【摘要】 近十年来国家和地方对房地产市场的行政干预措施运用了各类规制手段、影响到诸多市场主体的权利，然而，运用一般的规制理论却很难评价这些措施的得失及其在法治层面的缺陷。究其原因，在于学界尚未就作为规制对象的我国房地产市场和作为规制目的的房地产市场与宏观经济关系，以及国家在经济活动中的主导地位对房地产规制产生的影响三者展开充分的认识和研究。我国房地产市场规制具有规制者与被规制者重合、微观产业规制与宏观经济高度相关的特殊之处。因此，打破规制者与被规制者的重合、客观评价规制机关的独立性、建立稳定的规制框架以及提高可负担性住房权利的地位等视角应在规制方案设计时受到重视。

【中文关键词】 房地产市场；行政规制；调控

一、引言

2005年至今，房地产调控措施层出不穷，然而各地的房地产市场秩序并未得到有效建立，住房问题的各种负面效应已经波及经济和社会的各个领域。作为国家运用行政权干预市场的典型领域，房地产市场的这些行政措施体现了行政规制领域的重要问题，其所运用的方式、影响的权利形态、规制的效果以及合法性问题都应是行政法学、行政规制法研究的重要对象，然而学界却少有这方面的研究成果，原因可能在于：一方面房地产市场法律制度的研究往往被归为民商法、经济法的研究领域，行政法学者不愿涉足；另一方面，这些调控措施的行政性、政治性较强，行政法学者认为较难进行法律层面的分析。

然而，笔者却认为，恰恰是我国房地产市场调控中体现出的国家调控经济的主导地位、调控措施的高度行政性、政治性特点才值得行政法学者运用行政规制法的一般理论视角去分析我国行政规制的特点与阶段。

从而，下文笔者试图通过整理我国房地产市场行政干预的历史和类型，在此基础上分析我国房地产市场规制中规制者与被规制者重合、微观产业规制与宏观经济高度相关的特殊之处，从而提出约束规制者、保障稳定的规制框架以及提高可负担性住房权利地位等相应的完善途径。

二、国家干预房地产市场的历史与类型

(一)国家干预房地产市场的历史

若要探讨2005年以来的行政干预，必须首先回到1988年开始实施的住房商品化(市场化)改革[1]。此后的十几年间，国家在法律和政策层面实行的主要措施是打破土地和住房的计划分配格局、建立房地产自由交易的市场，甚至通过特定的配套制度来促进房地产产业的发展。

1990年《城镇国有土地使用权出让与转让暂行条例》确立了土地使用权出让制度，建立了土地使用权交易的市场。在此基础上，1994年《城市房地产管理法》建立了房地产开发的一整套制度框架，包括房地产企业准入、预售、产权登记、产权抵押等促进房地产市场发展的制度。此外，为了促进住房的商品化，国家建立了公积金制度以使职工利用工资收入消费住房、建立了商品房预售制度促进房地产商开发建设、建立购买住房落实户籍制度促进住房的消费。四年之后，1998年7月3日国务院发布《关于进一步深化住房制度改革加快住房建设的通知》(国发〔1998〕第23号文)宣布全国城镇从1998下半年开始停止住房实物分配，全面实行住房分配货币化，实现了住房的市场化。

这场住房市场化改革从实施开初就在某种程度上担负了拉动经济增长的功能。我国房地产业发展迅速，而国务院也一度明确表示房地产业是我国经济支柱产业，[2]并建立了一系列制度保证房地产业的高速发展。

然而，房地产业的快速发展带来2003年后房价的过快上涨，引发了一系列社会问题，国务院开始转向加强市场调控。以2005年国务院办公厅发布的《关于切实稳定住房价格的通知》为标志，房地产市场的公权力介入进入了重建政府与市场关系的阶段，其主要方向是对房地产市场自由交易规则进行一定限制，其间也短时间回复到放松规制、促进产业发展的立场。这十年间的房地产调控措施体现了政府基于人权保障、市场健康秩序、产业和经济发展等各种目标而对市场交易活动进行干预的制度建设，也暴露了在这一监管领域，计划与市场监管模式并行、行政手段不受约束等各种我国行政活动的特点。

2005年迄今的十年市场干预措施经历了三次关键的转折。

第一个转折点，即起点，是2005年国家开始以稳定住房价格全面介入住房市场，并提出建立保障房制度。这一转向是为了纠正过度市场化的住房市场给经济和社会带来的问题。针对商品住房价格上涨过快，供应结构不合理的情况，2005年4月建设部等部委发布《关于做好稳定住房价格工作的意见》中首次提出，“为了合理引导住房建设与消费，大力发展省地型住房，在规划审批、土地供应以及信贷、税收等方面，对中小套型、中低价位普通住房给予优惠政策支持”。国家也以监管者的地位建立了一整套规制住房市场的政策体系，来促进或抑制住房的建设和交易。国家通过禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让、调整住房转让环节营业税、严格房地产开发信贷条件、有区别地调整住房信贷等政策对普通和自住住房以外的建设和交易进行限制。此外，国家还通过限制或放松限制购房自由等调节住房交易的方式规制投资性房屋交易。

然而，2008年面对金融危机造成的经济困难，国家对房地产市场的介入出现了第二次转折，国家不得不放松对住房市场的干预，并在采用增加土地供给、放松信贷等市场规制措施的同时，开始运用大量财政和土地投入保障房建设。一方面回应中低收入人群的住房需求，另一方面放松规制、促进住房市场的交易。

第三次转折发生在2015年至2016年期间。2014年开始，全国房地产市场进入区域分化加剧的阶段。部分二线城市和多数三四线城市住房供大于求、价格下行压力加大。国家和地方政府通过针对农村户籍购房落户、本科生零首付购房等措施，扩大有效需求，打通供需通道，消化库存，稳定房地产市场。而另一方面，一线城市由于土地供给不足、需求旺盛以及购房资金杠杆率过高等因素，房地产价格飞速增长。从而，2016年10月国庆长假期间，16个住房价格上涨过快的城市人民政府先后出台限制交易、收紧信贷、控制交易价格等措施，严格规制土地和住房市场。

(二)国家干预房地产市场的类型

对房地产市场改革以来政府介入市场的措施以手段的不同进行分类，可以分为以下四种类型。

1.对需求端的规制

为了确保住房市场的均衡，国务院和地方人民政府通过税收调控、限制交易、购房落户、财政补贴购房人、调整购房首付及贷款利率等手段调整购房的需求。

税收调控主要包括增加或减少营业税、个人所得税和房地产税三种方式。2005年《国务院办公厅转发关于做好稳定住房价格工作意见的通知》规定购房不足两年交易的，征收营业税。2006年国务院将营业税免征起算年限从两年调整为五年，2011年国务院又出台规定按销售收入全额征收营业税。2013年国务院办公厅《关于继续做好房地产市场调控工作的通知》中提出个人所得税严格按转让所得的20%计征。营业税和个人所得税的调整显然都是为了降低交易双方的交易意愿。2011年上海和重庆还出台房产税征收文件，试图增加持有房地产的成本。

限制交易主要是禁止预售商品房转让和限购的措施。当需求失去了弹性，即人们不愿意寻求其他满意的替代性商品时，商品的供应会出现严重的或突然的短缺，由此引起的问题需要规制来解决，典型就是定额配给的形式。2011年国务院办公厅《关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》中提出了住房限购措施，并进而在2012年和2013年得到强化。但是2014年多地又取消了限购措施。

购房首付的比例和贷款利率的调整也是影响购房人购房意愿的重要手段，从而对购房的需求产生作用。此外，为了增加住房的消费，多地的政府还采取将购房人农业户籍变更为城市居民户籍，甚至对购房人进行财政补贴等措施来增加购房需求。此类手段多出现在由于住房建设过度投资导致住房库存过多的三四线城市。

2.对供给端的规制

保证市场均衡的另一个政策方向是对供给端进行控制，国务院和地方人民政府通过控制(增加或减少)土地供应(总量、结构和时序)[3]、规划限制非普通住房开发、增加普通住房供给比例、提高开发项目预售许可的标准、规制(或放松规制)银行对开发企业的贷款、加强对开发商土地出让金中自有资金的审查、禁止非房地产主业的国有企业参与商业土地开发和经营、规制外商投资、财政投入保障房建设和减免土地出让金、命令国有房地产企业参与保障房建设来调整住房市场的供给。其中，建设用地的供给特别是普通住房用地的供给是地方人民政府作为土地所有权人代表干预住房市场最直接的手段，其中，对土地的具体用途、容积率等规划指标的调整直接将影响住房市场中满足不同类型住房的供给数量。因此，为提高针对中低收入人群的住房供给，2006年《国务院办公厅转发建设部等部门关于调整住房供应结构稳定住房价格意见的通知》(国办发〔2006〕37号)中首次提出“商品住房建设，套型建筑面积90平方米以下住房面积所占比重必须达到开发建设总面积的70%以上”。

此外，国家和地方人民政府直接投入财政资金建设保障房毫无疑问将增加对中低收入人群住房的供给。2007年国务院《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》提出要将住房公积金增值收益、土地出让金的净收益的固定比例投入保障房，并在2008年通过国务院常务会议决定保障房建设的五年投资总量，大大增加了城市住房市场的供给。

3.直接限制价格

在整个房地产市场规制(调控)的过程中，也出现了政府直接控制价格来实现住房准公共品的功能。但这种手段只在极个别的、穷尽了其他手段无法实现政策目标的情形下才运用。

比如，2016年住房价格上涨过快城市开始实施的限制土地出让价格、一手房房屋售价的措施。苏州市政府制定的《关于进一步促进房地产市场稳定健康发展的意见》中规定了开发商一次性销售房源面积不低于3万平方米、楼盘备案价格涨幅一年内不超过12%等。福州、北京两地政府也采取了限制房地产价格的措施。《福州市进一步促进房地产市场平稳健康发展若干意见》通过备案价格和限制同一房地产项目不同批次房源价格的上涨比例限制房屋销售价格。北京市《关于促进本市房地产市场平稳健康发展的若干措施》采取限定销售价格并将其作为土地招拍挂条件的措施，控制房地产价格快速上涨。直接限制价格是对市场交易机制的扭曲，会严重破坏市场主体交易的意愿和预期，因此，这些地方政府采取的方式也仅限于对价格上涨比例以及土地竞拍的最高价格进行限制，而并未直接限定价格。

4.促进市场信息的对称

信息不对称是指参与交易各方所拥有、可影响交易的信息不同。一般而言，卖家比买家拥有更多关于交易物品的信息，但相反的情况也可能存在。不对称信息可能导致逆向选择(adverse selection)，引发寻租行为。房地产市场的卖家比买家拥有更多的信息，因此市场监管机构需要建立一些制度促进双方获得信息的地位对称。从而，每一次稳定住房价格的措施都会提出要求工商管理部门对开发商明码标价行为进行检查以及对广告发布行为进行规制，确保买房获得更真实的商品信息。

三、房地产市场规制的特点与前提

尽管2005年以来，国务院及相关部门、各地方政府采取了以上各类措施调控房地产市场，但是，十年后的今天，一线城市住房价格仍然高涨、二三线城市却出现库存和建设用地浪费的严重现象，[4]房地产市场的均衡远未实现，住房问题对社会和人权的侵害仍触目惊心。

因此，有必要运用规制理论探讨和总结这十年来国家干预房地产市场的制度困境。从行政规制的角度来看，房地产市场调控毫无疑问具有规制领域有关规制失败的诸多特点，例如规制俘获、规制机关错误的诊断和拙劣的政策分析等问题，然而在这些一般性问题之外，我国房地产市场本身的特殊性也可能构成了房地产规制的问题所在。

(一)规制者与被规制者的重合

房地产市场的被规制者是房地产市场的参与者，包括土地所有权人、使用权人、开发商、房地产中介企业和消费者。而其中作为规制者的地方人民政府房地产管理部门本身就是作为被规制者的土地所有权人代表。

首先，从法律制度上看，二者必然会产生重合。《土地管理法》第2条第1款和第2款规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。”其后第8条规定：“城市市区的土地属于国家所有。”结合《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第9条“土地使用权的出让，由市、县人民政府负责，有计划、有步骤地进行”以及第11条“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订”的规定可见，市、县一级地方政府是土地使用权出让中行使土地所有权的代表。无论是从委托代理的关系来看，还是从实质上土地出让金收入作为地方政府最重要财政收入来源的制度来看，市、县一级地方政府本身就是土地所有权利益的代表，作为代表，它在经济行为的逻辑上应希望土地出让金收入利益最大化。并且，分税制改革促进了这种土地出让金收入利益最大化机制的制度化。1994年分税制改革以后，中央上收了大量财权，特别是将增值税的75%归为中央政府，2002年以后又将地方税种中增长较快的所得税改为中央、地方共享税。但在财权向上集中的同时，地方财政支出责任不仅没有相应减少，反而有所增加。在这种财权向中央集中，事权向地方政府下放的非对称财政体制下，财权上收后地方政府缺乏足够的能稳定增长的地方税种(如财产税和土地增值税)，于是地方政府的财政收支平衡很容易被打破，从而诱导地方政府以土地出让相关收入作为补充财政收入的重要来源。[5]

其次，政府对土地供给的影响能力以及土地供给变化对市场的实际影响程度的经验基本可以说明政府作为所有权人代表的行为逻辑。理论界和实务界多数认为，1990年后在地方政府层面建立土地出让制度已经使土地使用权出让的市场成为较为充分竞争的市场，土地供给对市场本身的影响与土地私人所有权国家无异。参与房地产开发市场的企业也已经实现较为充分的竞争，尽管也存在一些巨型的国营或民营开发企业，但尚不至于在全国或者地方开发市场上形成垄断。

但是，不可否认房地产供给端的土地供给却是带有一定的垄断特性的。准确地说，土地供给的方式仍带有计划经济时代分配管理的性质。在影响市场充分竞争的要素上，还有许多由于计划管理模式导致的因素，例如一级市场的土地供给。

这种计划式的分配管理与诸多土地供给也相当匮乏的国家土地市场并不相同。在土地私有产权的国家，城市土地供给能力由于人口的密度，特别是城市实施的严格土地用途和城市规划制度，也会存在供给不足从而影响房屋价格的问题，[6]但是这种土地用途管理和城乡规划制度并不是计划配给的产物，而是城市中通过立法而形成的一种空间利用分配格局。而我国的地方人民政府规划部门作为最大的土地所有权人的代表，其对城乡规划的影响本身就体现了土地所有权人代表的身份，与城市政府本应体现的公益保护立场是相混合的。[7]

土地供给的调控在地方政府层面也成了稳定住房价格的一种的手段。从2005年国务院办公厅《关于切实稳定住房价格的通知》开始，“增加普通商品住房和经济适用住房等的土地供应”就成为政府调控住房市场供求关系的重要手段。其中，国务院办公厅《关于促进房地产市场健康发展的若干意见》(国办发〔2008〕131号)提出，要科学合理地确定土地供应总量、结构、布局和时序，保证房地产开发用地供应的持续和稳定。

国务院办公厅《关于继续做好房地产市场调控工作的通知》(国办发〔2013〕17号)要求各地区要根据供需情况科学编制年度住房用地供应计划，保持合理、稳定的住房用地供应规模，并要求原则上2013年住房用地供应总量应不低于过去5年平均实际供应量，加大土地市场信息公开力度，市、县人民政府应于一季度公布年度住房用地供应计划，稳定土地市场预期。[8]尽管从经济学的角度很难明确计算土地供应对住房价格形成的影响程度数值，但诸多实证研究表明，土地供应信息的公开对市场预期有着明显的作用，供应量的增加对调控房价也有着一定的作用。[9]

(二)房地产规制与宏观经济政策和产业政策紧密相关

制度经济学认为所谓公共规制是在以市场机制为基础的经济体制条件下，以矫正、改善市场机制内在的问题(分配的公正、经济的稳定、非价值品、公共性物品、外部性、自然垄断、不完全竞争、信息不对称、风险)为目的，政府干预和干涉经济主体活动的行为。一般将处理自然垄断为目的的政策——对相关领域进入、退出、价格和投资等进行规制，和对信息不对称问题进行的规制——保护消费者利益、公开信息、制约广告和说明、赋予知识产权等称为“经济性规制”；将处理外部不经济和非价值物问题的规制称之为“社会性规制”。[10]

以此为框架，我国住房市场规制的理由在于以下四点。

第一，住房是一种准公共性物品，具有重要的社会属性，它不仅是一种商品，而且是居民家庭赖以生存的生活必需品。确保全体居民的基本住房水平是政府的重要职责。

第二，与住房相关的经济活动存在许多外部性。

第三，住房市场具有一定的垄断特性。土地市场在我国地方政府层面具有完全垄断的特征。这种由于土地的垄断性而带来的房地产市场的集中度较强和产品差别较大的垄断性特征一定程度可以由下游市场的竞争性结构得到解决。[11]

第四，住房市场的非均衡性导致的经济不稳定。“经济的稳定性”指的是，在竞争性市场机制条件下，可以在现有技术的基础上实现最高经济增长率，但是，市场经济却伴随着很大的经济波动，有时还发生大量的失业和剧烈的通货膨胀。市场机制虽然具有排除这些弊端从而实现新的均衡的内在机能，但恢复均衡需要时间，而且事实上大量的失业和剧烈地通货膨胀会带来社会经济的大的混乱。[12]因此，市场本身需要政府进行适当干预，保持经济的稳定性。当住房将来可预期之边际生产价值(租金收入)不可能支撑如此高之交易价格，住房价格就失去经济理性的基础。住房市场无法自我实现均衡的理由主要在于两个方面：其一，信息不对称以及金融机构对房地产开发与交易提供的低利融资；其二，不动产证券化以及其他相关的金融衍生品，放大了金融因素对房地产价格的影响。[13]住房与其他商品的不同，没有什么完全的替代品；短期内供应弹性很小；在现代金融杠杆工具作用下，房价有很强的自我增强机制，会造成“恐慌性购买”。房地产市场自我调节的过程往往过长，对金融系统带来冲击，过分投资过程中带来土地、资源的浪费很难及时恢复。因此，当住房市场运行出现了剧烈振荡，例如住房价格、交易数量、投资规模或新开工数量等市场指标出现过热态势或者过冷态势时，政府就要通过各类政策工具进行市场干预，以在短期内使住房市场恢复到稳定运行的轨道上，这就是政府干预住房市场的行为。[14]

由此可见，我国2005年开始实施的一系列住房市场调控措施其主要出发点在于确保经济的稳定、实现住房的准公共性功能。因此，这些政策应属社会性规制的领域。政府在信息不对称等经济性规制领域也采取了禁止捂盘惜售等措施。针对以上各种目的，政府采取了税收调控、限制交易、控制(增加或减少)土地供应(总量、结构和时序)、提高开发项目预售许可的标准、规制(或放松规制)银行对开发企业的贷款和住房按揭贷款等措施。

然而，进一步考察会发现，整个房地产规制政策和保障房政策中，基于市场失灵进行规制的情形只是房地产调控措施的表面现象，主要的目的和手段，实际上是政府将房地产业作为其计划管制性经济所采取的对供给、需求的调控，根本目的是为了国家整体的投资、就业以及与房地产业相关联的金融业等整个国民经济的发展。例如，通过对开发企业的贷款和自有资金的审核规制房地产市场的供给、提高购房贷款首付和贷款利率规制需求，一般认为是为了避免金融杠杆对市场的影响，并防止周期性经济危机的产生。但是，这些限制措施所针对的对象恰恰就是国家激励房地产业投资所带来的结果。我国房改从实施之初就在某种程度上担负了拉动经济增长的功能。“房地产是国民经济的支柱产业”被地方政府推至极致并演变成畸形的增长模式。地方政府热衷于出让土地，包括征用农地用于大规模的房地产开发建设。依靠房地产投资来带动当地经济发展，并通过土地收益、房地产税费来直接填充地方财政。房价上涨在短期对我国经济增长的拉动作用十分明显，在房价过快上涨势头得到控制时，经济增速也会受到抑制。

2016年中央和三四线城市地方政府开始采取的通过取消限购、降低贷款首付、给予贷款优惠、降低契税等税率、甚至政府给予购房人财政补贴、政府主动将农业户籍人员改变为城市居民户籍这些增加住房买卖需求方的手段，看似只是对住房市场的供需平衡的一种规制，而实质上却是国家宏观经济政策的一部分，因为这些都是为了消化2007年积极财政政策所带来的房地产市场库存，防止银行的坏账风险和企业的债务风险。

这种目的和手段体现了国家与市场的一种非常特殊的关系，历史上美国在约翰逊时代出现过，[15]日本战后产业政策出现过，但今日可能很少国家适用这种国家和市场的关系。这一特征表明，从行政规制法的角度考察我国的住房政策时，我们必须认识到，我们面对的不仅仅是规制立法时的法律难题，例如中立性、专业性、裁量权问题，而是具有我国独特之处的“宏观调控”与法治的问题。

四、行政规制法律制度的应对

针对上文提出的我国房地产市场规制的两个特征，行政规制法律制度应进行相应的完善。我国的房地产市场行政规制法律制度应满足公平、有效率(成本和收益)、可预期(安定性)等多重价值的要求，而不应沦为不受法治约束、应急短效、规制目的过于宽泛的行政政策。

(一)谁来约束规制者？

从上文可知，作为房地产市场中规制者的地方人民政府及其房地产管理部门与作为被规制者之一的土地所有权的代表是重合的。这带来了规制法律制度中第一个难题，即如何约束规制者，才能确保规制制度的中立？

根据《宪法》对全国人大及其常委会以及国务院的职权规定、《立法法》对立法保留和授权事项的规定以及宪法对地方人大和地方政府职权的规定，除了法律保留事项以外，国务院和地方人民政府有权依据对经济的管理，规制或调控房地产市场。宪法和组织法都未明言房地产市场的规制和调控在中央和地方的事权区分，从实践中看，尽管土地出让的供给、城乡规划的编制，主要是地方政府的职权事项，然而就房地产市场调控而言，从2005年迄今的调控政策来看，地方政府少有主动制定并启动调控措施的动力，主要方式是由国务院相关部门和国务院制定相关措施，地方结合实际情况进行具体化。2015年这一机制发生过一次调整，国务院根据不同城市房地产市场情况的差别化，提出由地方政府“因城施策”，地方政府拥有了较多政策决定的空间，但2016年国庆节期间，16个城市人民政府在国务院并未发布相关政策时，几乎同时发布了相似的房地产市场调控措施，体现了这种政策自由决定空间仍然服从中央人民政府的约束。

可见，现今约束地方人民政府房地产市场规制行为的主要是中央人民政府。对于地方人民政府作为规制者与被规制者身份上的重合这一问题，制度上只有期待中央人民政府的干预，通过制定统一的政策或行政负责人的问责制来约束地方人民政府。

然而，问题是中央人民政府作为规制者本身，其又由谁来约束呢？而且不同城市住房市场供求关系差异巨大，统一的政策会带来巨大弊病，“去库存”就是这一机制的负面后果。进一步而言，这种约束机制完全不具有可预测性，其启动与否、采取何种手段规制、要达到何种目的，没有规范依据，不可预期。

毋庸置疑，房地产规制应是地方事务，从长期来看，不应过于依赖中央人民政府对地方的命令和问责来约束地方人民政府及其房地产管理部门的规制，而应建立地方本身的约束机制，其中打破规制者与被规制者身份的重合，例如通过房产税征收改变土地财政的机制，应首先予以考虑。

(二)规制机关的独立性

很多国家在规制领域，为了确保规制政策的独立性，在其职权来源、负责人的产生机制和任职年限、决策的机制上都设计了诸多不同与一般行政机关的、保障其独立性的制度，例如美国的独立规制机构制度。这种保障独立性的制度有利有弊。有利之处在于可以确保规制机关的专业性和独立性，不被政治部门所影响。而其弊端在于规制机关本身会失灵，从而导致规制失败的结果。

规制理论长期认为，立法上存在明确的立法目的，同时赋予规制机关充分的裁量权，行政决定过程有一整套制度结构与之配合，例如司法审查和公众参与，那么，只要其所施行的政策和实践能够促进“全体公民的福利”，该制度设计就是合理的。[16]这种理论认识后来受到规制俘获和公共选择等理论的挑战。为此，美国改革了其规制结构，允许总统行使更大的监管职能，以有利于规制政策的协调和促进民主问责。[17]

我国多数房地产规制政策的目标已经超越该产业本身的范围，而更多关注该产业所影响的宏观经济，其手段也超越价格规制、信息规制、从业资格规制以及交易机制规制等本产业以内的规制手段，而需要税务、金融等行政机关的配合，因此，房地产管理部门不应也无法作为独立的规制机关存在。其所作出的规制政策本身范围有限，往往需要和财政、税收等多部门协调共同作出决定，并且由国务院或地方人民政府确认发布。

这种不独立性具有一定的合理性，因为正如上文所述，这是由其职权范围和能力所决定的。并且，多部门协调以及最终由国务院和地方人民政府认可后向外公布(转发)，也是确保其政策不偏向开发商、建设企业及其部门利益的一种制度保障。但是，基于宏观经济的考量而替代微观产业的规制作出决定，本质上会影响微观产业规制的效果。正如余晖所认为的那样，政府的经济职能有“宏观调控”“微观监管”和“微观管理”三大类，许多宏观调控政策同时拥有微观监管的功能，而微观监管机构往往要配合政府产业竞争政策和产业结构调整政策，当微观监管机构缺乏独立性，而宏观产业政策又偏向维护不合理产业时，竞争性的市场结构就长期难以形成。[18]并且，出于经济稳定考虑而规制产业的手段也仅仅针对的是因需求的周期性变动而引发的问题，应严格区别于应经济或产业的结构

性变化而引发的问题，否则可能对产业规制带来负面的效果。

(三)稳定的规制框架与灵活的裁量为了促进一个“理性的”经济性规制，首要的是建立更为一贯适用的制度框架。尽管对于规制者而言，需要在诸多决策时保留广泛的裁量权，以使规制机关及时应对各种情况，并可使他们独立于政治影响，但裁量权行使的一般原则仍应当被纳入立法。[19]

房地产市场变化以及其所波及的宏观经济有其自身的发展规律，这一规律正在不断被经济学这门科学去发现。但毫无疑问，由于其房地产投资、开发以及消费涉及金融和消费领域的各种心理预期与行为选择，甚至涉及整个国家乃至国际经济形势的变化，因此，无论采取何种手段调整市场的供需结构，都需要赋予行政(规制)机关及时面对各种特殊情况、相机性地作出决策的灵活裁量机制。

但这种灵活的裁量机制并不意味着房地产市场的规制和调控不需要一个稳定的规制框架。规制和调控手段中的限购、税收调整、限制价格等都涉及宪法上财产权的保护，而住房价格的可负担性也涉及宪法上的社会权利，因此，规制手段中涉及这些基本权利的事项，必然将受到相关法律原则和法律根据的约束。此外，一个稳定的规制框架更重要的作用是稳定市场参与主体的预期，从而使规制的手段更有效。

(四)可负担住房(affordable housing)[20]权利在权衡中的地位

在对规制失灵的讨论中，孙斯坦曾提出，美国20世纪六七十年代的规制法常常对成本漠不关心，其理论基础是不应该给生命和健康贴上价格标签，他们是“不能剥夺的权利”。他认为这种规制成本高到一定程度，就会威胁这个经济，加剧失业和贫困，最终危及生命和健康。任何方案都需要权衡，而将规制利益视为不可权衡的权利，将会给规制方案带来反面的结果。[21]但是，与此相反，我国房地产市场规制中，恰恰是中低收入人群可负担住房权利在规制过程中被较为随意地权衡处理，常常服务于国家的经济增长和产业政策，而在规制政策中被忽略。

住房一般被认为与其他的商品一样是由市场机制供给的物品，但即使在先进的资本主义国家，完全由市场机制决定住房供给的情况也不存在。住房作为人类生活的基本条件之一，是个人享有政治权利乃至职业选择等基本自由的前提。许多国家的宪法将住房保障作为公民的一项基本人权。[22]在国际法层面，《经济、社会和文化权利国际公约》第11条第1款明确规定住宅的获得与食物、衣着一样作为基本人权受到国家的保障。[23]这种宪法上的人权一般通过具体的法律加以规定。即使在宪法上没有规定住房权的国家，中低收入人群的可负担住房获得权也是地方政府立法机关和竞选的市长最重要的立法和施政目标。

然而，我国的房地产调控政策尽管承认中低收入人群住房保障的必要性，但在具体决策时，却并不一定将其放在首要保护的地位上。国务院办公厅《关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》(国办发〔2010〕4号)提出的“实现保增长、扩内需、惠民生”的目标准确地体现了调控政策背后的权衡活动，行政机关一方面要考虑维持住房产业的繁荣，拉动经济增长、保持内需；另一方面要避免住房市场过度膨胀带来公民居住生活的侵害，进行适当的干预，在保障的同时还寄希望于保障房建设也能拉动产业的发展。在这种矛盾的权衡中，中低收入群体的住房保障权利往往就被忽略了。特别是中低收入人群的诉求在权衡过程中难以有充分的代表来进行主张。

笔者曾提出，在代表缺位的情况下，应该在制度上通过《城市居民最低生活条例》上“基本生活”“基本住房需要”的概念，确立国家最低限度的保障义务。[24]此外，从住房支出占收入的比例出发确立可负担住房的范围，建立可负担住房权利保护的制度，以此约束住房市场的规制和调控措施的权衡过程，应是提高住房权利在房地产市场规制或调控制度中权衡地位的途径之一。

五、结语

综上所述，我国房地产市场的国家干预体现了微观产业规制服从于宏观经济调控的特点，也体现了国家主导经济发展在行政规制结构上的表现。房地产市场的国家干预措施大量使用“调控”这一字眼而不是“规制”也正是对这一特点的形象注脚。

从而，当学界运用规制理论探讨我国具体领域行政规制行为时，必须首先充分认识某一产业的具体特色，特别是这一产业中国家所担当的主导经济活动的角色和作用，这样才能进一步分析其规制措施的合理性和合法性。