的公共管理目标的实现{11}。另外，有些地方在拍卖土地使用权时，会要求受让人配备足够的公益设施，如养老院、医院等。
　　笔者认为，应以出让合同的特征条款确定其性质。如果把出让合同中带有行政管理内容的条款取消，并不会影响出让合同的履行或者政府行政管理职能的发挥。这类带有行政管理性质的合同条款不是出让合同必备的条款，不能根据这种附加的条款来认定整个出让合同的性质。出让合同的特征条款确立的是对土地的占有、使用、收益权利，体现的是私法上的用益物权关系，而非公法上的权利义务。即使其含有行政目的，因签订出让合同属于私法手段，参考德国的标准，以私法手段实现行政目的也属于私法行为。有学者认为出让合同中的行政因素所占比重较小，主要是民商事法律关系，故应定性为民事合同{12}。还有学者认为，土地管理部门的行政管理目标并不一定需要通过出让合同实现，应将出让合同中行政管理属性的内容部分剥离出去，以使出让合同纯化为民事合同{11}。事实上，出让合同中的行政机关是代替国家行使土地所有人的权利，而不是履行行政职能与受让人签订协议。
　　(三)出让合同未成立行政法律关系
　　判断当事人之间是否存在行政法律关系可以考虑几个要素：一是行政主体与相对人的权利义务配置是否为达到特定行政目的。二是行政主体的权力和义务是否具有同一性，既是权力也是义务，且行政主体不能放弃或者免除、转移。例如，学者认为出让合同规定政府对土地使用者是否按合同规定的期限和条件开发、利用和经营土地有权进行监督，这种权力的行使是为了社会公共利益，包含了义务，同民事权利义务不同，说明出让合同当事人成立的是行政法律关系{6}。
　　目前，在我国获得国有土地使用权的方式有行政划拨和订立土地出让合同两种，后者的产生时间晚于前者。行政划拨借助行政命令进行管理，双方处于完全不对等的地位，是管理和被管理的关系，行政机关具有主导权，受让方获得土地也完全是无偿的。为了适应市场经济的发展需要，合同这种民事行为被逐渐引入国有土地使用权的管理中，出让方和受让方由行政划拨中的管理服从关系转变为相互的权利义务关系。与划拨国有土地使用权相比较，出让国有土地使用权的公共利益色彩实际上是很少的。
　　行政机关在出让合同履行过程中的管理行为系法律规定的行政职责，而非合同权利。国家是国有土地的所有权人，但因其主体性质的抽象性，使其无法直接将土地使用权予以出让，从而由土地管理部门代表国家出让土地使用权。土地出让合同是土地管理部门的一种土地管理方式和行使土地管理权的重要手段，相较于其他普通的民商事合同而言，其带有更明显的行政性和权力因素。但土地管理部门所行使的权力乃法律法规所赋予，而非出让合同的产物。土地管理部门对土地使用者的监督管理权并非合同权利，而是由法律规定的行政职责。具体而言，作为对国家土地资源的管理和保护机关，土地管理部门有权就出让合同的履行过程和土地资源的使用情况进行指导、监督和检查。如果土地受让方未按照合同使用土地，土地管理部门有权依法纠正，并可根据具体情节的轻重，做出警告、罚款甚至无偿收回国有土地使用权等行政处罚。然而，土地管理部门行使行政处罚权等权力时，其并非作为签订合同的一方当事人而做出，其来源于法律法规的授权而非合同的约定。一言以蔽之，土地管理部门行使行政权力时具有管理者而非合同当事人的身份，受让方受到行政处罚等公权力规制时，是因其违反了法定义务而非合同约定的义务。
　　三、出让合同被认定为民事合同的合理性
　　对出让合同进行准确定性是为了更正确高效地适用法律解决纠纷。有学者借鉴英美法中的“近因理论”和法国法中的“直接执行公务说”认为出让合同属于民事合同，认为判断出让合同是否为实现行政管理职能、目的是否具有公益性，不应将距离合同较为遥远的因素也考虑在内，而应选取最接近合同的因果链条，并根据其蕴含、体现的属性来认定合同的性质、类型归属{12}。笔者认为，运用“近因理论”“直接执行公务说”来解释出让合同的性质，观点创新大胆，有一定的道理，但仔细分析后会发现，似乎还存在值得商榷的地方。合同因果链条的“接近”或是“遥远”，没有一个客观评判的标准，因此在判断某些因素是否是“最接近合同的因果链条”时，存在一定的主观性，缺乏一定的说服力。笔者认为，要判断出让合同的性质进而决定其应适用的法律，需要以出让合同自身的法律特征为切入点来分析，不仅需要关注其外在表现形式，更需要着眼于整个出让过程。虽然出让合同的一方当事人是行政机关，具备行政协议的主体要件，其内容也含有一些行政管理因素，但从出让合同的订立、合同的内容与效力、合同违约责任的处理以及争议解决的方式等角度分析，将出让合同认定为民事合同更具合理性。
　　(一)出让合同中的土地出让方具有双重身份
　　出让合同中的行政管理部门虽然是行政机关，属于行政主体，但并非行政主体参与的所有合同都是行政合同。行政机关的身份并非单一固定一成不变，而是具有双重性。
　　就出让合同签订过程中行政管理部门的身份而言，因国家作为一个抽象主体无法与受让方签订出让合同，要转让国有土地使用权，其必须授权有关国家机关行使这一职能。根据职能和定位，土地管理部门是能够代表国家行使这一职能的最优行政主体，我国目前的规定是授权国有土地管理部门与受让方签订出让合同。因此，行政管理部门是作为国有土地所有者代表而非土地管理者的身份与受让方签订出让合同的。具体而言，国有土地出让行为是国家作为土地所有者，将土地使用权在一定期限内以收取土地出让金的形式转让给土地受让方的行为。有效的土地出让合同将会为土地使用者在该土地上设定他物权，而设定他物权的行为只能由作为土地所有者的国家来完成。通过签订出让合同，国家以所有人的身份做出土地使用权的出让行为，借助合同这一私法手段将其设定为平等主体自主协商达成合意的物权行为，使出让后的国有土地使用权成为一种可以直接流转的民事权利。
　　就出让合同履行过程中土地管理部门的身份而言，其作为管理者对土地的使用情况进行指导、监督和检查，由此导致土地管理部门具有所有者和管理者的双重身份，而这也是导致理论界和实务界对出让合同性质产生争议的重要原因。在出让合同的签订过程中，土地管理部门首先是作为国有土地所有者(即国家)的代表与受让方达成合意，处置土地使用权。在出让合同的履行过程中，其又代表国家行使土地管理职能，对土地的使用实行监督、管理和引导。在对出让合同定性时，不可将上述两种身份混淆。土地管理部门与受让人签订合同时的“双方主体平等”与合同履行过程中双方的“管理与被管理”关系是两个不同层面的关系。在合同履行过程中，土地管理部门根据法律法规的授权履行职责，“管理与被管理”关系并非是出让合同本身带来的结果。例如，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《暂行条例》)虽然含有土地管理部门有权监督检查、警告、罚款、无偿收回土地使用权等内容[6]，但这属于行政机关应履行的土地管理职责，不属于出让合同赋予行政机关的权力。行政机关兼具两种身份，一是作为土地所有权人(国家)的代表，二是作为土地管理机关，其在处理与受让人的关系时，可因不同的身份做出行政或者民事行为。例如，对于受让人未按照出让约定时间进行开发建设的行为，行政机关有时会做出收回土地使用权的行政处罚，出让人有时会以合同相对人的身份发出解除合同通知。行政机关行使处罚权时，做出的是具体行政行为，不属于行使合同权利。
　　(二)出让合同之目的在于确立用益物权
　　出让合同的主要签订目的是确立用益物权，受让方通过向土地出让方缴纳土地出让金获得用益物权。《暂行条例》第8条规定：“土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同。”我国《物权法》将建设用地使用权作为单独的第12章规定在第3编用益物权中，对建设用地使用权的权利范围、取得、使用、转让、登记、消灭等做了具体规定，并规定了出让合同的主要条款，说明签订出让合同的目的是行政机关代替国家行使土地所有权人的权利，在土地上设置用益物权，收取土地出让金。用益物权系他物权，受到一定限制，须在法律规定或合同约定的范围内，行使占有、使用、收益的权利。出让合同对土地开发建设利用的条件设定，如主体建筑物及附属建筑物性质、建筑总面积、建筑容积率、建筑限高、建筑密度、绿地率等条件决定土地出让金的价格，系双方协商确定的土地使用条件，确定了用益物权的权利范围。
　　出让合同规范了合同双方当事人之间的权利义务关系。就出让合同双方的权利义务而言，土地出让方的权利主要为向受让方收取土地出让金，义务则是出让土地使用权；土地受让方的主要权利是受让土地使用权，按照合同使用土地，包括出租、转让、抵押以及其他符合规定的经济活动，主要义务则是缴纳土地出让金，在使用土地时不得违反合同所规定的期限、条件以及城市规划的要求。在出让合同中，双方当事人即土地出让方与使用方的权利义务具有对等性。在出让合同签订之后，双方当事人平等地享有权利并对等地履行义务，任何一方违约均须承担相应的违约责任，双方当事人的合法权利均受到法律同等的保护。我国《城市房地产管理法》第16条、第17条分别对土地使用者和土地行政管理机关的相应权利和义务做出了明确规定，从规定可以看出双方的地位基本处于对等状态。出让合同将当事人的权利义务关系以合同的形式呈现出来，是为了更好地约束双方当事人，规范双方当事人的权利义务关系。
　　(三)出让合同确立民事权利义务关系
　　从合同签订所遵循的原则来看，出让合同冠有“合同”之名，当属于合同之一种，具有所有合同均具有的合意性(契约性)这一基本特征。根据相关立法精神，出让合同的双方当事人应当在遵守法律法规的前提下，通过运用民事合同这一私法手段，遵循民法平等原则、意思自治原则，出让方将使用权出让于受让方并以此为对价收取出让金。《暂行条例》第11条规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”平等、自愿、有偿系民事法律关系的基本特征，出让合同仍然由平等的法律关系主体以相互支付一定对价自愿订立，遵循契约自由和意思自治。
　　从出让合同的签订程序看，现在的出让合同多采用招拍挂方式，双方仍须按照要约—承诺的合同签订方式，并就相关土地使用权的出让条件进行协商。就是否最终签订出让合同而言，双方不存在管理与服从的关系，出让方不能用手中的职权强迫对方与之签订出让合同，受让人也并无义务签订出让合同。土地出让的价格多由市场决定，而非行政机关确定。出让合同与土地征收合同不同，后者中行政机关与被征收人签订协议行使的是公权力，被征收人并不能拒绝，征收的补偿金额也由政府部门确定，而不是市场决定。
　　从出让合同的内容看，《物权法》第138条规定：“建设用地使用权出让合同一般包括：土地界址、面积等；建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；土地用途；使用期限；出让金等费用及其支付方式；解决争议的方法。”《物权法》规定的基本条款中并不含有政府监督、处罚等反映行政法律关系的条款。《物权法》第148条规定：“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照物权法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”行政机关可因公共利益解除出让合同，虽与行使行政优益权具有相似性，但是民事合同当事人也可根据合同约定的条件或者因不可抗力、情势变更解除合同。因此，出让合同体现的仍是在不违反有关法律法规的前提之下双方意思表示的一致。
　　目前，出让合同的文本是由国家机关制定的格式合同，里面除了部分可协商的条款外，大部分条款是已经提前拟定的。受让方在签订合同时应了解有关法律法规的相关规定，在履行合同时做到不违反法律法规的规定，而非仅仅局限于合同的规定。这在一定程度上体现了合同不得违反法律法规和权利不得滥用的原则。从出让合同的责任承担和争议解决方式来看，在国土资源部、国家工商行政管理总局发布的《国有建设用地使用权出让合同》示范文本(国土资发[2008]86号)中，受让人不履行相关义务时，需要支付违约金[7]。此外，出让合同的大部分条款均属法定性规范，出让合同的格式项目应该符合上述示范文本，双方当事人均不得协议变更或删除。双方达成协议即意味着对这些法定条款的认可。除了法定条款之外，出让合同仍具有双方共同协商约定的条款，若双方意思表示一致则合同依法宣告成立。由此，在受让人违约的情况下，政府收回土地也应属于依据合同行使解除权。出让合同的基本条款及违约救济均表现为民事法律关系，其应遵守相关民商事法律关于民事法律行为和合同要件的规定。
　　有学者认为，在土地使用者违约时，其可能承担违约责任与行政责任，这两种责任性质可以分开{1}，行政诉讼中受理的出让合同纠纷多是因为行政机关做出了处罚决定，如最高人民法院受理的(2002)做行终字第7号合同纠纷，行政机关根据《暂行条例》第17条的规定，决定无偿收回案涉合同土地使用权，土地使用权人有权提起诉讼，请求确认行政行为违法并赔偿损失[8]。行政机关可对土地受让人行使管理职责，并不足以证明出让合同具有行政法律关系的特征。
　　由国家机关制定的出让合同格式文本中，已经就争议的解决做出了规定：“若执行合同发生争议，由双方协商解决；协商不成可申请仲裁或向人民法院起诉。”此规定中所列举的争议解决方式属于平等民事主体解决纠纷的方式，因此这里的诉讼应指民事诉讼，这样才能使此争议解决条款前后更协调，故通过出让合同的争议解决条款也能明确其应为民事合同。
　　四、出让合同被认定为民事合同的优越性
　　(一)更有利于保证土地使用权的稳定性
　　出让合同的性质问题应由法律予以规定，立法机关是否有必要强化其行政属性，将其规定为行政协议？笔者认为出让合同不宜被规定为行政协议。行政优益权的存在并不利于增强土地使用权的稳定性。土地使用权属于用益物权，签订出让合同的双方当事人的权利地位仍受到所有权制约。为了确保土地使用者的正当权益不被过度干涉，法律需要进一步明确土地所有者意志的边界。行政主体享有的行政优益权并不是随意和不受约束的。将出让合同规定为民事合同，强调其合意性，可以限制行政机关行使行政优益权，克服行政主体既作为所有权代表又作为土地管理者的双重身份所带来的种种弊端。赋予土地使用者更充分的自主权利，进一步激发其利用土地的主动性和积极性，保障作为稀缺资源的土地的有效使用。
　　我国《宪法》第10条规定，城市的土地属于国家所有。在1988年《宪法》修改之前，国家行政机关、企事业单位使用土地均采用行政划拨方式。1979年以后，合资企业建设用地实行有偿使用。1987年，深圳实行土地使用权有偿转让。1988年《宪法》修正案则规定，土地的使用权可以依照法律的规定转让。1990年5月19日《暂行条例》(国务院令第55号)发布，确立了城镇国有土地使用权有偿出让制度。可以说土地使用权出让制度是随着改革开放和社会主义市场经济的发展逐步确立起来的。其实质则是在我国既有的土地公有制基础之上，建立土地资源的市场法律制度，推动土地这一重要生产要素在市场上自由流转的制度创新{13}。土地公有制这个背景决定了出让合同应尽量减少行政机关对土地使用权人的干预，赋予受让人更全面完整的土地使用权，以弥补土地所有权不能转让的不足。增强土地使用权的稳定性，有利于使市场主体对土地使用权保持信心，加大投资，促进社会主义市场经济的健康发展。
　　行政主体在出让合同中享有的行政优益权源于合同所具有的实现公共利益的目的。行政优益权是行政主体单方享有的权力，其以社会公共利益为基础，具有法定性、强制性。“行政机关可以采取任何必要的措施执行和管理合同”，其在本质上仍属一种行政裁量权。土地管理部门作为公权力机关，对出让合同的履行具有监管职责，从这一意义上来说，其与受让方的地位确实不平等。为确保国有土地管理目标的实现，出让合同的出让一方，即土地管理部门享有一定的行政优益权，主要包括：选择合同相对人的权利；对合同履行过程的检查、监督权；采取强制措施权；单方合同的解除权和制裁权。
　　为保证特定行政目的实现，行政机关享有对契约履行的指导权与监督权，对不履行契约义务相对一方的直接强制执行权、直接解除契约权。行政机关具有单方变更合同的权力，对契约解释具有主导性权利{6}。即行政机关为达成行政目标享有行政优益权。当然，行政机关行使优益权的前提仍是依法行使。从法国的行政合同实践来看，行政机关虽可以单方撤销合同，但须赔偿合同相对人的直接损失和可预期利益，故实践中行政机关很少行使单方撤销权{5}。但是从我国土地出让合同实践看，我国行政机关解除出让合同的情况并不鲜见。例如，某区政府将土地使用权出让给某公司进行商业开发后，区政府又以省里相关部门要求在宗地上建医院为由撤销出让合同{7}。行政机关对于土地有管理权，可以决定土地的规划、利用等，其作为土地出让人可以规划设计变更为由，变更土地使用权的范围、不向受让人交付土地或者提前收回土地使用权。
　　如果将出让合同规定为行政合同，应适用行政诉讼：一方面，行政合同中行政机关固有的优益权更便于行政机关单方解除出让合同；另一方面，行政诉讼对行政行为的审查会尊重行政机关的判断[9]，给予行政机关一定程度的裁量权。例如，行政机关以公共利益为由收回土地使用权，因公共利益的概念具有不确定性，行政机关对公共利益的判断有一定裁量权。该裁量权的行使有可能损害受让人的利益，但是因其未达到明显不当或者滥用职权的程度，通过行政诉讼无法纠正。即使确认行政机关的行为违法，仍然可能仅赔偿损失，而不再判令继续履行出让合同。对于受让人来说，继续履行合同具有更重要的意义。民法更注重当事人之间地位的平等、等价有偿、遵循诚实信用、权利不得滥用等原则，对私权的保护更加充分。因此，对土地使用权的设立、保护应运用民事手段更为合适。
　　土地与矿产资源虽然都属于自然资源，但是两者的稀缺程度和对市场经济的影响并不相同，由此决定了对两者应采取不同的管理方式。十八届三中全会提出“使市场在资源配置中起决定性作用”，所以土地使用权保持自由流动，降低行政机关的干预，提高利用效率，对市场经济具有更重要的意义。矿产资源更为稀缺，需要有节制的利用及严格的管理。实践中，两者的取得方式并不相同，与矿产资源有关的探矿权、采矿权取得需经行政许可，具有公法性质。土地使用权出让虽然也需经过行政机关批准，但是取得程序多采用招拍挂形式，土地出让金的确定及合同其他内容等更多体现合同双方的合意，私法性质更为明显。
　　(二)更有利于平衡出让合同双方的诉讼权利义务关系
　　将出让合同定性为民事合同亦或行政合同，首先要解决双方的角色定位问题，进而明确各自的权利义务。审判实践中，将出让合同定性为民事合同能更好地适用法律。对于出让合同中合同效力、缔约过失、土地和违约金的交付以及违约金的支付等民事争议，民事诉讼程序能够更好地予以解决。
　　行政诉讼的特点是被告恒定为行政机关，其更适合对行政机关单方做出的行政行为进行审查，在解决合同这种双方互负权利义务的法律关系时，力有不逮。行政法学者亦主张为适用行政合同的契约性，行政诉讼法应进行增补和重构，如允许行政机关起诉、增加调解、合理分配举证责任、确认契约的效力，对违约责任进行处理{6}。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》为达到适用行政协议诉讼的目的制订了多个条款，原告可以请求确认解除行政协议或者确认无效，请求行政机关赔偿损失，行政协议诉讼可适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范等[10]。但是行政机关仍然不能对受让人提出诉讼请求，行政诉讼的举证责任分配亦不符合双方互负权利义务的特点。
　　行政诉讼程序在审理出让合同纠纷时存在极大的局限性，因为出让合同纠纷在很多情况下并非行政争议。如果争议的缘由并非行政机关的行政行为，就不能通过行政诉讼予以解决，只有纯粹的行政争议，如土地管理部门对受让方做出的行政处罚，才能适用行政诉讼程序。因此，行政诉讼并不能完全处理出让合同所涉及的所有争议。现实中，出让合同产生的纠纷既有因土地管理部门的行政行为引起的行政争议，又有土地交付和出让金缴纳等引起的民事争议。根据旧《行政诉讼法》的有关规定，其中民事争议不得通过行政诉讼予以处理。由此导致的后果是，此类同时涉及行政和民事的合同纠纷不能在一次诉讼程序中得到解决，前后的诉讼程序结果甚至存在着相互不一致或矛盾的现象。
　　我国《城市房地产管理法》第15条规定：“土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”若将出让合同认定为行政协议，纳入行政诉讼，则行政机关无法以诉讼的方式要求受让人履行合同义务。实践中，出让合同受让人有多种违约行为，如不缴纳或者迟延缴纳出让金、未按照出让合同约定的开发利用条件进行开发、改变土地用途等。虽然行政机关可以对受让人的行为予以处罚，并可最终收回土地，但是行政处罚系受让人应承担的行政责任，不属于受让人因出让合同应承担的违约责任，通过民事诉讼要求受让人直接履行义务更符合合同的合意性特征。
　　例如某国土资源局与受让人签订出让合同后，受让人在房地产开发期间经县政府批准增加容积率，国土资源局要求受让人签订补充协议并补缴出让金，受让人不同意{14}。国土资源局不能通过行政诉讼要求受让人补缴土地出让金，但是按照民事诉讼处理，国土资源局可要求受让人承担相应的违约责任。此外，如行政机关未按照出让合同约定交付土地使用权，受让人起诉请求行政机关返还土地出让金并承担违约金，而行政机关可反诉请求继续履行出让合同。行政机关的反诉请求在行政诉讼中无法获得支持。
　　行政诉讼的举证责任在行政机关一方[11]。这与行政行为的单向性相适应，行政机关应自行证明其行为的合法性。这种举证责任的分配并不适合出让合同纠纷的解决。出让合同更适宜采用民事诉讼“谁主张、谁举证”的举证规则。例如，行政机关认为出让合同的受让人有扩大容积率、未按照出让合同约定的用途使用、未按照合同约定的时间支付出让金等行为，可以发出解除行政合同的通知，受让人则提起诉讼主张不应解除出让合同。如按照行政诉讼程序审理，行政机关应对解除行政合同的证据予以举证，证明受让人的履行不符合出让合同的约定。按照民事诉讼程序，受让人应举证证明自己履行了出让合同约定义务，而不能完全将举证责任推给行政机关。
　　民事诉讼虽不能对行政机关行为的合法性问题进行审查，但是可以评判行政机关的行为是否符合出让合同约定。受让人未违反出让合同约定，行政机关解除合同，法院可判令行政机关继续履行合同或者对受让人予以补偿。行政机关主张为了公共利益变更或者解除合同，法院可审查其主张的公共利益是否存在。受让人追求的最终目的是获得救济，即行政机关继续履行出让合同或者给予补偿。确认行政行为不合法，予以撤销，并不能完全解决受让人的救济问题。令行政机关对受让人承担违约责任，也能够起到督促行政机关依法行政的目的。建设用地出让中存在很多问题，例如，行政机关未按照法定程序出让土地，受让人囤积土地，造成土地闲置，甚至行政机关与受让人串通损害其他经营主体的利益。这些问题的解决主要应由行政机关提高土地管理能力，依法行政，并可通过行政诉讼追究行政机关不作为或者滥用职权等行为的法律责任，将出让合同定性为行政合同未必是解决上述问题的良药。
　　将出让合同争议一律作为行政纠纷适用行政诉讼程序，将排斥土地管理部门作为原告向受让方提起诉讼的资格。然而，现实中受让方违约的情形并不少见，此时民事诉讼程序就显示出自身的优越性。在出让合同纠纷中，出让方对受让方提起的诉讼只能是民事诉讼。在行政诉讼中，原告只能是行政相对人，即受行政行为作用的公民、法人或其他组织，被告始终为行政机关。因此，在此类纠纷中，行政机关作为土地出让方不能向合同对方当事人提起行政诉讼。对于受让方的违约行为，如受让方不按照合同中的条件使用土地、擅自改变土地用途、违反约定出租土地或设定抵押以及造成土地闲置等，出让方作为土地资源的保护者，为了维护国有自然资源和社会公共利益，对其进行行政处理是应有之义。针对上述违约情形，出让方可以通过行政处罚、行政强制等行政手段予以纠正。但是对于受让方某些违约情形，如受让方未按期足额缴纳出让金、未按照合同约定时间开工等，此类争议应通过民事诉讼予以解决。总之，对于受让方的违约行为，出让方应根据不同情形决定是采取行政手段还是民事诉讼予以解决。
　　最高人民法院多次出台的《民事案件案由规定》均将土地出让权纠纷划为民事纠纷。不过目前司法实践层面关于行政私法合同仍属空白，且相关法律法规对出让合同的性质未做出明确规定，这是导致其在审判实践中产生众多纠纷且难以决断的一个重要因素。民事诉讼相对于行政诉讼而言，其判决形式也是不同的，如前者存在给付判决、赔偿损失等，后者则为确认判决、履行判决、撤销判决和变更判决等。出让合同具有合同性，行政诉讼的判决形式难以完全满足其解决纠纷的需要。在出让合同纠纷中，如一律将其作为行政纠纷适用行政诉讼程序，将否定土地管理部门作为签订合同一方所应具有的原告资格。土地管理部门虽然在出让合同的履行过程中享有行政优益权，但其行使并非毫无根据，而应具有法定或约定的依据。因此在出让合同纠纷中，土地管理部门并非一直处于绝对优势地位，适用民事诉讼程序能使案件得到更加公正的处理。
　　出让合同纠纷的产生原因主要有如下三类：一是土地管理部门在合同缔结和履行过程中发生的纠纷；二是土地受让人不履行或不按约定履行合同而产生的纠纷；三是双方就合同的目的、内容以及实现合同目的的手段、方法产生分歧而产生的纠纷。就上述纠纷而言，土地管理部门的行政优益权并非都能予以解决。目前我国的土地管理部门既是出让合同的签订主体又是出让合同履行的监管主体，两种职能存在混同的情形。将所有出让合同纠纷作为行政争议并一律适用行政诉讼程序，将排斥“谁主张，谁举证”的一般举证规则。出让合同中双方权利义务具有对等性，完全适用举证责任倒置有失公允。因此，应区分出让合同纠纷的产生原因及类型，在认识到具体情况的前提下合理分担双方的举证责任，一定条件下允许土地管理部门和相对人分别就自己的主张承担举证责任。
　　五、结论
　　我国在理论研究和司法实践中长期存在着对国有土地使用权出让行为的性质认识不清的情形，相关法律法规也未对其性质做出明确规定。由此导致对出让人和使用人权利的保护和救济困境，对土地资源的使用和管理秩序带来了一定程度的困扰甚至混乱。土地作为一种稀缺资源，其使用权出让制度对土地的有效使用和价值创造均有重大的意义。正确认识土地使用权出让行为的法律性质，关乎整个出让制度的构建。出让合同的性质更多体现为民事合同特征，将出让合同定性为民事合同，有利于保证土地使用权的稳定性，增强市场主体的信心，对出让合同纠纷适用民事诉讼程序，对出让合同双方当事人的保护更为全面与均衡。在受让人违反出让合同约定时，行政机关可诉诸法院，要求受让人承担相应责任。虽然民事诉讼不能撤销行政行为，但是可以确认行政机关的行为是否构成违约，应否承担继续履行合同、支付违约金或者赔偿损失的责任，能够起到规范行政行为的作用。无论是从当事人权利义务均衡的角度还是从整个社会主义市场经济的社会效益角度，将出让合同认定为民事合同都更具合理性和优越性。