【摘要】大学章程是大学治校的“宪法”，是大学自治的根本保证，是依赖于多元参与和多元治理的软法，是防止外部干预的“分界线”。我国公立大学章程制订过程中，在制订主体、章程内容、权力制衡、制订程序方面存在争议，已制订出的章程呈现出个性不足、重大关系处理模糊、权利保护不周、立法粗陋的缺陷，同时缺乏，全方位的监督和外部保障、救济手段匮乏，对此，应当树立多元参与、权力制衡、社会救济为主、细致立法的大学章程立法理论。

【关键词】大学章程；法律属性；实践问题；多元参与

大学章程是高等学校赖以成立和正常运行的“宪法”，自2010年《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020 ）》要求高等学校制定大学章程以来，2012年教育部发布的《高等学校章程制定暂行办法》对大学章程的制定提出了明确的要求，2013年以来，各高等学校制定大学章程呈现风起云涌的态势。但是综观已得到核准的大学章程，只能用数量可观、质量差强人意来形容。大热的大学“立宪”并没有带来人们为之期待的大学现代化治理和建设的高度。与国外大学先有章程，后有大学不同，我国的大学绝大多数均为国家创办的公立大学，创办之初并没有章程存在，高校由国家统一创办、统一管理，这种一元化的大学治理实际上也使大学章程的存在必要性消失跆尽。1995年的《教育法》和1998年的《高等教育法》要求大学制订章程，在此之前设立的大学按照法律规定应该补办大学章程，在此之后新设立的大学，大学章程是大学设立的必需性文件。因此，我国现有的大学章程呈现两个突出特色：绝大多数都是公立大学制定的章程，绝大多数章程都是在大学成立并运行若干年后补设的章程。因此，我们的研究也就以这种最广泛存在的、不同于国外传统意义的现代大学章程的我国公立大学章程为对象，界定在特定历史条件下产生的我国公立大学章程的法律属性，及其在制订、实施过程中的法律问题，并对公立大学章程的制订和完善做一展望。

一、大学章程的法律属性：性质、地位与内容

（一）软法硬法之争

对于大学章程的性质，有软硬法之争，如有学者认为大学章程属于除国家法律法规外与市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等多种形式的社会规范一样同属“软法”范畴{1}，有学者认为无论从大学章程的宗旨还是纠纷解决的强制力而言，其仍属于“硬法”范畴{2}。软法和硬法都是法律体系中的一部分，作为一种新的规范体系，软法更强调制定主体、实施方式上的多元化，其在制定过程中强调利益相关者的积极参与以获得实施中的正当性，在实施过程中强调依靠自律和协商，而不是传统硬法所强调的国家强制力保障。

从上述软法和硬法区分的标准而言，大学章程更为符合软法的法律界定，应当应用软法规制的相关理论对其进行规范。作为软法，从其产生方式上来看，大学章程的制定应当采用协商方式内发产生，而不能采用自上而下的行政推动方式外发产生。从其内容上看，大学章程应尽可能顾及多方利益群体诉求，而不能一味推高和扩大一部分权力，而打压其他权力和权利，由此大学章程从实体上就具有了多元治理的可能性，从而就具有了软法所推崇的多元共生的正当性。从其实施而言，大学章程内容的实现，应主要依赖共同体的自愿遵守和履行，而不能诉诸于外部国家力量的强制推动和干预。从救济角度而言，当大学章程的运行中出现了瑕疵，权利和权力运行中出现冲突和冲撞，应主要依赖于自力救济和社会救济，而尽可能的不要追求或采纳公立救济，比如尽可能的采纳调解与仲裁解决共同体中的矛盾和利益诉求，而尽量不用诉讼来解决纠纷，原因即在于强制性的以诉讼为代表的公立救济非常容易破坏大学章程制定和实施中的和谐和融洽，从而对这种共生性的大学治理造成难以弥补的损害，不利于其长久自治。因此，大学章程应当属于“软法”范畴。

（二）大学章程的法律地位

1．校内：大学治校的“宪法”

大学章程是高校治理的“宪法”。现代大学制度的产生，是自发的自下而上的、由内而外的自发性产生模式，体现为大学的产生是基于举办人的意志而出现，而不是基于外在的行政力量促使而出现，为了能够体现和实现举办人的意志，通过制定大学章程的方式，将这种办学目的、想法、运行方式等规定下来，以便于操作和弘扬举办人办学意图。因此，先有大学章程，后有大学的出现，决定了大学章程是大学治理的“宪法”，一切源于章程，一切服从章程。

而我国大学的产生，是在政府推动下形成的，受计划经济思想的影响，规章制度的重要性没有得到充分的重视，加之政府主导的一元化模式与现代大学治理的多元治理模式也存在巨大差异。因而，我国的大学是先有学校，后根据政府要求制定大学章程，尽管大学章程在法律地位上大家认为其是行为准则、组织构建准则，但其实际重要性与其法律地位并不相匹配。加之《教育法》《高等教育法》对大学章程的强制性要求和教育部的快速推动，我国目前公立大学迅速推动了章程的制订，批量快速产生出的大学章程内容相似，即使制订出来也未得到大学的充分重视和认可，在实施中又由于缺乏可操作性而遭受冷遇。因此，作为大学治校“宪法”的大学章程，实际作用与应然作用差距显著，其重要地位在我国的公立大学中有待确立。

2.校外：其他权力干预的“分界线”

作为一种“软法”，大学章程的实施并不能依赖于国家强制力，而只能依靠利益相关方的自觉自愿遵守。而一旦出现了违背章程的情况，大学自然可以依据章程对其进行处分，这种处分显然会影响到相关方的权益乃至权利。在判断大学的管理、处理、处分是否具有合法性和正当性时，大学章程成为阻挡外部不当干预，保证大学自制的“缓冲器”或“分界线”，是划分政府与大学外部法律关系、权力分配的依据。大学章程在外部界定了国家（政府）与大学的权力范围，划定了大学的自主权事项；在内部界定了大学成员与大学的管理与被管理权，划定了大学自治的范围，大学章程是解决大学法治和大学自治的法律依据[31。如在校学生因达不到学校规定的英语水准被学校拒绝授予学位，教师因达不到学校的要求被拒绝晋升职称，但这样的问题有些会触及师生的基本法律权利，比如被拒绝授予学位就涉及到学生的受教育权问题，学生有权就学校的拒授学位行为提起行政诉讼：但如果是学生因作弊被拒绝授予学位，因为高等教育法等法律法规中对此种情形明确赋予了学校拒授学位的权力，因此，大学章程的规定只是对该法律规定的进一步引用和落实，在诉讼中章程的重要性就不会得到体现，法院会援用法律条文对高校行为的正当性和合理性进行判断；但如果学生是因为没有达到学校的必须过英语四级才能授予学位的要求被拒授学位，因为法律对此种情况并未规定高校是否享有此项权力，因此学生的受教育权是否被不当剥脱，此时司法权力在判断学校行为正当性时，就不可能以法律为依据，而必须参照已有的大学章程是否对上述问题作出了明确规定进而做出认定。也就是在法律没有明确规定的情况下，高校相当多的体现大学自治行为的正当性，来源于大学章程的预先规定，而这种预先规定为学术权力的滋养、大学自治过程中防止外部不当干预提供了明确的“分界线”，成为大学保持自我学术修养和大学自治的基本保障。因此，为保证高校自治，不论是防止外部行政干预还是司法权力的不当干预中，大学章程都起到了权力干预的“分界线”的重要作用。

（三）大学章程的内容

《中华人民共和国高等教育法》第28条规定，高等学校的章程应当规定以下事项：学校名称、校址；办学宗旨；办学规模；学科门类的设置；教育形式；内部管理体制；经费来源、财产和财务制度；举办者与学校之间的权利、义务；章程修改程序；其他必须由章程规定的事项。2012年颁布的《高等学校章程制定暂行办法》中规定的大学章程应包含的内容与《高等教育法》基本无异，在对上述内容细化的基础上，又增加了以下内容：学校的机构性质、发展定位，培养目标、办学方向；学校的领导体制、决策机制、民主管理和监督机制、管理体制。从法律角度而言，大学章程应当包含的内容宽泛，除法定的内容之外，高等学校在制定章程时，在不违背上位法的前提下，完全可以根据需要自行作出具体调整。

除我国现行法律中要求大学章程必须具备的基本内容外，以下内容是国外较为先进的大学章程制定中的常见和必备内容，大学在制定章程时，应该作为可吸纳的重要参考部分：

1．章程的制定与修改程序。大学章程作为连接外部法律要求与内部规章制度的“桥梁”，其内容既要体现和反映强行法、上位法的基本要求，比如《教育法》、《高等教育法》的要求，又要能够指导校内具体管理制度规章的具体制定，因此是准法律，或称“软法”。作为法律中的规范性文件，基于对其稳定性的要求，大学章程的制定和修改必须有严格的程序，并且通过预先规定的方式展现出来。如耶鲁大学章程就规定“章程的更改、修订、非处或代之以新章程，需有出席董事会会议或特别会议的2/3成员通过方可进行，但是关于章程修订、废除、增加或代替的会议需在会议召开前至少30天内通知其成员或以邮件通知”{4}，而我国的吉林大学章程中关于章程由中国共产党吉林大学代表大会修改的规定，虽然体现出对大学章程制定、修改程序问题的重视，但权力主体设定似有不当，对具体修改程序也未涉及。我国的大学章程制定时，对上述内容应该有所体现，并且应当有正确的体现。

2.学校与外部社会的关系。大学的设立宗旨在于为社会培养人才，最终反馈于社会。而现代大学的建立和发展，都离不开社会的支持。因此，大学章程不仅应当关注“内功修炼”，更应该向外“汲取养分”。具体到我国而言，大学与外部关系主要体现于两方面：首先，大学与作为大学举办人的政府之间的关系。我国现有的绝大多数大学均为公立大学，在政府作为举办人设立大学之后，其在哪些方面可以行使举办人的权利，又在何种方面不能介入大学的管理和治理，是亟待解决的问题。如我国大学迈向现代化的过程中，遭遇的频繁政府干预，诸如本科教学评估、课题申报和评审制度，都体现出现行的大学治理中大学与政府良性关系确立的缺位。其次，大学与社会的关系。无论是人力还是财力上，大学的发展都离不开社会的支持，这种大学与社会的关系在大学发展中是否是必须的，如果外部关系介入大学管理和治理，又应该给予怎样的限制和权利保护，都应在大学章程中得到体现。例如耶鲁大学章程规定“耶鲁大学校长、康涅狄格州州长和副州长”是大学法人机构成员中的3名当然成员，就体现出了大学治理对这种外部资源的天然向往和追求。而我国大学治理中已经出现过这种社会关系对大学的积极或消极反应，但大学章程在制定中显然没有对其作出积极回应，如各高校中的“逸夫楼”就是这种积极关系的体现，而清华之前的“真维斯楼”摘牌不换名引发的争议正是大学与外部消极关系的体现。大学成立之后，从健康发展的角度而言，必然而且必须与外部社会产生各种关系，比如如何吸收捐赠，为提高声誉授予那些杰出人士荣誉学位、客座教授等事项，这些问题作为大学与外部社会关系的体现，也应在大学章程中予以明确规定。

二、大学章程制定中争议的焦点

（一）制定主体

大学章程制定，应当是对大学内部治理机构的“组织法”、内部权力运行的“行为法”、师生权益保护的“救济法”{5}。因此，大学章程要想取得正当性和合法性，就应当由其利益相关人进行制定，包括大学的举办人、大学的行政管理人员、大学教工及学生。但我国现有的大学章程制定，是一场至上而下的运动，是由行政主管部门推动，高校积极响应而形成的，因此，大学章程的制定，从一开始就与广泛参与的自下而上的制定方式不同。就已有的大学章程制定过程来看，就外部关系而言，教育主管部门是推动者，高等学校积极响应；就内部关系而言，高校内部的行政主导或党委主导是推动章程通过的主要力量，师生参与度极少甚至没有。因而，大学章程的制定主体，是多方参与的多元化路径，还是行政主导的一元化模式，是理想与现实的冲撞。

（二）章程内容

一般而言，虽然编写体例略有区别，但大学章程的内容均包括以下最为重要的内容：总体性或一般性规定、大学内部组织结构、教职员工、学生、资产财务后勤等主要事项。但各内容之间在章程中所占比例和重要性各不相同。针对上海交通大学、吉林大学、中国政法大学、兰州大学、华东师范大学等高校的一项研究表明，我国大陆地区的大学章程，一般均按照大陆法系的立法规则，设立总则、分则和附则三部分。分则部分所占比例最高的均为“法人治理结构”，占章程条文总数的三分之一左右，而在教师、学生部分，一般着墨较少，各占十分之一左右{6}。基于对各部分内容重要性不同的认识，有的大学章程将教师和学生部分的内容置于总则之后，有的则将其置于分则的最后部分，也体现出对不同内容重要性的认知差异。

（三）权力制衡

高等学校的运行中充满了各种力量的对比和平衡。就我国的现状而言，大学章程不可避免的要梳理和处理以下三种最为重要的权力配置问题：党委权力、行政权力和学术权力。坚持党的领导是我国不可动摇的基本方针，在高校治理中也不例外；而在行政权力方面，高等学校实行的一般是校长负责制；同时因为高等学校的特殊性，教授治校是现代大学治理结构中最为重要的一环。这三种权力运行的方式各不相同，作用的领域也不尽相同，但不可避免的会发生交叉和影响。大学章程必须对三种权力各自作用的场合和分工、配合做出规制。比较而言，学术权力是最为弱势的一种权力，很多大学章程尽管规定了校、院两级学术委员会在学术问题上的决定作用，但对哪些问题属于学术委员会的决断范畴、学术委员会的运行机制、机构设置等问题均未做出具体规定，在三种权力中，学术权力是最为弱势的权力。对于党委权力和行政权力，尽管所有的大学章程都承认和明确规定了党委领导下的校长负责制，但实践中基于校情不同，呈现出党委独大和校长独大的情况并不鲜见。而高校的“去行政化”也一直是一个热烈讨论的问题。就现有的大学章程而言，基本均对三种权力的制衡问题采取了淡化处理，也就是大而化之的规定，均未触及根本问题，使得三种权力的配置问题因为这种模糊化的处理而矛盾重生。

（四）制定程序

大学章程作为高等学校的内部治理法，应该有极其严格和审慎的制定、修改程序，以保证章程的稳定和合法性。不管作为软法还是硬法，法律的制定过程都越来越注重公民的参与和参加。大学章程制定过程中的有组织、有调研、有参与的“三有”原则{7}，即是对章程制定程序的要求。“三有”原则要求章程的制定必须有高等学校利益相关者的参加，比如教师和学生、作为公立高校举办者的教育行政主管部门等。否则制定出的章程得不到相关群体的认可，就很难起到规范规制的作用。因此，大学章程制定中开放的制定过程、严格的制定程序是保证章程效力得到有效实施的必要保证。而我国目前以教育行政主管部门推动，以高校党委或行政部门主导的大学章程制定程序，无疑与上述要求相去甚远，这也反映了大学章程的制定和实施中师生反应平平甚至不了解的原因所在。

三、现有公立大学章程问题剖析

（一）共性突出、个性不足

就已有的包括上海交通大学、中国人民大学、中国政法大学等知名院校在内的大学章程的内容来看，除了个别的语言表述上的差异外，我国已核准的大学章程从内容到形式上都表现出“千篇一律”的特点，即无论是科研型的大学、还是教学型的大学，无论是“985”、“211”高校还是地方普通高校，从章程上看，基本区分不出来这些大学的差异。绝大多数的大学章程是对《高等教育法》等法律条文的原文照搬，对相关条文既没有细化解释，也没有将其规定的具体制度的内容进行落实。作为不同的大学，其在教师岗位编制、招生考试制度、工资制度改革、职称岗位晋升等方面的差异是巨大的，比如科研型教师和教学型教师在工作岗位上的要求就截然不同，在科研型院校和一般教学型院校中的人数比例要求自然也不同，但现有的已公布的大学章程对上述体现高校自身特色的问题均未作详细规定，使得不同大学的章程出现惊人的“同质化”现象。作为最能体现治校特色和方针、策略的大学章程，却高度一致，个性不足，是运动化制定大学章程和大学治理中高度行政化的弊端的又一次生动体现。

（二）重大关系处理模糊

1．权力界定不清：党委权力、行政权力、学术权力“三权”界定

作为高等院校运行中最为重要和复杂的三种权力关系，这三种权力在大学章程的制定中成为人人都不敢碰触的“雷区”。从应然角度看，高校的治理应当贯彻“去行政化”，实行尊重学术权力、教授治校前提下的党的领导。但实践中学术权力边缘化，校长将行政权力和学术权力集于一身，党委对学校的绝对领导贯穿于人事任用、重大事件的党政联席会议制度上。党委权力和行政权力将学术权力架空和边缘化的现状，在大学章程制定的过程中，仍然得到了延续，因此章程基本均在总则部分申明党的领导，而后对三者关系未作实质界定和理清，使得实践中三者关系平衡时学术权力缺位的现象在章程中得不到明显改善。甚至绝大多数的大学章程对这三种关系采取回避态度，说不清楚就不说的态度导致了党委权力、行政权力和学术权力三种权力界定不清的情况还将继续存在。

2．举办人与高校权利义务规定混同

教育主管部门在高校治理中扮演双重角色：大学的举办人和教育行政的管理人。作为大学的举办人，教育主管部门享有特定的“权利”，但这种权利与作为行政主管的“权力”不同。不能因为教育主管部门既是举办人又是监督者，就对高校享有无处不在、无时不在的管理职能。大学治理中的大学自治的要求，要求做到“政校分开、管办分离”。因此，大学章程应当合理界定大学自治权力与教育行政管理权力之间的权力之间界限，规定大学举办人的权利义务，保障学校的自主办学权。现行的大学章程对教育主管部门的举办人权利没有作出明确规定，而实践中作为教育行政管理人的教育主管部门几乎全面干预高校治理的全过程，包括在大学章程的制定上，这种行政指令式的自上而下的作风也是大学章程突然得到全面制定的唯一原因。

3．权利保护不周：师生权利保护缺失

作为大学最重要和人数最为众多的参与者，教师和学生的权利保护应该是大学章程中不可或缺的重要内容。但纵观现有大学章程，对师生权利的保护缺位明显：首先，对于大学教师和学生以何种方式参与大学治理和章程制定没有作出明确规定，绝大多数的大学章程是在师生并不知晓的情况下由党委或行政部门制定的，从章程的制定到章程内容的规定，都没有体现出师生权利的保护。其次，对于教师关心的职称晋升权利，学生的学籍处理、学位授予等具体权利，绝大多数章程只笼统规定应予救济，但未规定救济的方式、途径和程序。

（三）多方参与缺失导致正当性缺失

大学章程的制定，是大学进行自我治理的首要依据，因此，作为一个自治规范，应当得到利益相关主体的全面参与，多方参与才能保证作为自治条例的大学规章得到全面实现，这也正是大学章程作为软法的优势所在和必然要求。但我国大学章程，在自上而下的运动式制定中，并没有考虑到包括学校行政管理人员、教师、学生、捐赠人等的参与度的问题，基本上在无人参与、无人讨论、无人争议的情况下很快得到全面通过。这样的自治性软法在产生上缺乏正当性，在实施中自然也很难得到呼应和全面落实。因此，大学章程的制定和实施中的多方参与的缺失，也是目前大学章程制定中的硬伤之一。

（四）立法技术粗陋：条文抽象而不具有操作性

大学章程作为学校的基本法和宪法，作为大学中的组织法、行为法和救济法，应当具有实用性和可操作性。但由于对大学章程内容的陌生，受大学治理的粗放式治理的影响，加之制定过程中由于缺乏对大学章程法律性质的了解而缺乏专业人士的介人，我国现有的大学章程在制定中立法技术粗陋，表现为能抽象就不具体，条文撰写粗放而不细致，从而导致一旦发生争议，大学章程就失去了作为标准的可操作性意义。

如《华东师范大学章程》中规定，“学校为在学习和生活中遇到特殊困难的学生提供必要的帮助，《北京化工大学章程》中，第64条规定“学校对取得突出成绩和为学校争得荣誉的学生集体或个人给予表彰奖励；对违反校规校纪的学生给予处分”{8}。作为操作指引，上述条文中对“特殊困难”“必要帮助”“突出成绩”“奖励”“处分”的规定就体现了粗放的立法技术所带来的后患，如果依照这样的规定，对何种学生提供帮助，何种学生进行奖励和处分就不可能实现，高校所期待的促进师生共同进步的愿景也必然落空。如果参照硬法制定中已有的成熟经验，规定“对家庭年收入低于10000元的学生提供5000元的助学奖励；对获得省部级以上奖励的学生集体和个人给予1000元的物质奖励，对违反考试纪律作弊的学生进行开除学籍的处分”，这样的规定显然就体现出了易于操作和简明有效的特征。大学章程一旦制定，就具有稳定性和指引性，如果任由这种粗陋的立法技术充斥于章程的制定中，那么耗时耗力大规模推动出来的大学章程必定是无处可用的故纸堆。为了改变这种情况，大学章程的制定必须宜细不宜粗，必须吸收专业的教育专家和法学人士进行具体的条文撰写和研究，使其具体化而具有可操作性。

四、大学章程实施中存在的问题

（一）实施监督与保障制度阙如

大学章程的实施监督，包括校外监督、校内监督和自我监督三部分。校外的监督包括教育行政主管部门的监督和与大学相关的社会群体对章程的社会监督；校内监督包括教师、学生、纪律监督部门对大学章程的监督；自我监督则指的是当大学章程没有得到真正实施时，章程内部规定的监督手段，如章程监督委员会的监督。

大学章程的内容要想得到有效实施，绝不仅是章程本身制定和实施的问题，还需要强有力和完善的外部保障，如高校的“去行政化”，高校内部人权财权的落实。大学章程的核心就是保证大学自治权{9}。就“去行政化”而言，教育主管部门对高校事无巨细的管理和检查，使得高校受到外部行政权力的严格控制，大学自治的目标难以实现；高校内部的行政权力大于学术权力，或行政权力学术权力集于一身的现状，使得高校中的“三权”很难得到平衡，行政权力一家独大必然扼杀和影响高校的创新和活力，使大学章程所憧憬的多元治理被束之高阁。因此，即使大学章程制定得如何完美，没有这些外部机制和环境的改善，大学章程的实现也只能是空中楼阁。

没有保障会出现大量违反大学章程的现象；没有监督会使得即使违反了大学章程也会不了了之，因为现行的大学章程制定时间较短，实施中的问题尚未集中爆发，但是可以预见的是实施监督、保障措施的缺失，极有可能会成为大学章程实施中的硬伤。

（二）实施救济手段匮乏

一旦出现了违背大学章程实施的情况，现行法律和大学章程均没有为其提供有效可行的救济手段。比如，当教师和学生的权益受损，学校内部的申诉、复议制度、教育仲裁制度如何构建，现行诉讼制度能否给利害关系人提供有效的救济都处于探索之中，使得大学章程在实施过程中存在着大量的法律纠纷的诱因{10}。作为校园自治的“契约”在运行中一旦发生争议如何解决，如何有效保障大学自治权、师生在大学章程中所赋予的民事、行政权益受到损害如何通过具体有效的救济手段进行保护，在现行的大学章程运行一段时间后，极有可能集中爆发，成为不可回避的问题。而一旦出现这些问题，大学章程所构建的教育仲裁制度阙如、仲裁和复议机构缺位，那么这些制度也终将落空，权利也终将被虚化。因此，大学章程实施中的救济手段、措施、机构的缺位，也是章程实施中必然面对的重大隐患和亟待解决的问题。

大学章程制定及实施中已出现和即将出现的种种问题，产生的理论和实践混乱，均源于对大学章程法律定性的错误理解和定位。基于一种多方参与的大学自治“契约”，大学章程的制定必须体现出多方参与、多元治理的自律性契约的软法规范性质。因此，从制定主体和程序上而言，应当赋予利益相关人全面的参与权；在多种权力共同参与的前提下，必须明确界定党委权利、行政权力、学术权力等多种权力之间的界限和分工；作为大学自治的规范，必须针对自身特色制定与每一所大学特点相适应的大学章程；作为权利保护和权力界定的规范，必须对其中可能出现的侵犯权利和僭越权力的情况予以合理的监督和充分有效的仲裁、诉讼救济方式；作为一种规范性文件，必须对其条文制度进行细化处理而具有可操作性。