论高教行政案件中的判断余地之司法审查*

袁文峰

（惠州学院政法系，广东　惠州　516007 讲师）

摘  要：法学对那些模糊而容易产生歧义的法律用语称为“不确定法律概念”。它们经常出现，并为适法者在具体个案中将其内涵加以明确。如果与他的专业知识联系起来，便可以将不确定法律概念划为涉及判断余地和不涉及判断余地两部分。前者应当得到司法的尊重，后者应当进行高密度的审查。在高教行政案件中也是如此，另外,如果这类案件出现作答余地的问题，判断余地应该为其让路。分析我国近年来的几则案例，在司法审查中确立这一理论实属必要。

关键词：高教行政案件；不确定法律概念；判断余地

中图分类号：DF3  文献标识码：A  文章编号：1005-0078（2010）

大千世界事物万千，我们的认识能力有限，我们的语言和词汇更加有限，词语的数量远远赶不上事物的繁多。据说居住在北极圈附近的爱斯基摩人由于常年和冰雪接触——连居住的房子也是冰砌成的，于是有了一百多个关于雪的词汇，这可以说是人类语种中有关雪的最丰富的词汇的一种了。即便如此，随着温度、形状、硬度和颜色的变化，爱斯基摩人关于雪的词汇仍然无法穷尽所有的“雪”。除了词汇与事物的对应成为问题外，我们的话语在不同的情景、采用不同的音调和语调也能表达出同一个词而意思不同甚至是截然相反的意思来。脱离现实生活，逻辑走向极端时，甚至会产生“白马非马”这样的词汇游戏。莎士比亚的著名剧本《威尼斯商人》中的鲍西娅利用词汇的不精确性来解释“一磅肉”，把一磅肉解释成不多不少并且不能带血带毛带皮的一磅肉，贪婪的夏洛克不但举手投降还被反诉，弄得两手空空。一磅肉这个词汇，不是说一磅不精确，而是肉的概念不精确。按照生活经验，因为违约，在身上割下一磅肉，当然是带血带毛带皮的一磅肉。夏洛克胜诉无疑。鲍西娅在肉的概念上大做文章，不过是撒了一个类似“白马非马”花招而已。

最后，读者和听者在接受信息之后，总会加上他们自己的脚注——个人的生活经历、阅读的理解能力来理解词汇。即便是严谨、缜密的法律语言、词汇、概念也不免落入这样的“俗套”，围绕许多的语汇在庭内庭外争论不休[i]，人们总是试图对方接受己方对此的解释。

在假定规则（含法条）合法有效的情况下，考虑到规则的结构一样都是由构成要件和法律后果两部分组成，便可以从此为讨论司法审查行政案件的起点。高教行政同样是将事实涵摄于构成要件中，然后将其进行定性而产生相应法律后果的一个过程。就构成要件而言，涉及到表述构成要件时的不确定法律概念问题，而法律后果部分则涉及到行政裁量的问题。法院可以对构成要件进行全面审查，惟有构成要件中不确定法律概念属于判断余地范围时例外——但判断余地也有不审查的例外。以下部分将以高教行政案件中涉及的判断余地为中心展开阐述。对法律后果部分涉及的行政裁量的问题，有待日后另行分析。

一、不确定法律概念及其司法审查

（一）不确定法律概念的类型

在法律上，对那些抽象模糊、不够明确而容易产生疑义的法律用语称为“不确定法律概念”。不确定法律概念具有流动性的特征的法律概念，其包含一个确定的概念核心以及一个多多少少广泛不清的概念外围。此种不确定的概念，多见于法规的构成要件层面，也有见于法规的效果层面。[ii]比如“适当的”、“必要的”、“相当的”等概念。其相对的是确定法律概念，是指内涵明确、没有疑义的法律概念。两者相比较，“不确定法律概念在法律用语中，随处可见，甚至较确定法律要为数更多。”[iii]

一般将不确定法律概念分为两种：即经验（或叙述）概念以及规范（或需要价值填补的）概念（也称为价值概念）。经验概念涉及实际的标的、事件，也就是涉及可感觉的或其它可体验的客体（例如黎明、夜间、危险、干扰等）。规范概念必须由评价态度方可阐明他的意义，这种评价态度不可避免的含有主观因素。[iv]

Ule（乌勒）将不确定法律概念分为规范概念与事实概念。规范概念与价值概念，事实概念与经验概念大致上相当。对于构成要件领域，Ule以法院对于行政机关的富有创造性的个人价值判断应予尊重为由而主张排除法院完全审查，而不确定法律概念之适用必须渗入法律适用者的主观的价值判断，依Ule之见解，乃仅限于规范概念，于事实概念之适用则可无价值判断之介入。德国的另一位法学学者Jesch的分类独具慧眼，他不是从概念的性质加以分类。Jesch认为每一法律概念都有“概念核心”与“概念外围”。前者为概念内容之绝对确定部分，亦即对其概念属性毫无疑义部分；后者为概念内容之不明确部分，亦即对其概念属性常有疑问之部分。所谓“不确定法律概念”乃系其“概念外围”部分特别广大。因此，其与“确定的法律概念”乃仅有量的差别。[v]

事实上，不论采用哪一种分类的形式，确定的法律概念与不确定的法律概念是共识存在的。对确定的法律概念在适用的过程中不会有疑问，如《普通高等学校学生管理规定》第八条规定：“新生入学后，学校在三个月内按照国家招生规定对其进行复查。”其中的三个月的期间是确定的法律概念，我们在适用的时候不会存有疑问，法院对此进行审查的时候，当然可以全面而高密度的审查。对不确定法律概念进行分类的目的是为了更好的了解它，Jesch 的视角固为独特，也有理解上的意义，但是将不确定法律概念区分为价值概念和经验概念已是通说。对经验概念的审查只需依据具有一般理性的人的标准就可以加以判断，它涉及实际的标的、事件，也就是涉及可感觉的或其它可体验的客体（例如黎明、夜间、危险、干扰等）。价值概念必须由评价态度方可阐明他的意义，这种评价态度不可避免的含有主观因素。[vi]问题是面对价值概念所作的主观性的判断是否依法有效而能逸脱司法的审查？这涉及到司法与行政的分权和专业性优势的问题。这两个问题都强调司法在一定程度上应当尊重行政的决定。就行政官员和法官比较而言，“法官和其他人一样，都只是在某个领域或者某个问题上具备超乎常人的专业知识与经验，在某种意义上都是‘井底之蛙’、只晓得自己头上的一片天。法官的这片天就是法律以及法律所追求的公平正义。法官显然不能超越自己的专业知识、经验，以自己的无知去替代别人的专业判断。当法官介入大学自治领域，理应遵循同样的原则，自不待言。”[vii]不确定法律概念具有双重特征，一方面作为法律构成要件，应当接受司法的全面审查；另一方面，又涉及非法律所能确定的行政专业判断，特别是规范高科技的法规，基于这是行政权力的本质特性，法院应当尽量尊重行政的判断。[viii]

（二）判断余地的类型与不审查的例外

Bachof于1955年在其论文《在行政法之判断空间、裁量与不确定法律概念》中所提出了“专业判断空间理论”（又称为“判断余地理论”）。该理论首先承认法律构成要件是司法必然审查的对象，但是为了尊重行政机关的专业判断，特别是近来的科技法规的规定，在法律构成要件上形成一个独特的行政自我领域，在此领域，司法必须尊重，不得审查。后来Ule发展出“主张有理由”理论，是指在难以确定的情况下，有多种行政机关主张采用的解决方式，只要所指属于“主张有理由”，即具有合法性，法院不得审查。较为保守的Wolff提出“行政机关评价特权”理论，即对不确定法律概念确定其涵义，特别在确定的概念涉及到以后的发展，这时法院无法具有判断的优势，这就是行政机关的特权，法院不加审查。正如Maurer所言，立法者通过不确定法律概念授权行政机关自我负责，法院仅有有限的审查权。由于不确定法律概念有不同的内容，基于行政机关的专业能力与行政经验，对于具体的事件较能了解哪一种主张更有理由。所以相对于法院来说，行政机关在不确定法律概念上做出自我负责的决定，是较为允当的。[ix]

各种理论无非说明行政机关有自己的自留地，在这片自留地里，司法审查只能作有限的审查，尽量尊重行政的判断。Bachof认为行政机关在适用不确定法律概念时，虽无选择行为的自由，但享有“基于行为之不同可能性…得出…不同可能的判断（必然的）结果”的特权。就经验性不确定法律概念而言，理论上虽认为仅有一个正确答案，但实际上此答案却并非经常有着确定无疑的外延，而价值性不确定法律概念实际上更不可能只有一个正确答案。[x]因而行政机关在适用不确定法律概念时事实上有一个“独立的、法院不能审查的权衡领域或判断领域；行政法院必须接受在该领域内作出的行政决定，只能审查该领域的界限是否得到遵守。”[xi]这便是行政机关在法律适用中的判断余地，判断余地属不确定法律概念中的特殊情形，是司法审查的例外。

判断余地的类型有：1、不可替代的决定：（1）考试决定。国家考试及格与否属于行政决定。（2）学生学业评量。（3）公务员法上的判断。(如台湾《公务人员考绩法》第十四条中规定：“各机关对公务人员之考绩，应由主管人员就考绩表项目评拟，递送考绩委员会初核，机关长官复核，经由主管机关或授权之所属机关核定，送‘铨叙部’铨叙审定。但非于年终办理之另予考绩或长官仅有一级，或因特殊情形报经上级机关核准不设置考绩委员会时，除考绩免职人员应送经上级机关考绩委员会考核外，得径由其长官考核。考绩委员会对于考绩案件，认为有疑义时，得调阅有关考核纪录及案卷，并得向有关人员查询。”) 2、由独立的专家及委员会作出的评价决定。如台湾地区文化资产保存法有关国宝古物的指定和古迹的指定。3、预测决定。是一种盖然性的判断，从过去已存在的且已经知悉的事实，根据经验法则，推论将来的事实关系的（盖然性）的发生。4、计划的决定。5、高度专业性及政策性的决定。如台湾地区《公平交易法》规定“公平交易委员会”依法独立行使职权，处理有关公平交易案件所为之处分，对于规定的独占事业具有判断余地。[xii]

以上判断余地的情形也已在台湾地区“大法官”释字第553号解释理由书中阐明。其中涉及高教行政案件的有第一类的“不可替代的决定”，就考试决定和学生学业评量而言，由于当时评分的情形具有不可恢复性——尤其是对整体考生状况要求的拿捏适度和参与教师作为某一领域的专家具有相应的专业知识，由此构成了司法尊重行政决定的有力理由。

但是，判断余地并非绝对不加以审查，台湾地区“大法官”释字第319号中翁岳生、杨日然、吴庚三位“大法官”所提不同意见书和有关学者通说见解认为：如行政机关的判断有恣意滥用及其它违法情事，应当承认法院得例外加以审查，其中可以审查的情形包括：（1）行政机关所作的判断，出于错误的事实认定或错误的信息。（2）行政机关的判断，有违一般公认的价值判断标准。（3）行政机关的判断，违反法定的正当程序。（4）作成判断的行政机关，其组织违法且无判断的权限。（5）行政机关的判断，出于与事物无关的考量，即违反不当连结禁止原则。（6）行政机关的判断，违反相关法治国家应遵守的原理原则，如平等原则、公益原则等等。

二、近年来与判断余地相关的三则案例

（一）不确定法律概念何在：林群英诉厦门大学案和女大学生怀孕被开除案

1、林群英诉厦门大学案——不确定法律概念“报考”

《厦门大学2005年博士研究生复试录取工作意见》第5条规定:“原则上按总成绩高低顺序依次录取。”《厦门大学法学院2005年国际法学专业博士生录取的指导教师及专业方向调剂办法》（以下简称《调剂办法》）规定：“各指导教师从报考自己的考生中按总成绩（初试和复试成绩的综合）从高到低录取。”《法学院录取调剂办法》规定：“本年度国际法学专业将分指导教师招收博士生，由各指导教师从报考自己的考生中按总成绩（初试和复试成绩的综合）从高到低录取。一个指导教师的招生指标录满后，仍有上线考生未能录取的，可由考生自愿申请调剂到其它指导教师的专业方向；如其它指导教师尚有招生指标，并愿意接受调剂的，也可予以录取。”[xiii]厦门大学法学院的《调剂办法》是按照学校意见制定的，从原则与内容上看，并没有与之抵牾的地方，应该是有效力的规定。在诉讼中，原告坚持录取应该按照初试前所报名导师范围的学生依照成绩高低录取，之后，尚有名额剩余时才可以考虑调剂报名的学生。厦门大学认为：“‘各指导教师从报考自己的考生中按总成绩（初试和复试成绩的综合）从高到低录取’一语，并非只限指原先报考时填报了某个导师的考生，还应该包括在征求考生调剂意愿时可能在调剂申请表中填报了该导师的其他考生。因此，丁某某的录取并不存在挤占了廖益新教授的名额问题，而是符合择优选拔的原则。”对这项争议焦点，厦门市思明区法院的判词是：

本案中，由于原告的实际成绩排名是最后一名这一事实的存在，故其未被被告录取。对此，本院认为，被告不予录取原告的行为，并未违反被告公布的公平、公正、公开和择优录取的原则，本案的实际录取情况也完全是严格按照各个考生最终成绩排名顺序，被告的行为符合择优录取和公平、公正原则。

法院用针对原告成绩排名最后的“软肋”的笔锋和“三公”原则以及择优录取原则的为由，犹抱琵琶半遮面地认同了被告对“报考”的解释。法院忘记了，它对不确定概念“报考”是有完全的审查权的，这不同于对学校所作的专业领域判断进行的司法审查，即不存在尊重判断余地的问题。在判决书中，我们看不到它对“报考”的分析、对比、梳理和结论。实际上是放弃了自己审查监督的权力。

不确定概念“报考”是经验概念还是规范概念？当然是经验概念，而常人的理解是倾向原告的。法院和常人观念的背离不可避免的损害了它的权威。可惜的是，二审法院坚持了一审的错误，认为：2005年厦门大学博士研究生国际法学专业拟录取共18名考生，按总成绩从高到低依次录取，该做法并无不当，也未违反规定。

2、女大学生怀孕被开除案——不确定概念“品行恶劣、道德败坏”

2002年10月初，西南某学院大二女生李静突感腹痛去校医院治疗，经诊断是宫外孕，后学校查明这是因暑假期间她与男友外出旅游发生关系而致。于是学校作出决定，将两人处以勒令退学处分。两人不服学校处分，将学校告上法庭，要求学校撤销行政处分决定。重庆市南岸区法院审理后认为，该案不属于法院受理范围，故驳回起诉。[xiv]

学校处分的依据是国家教委颁布的《普通高校学生管理规定》（1990年1月20日发布）第63条及第4款规定：“有下列情形之一的学生，学校可以酌情予以勒令退学或开除学籍的处分：品行极为恶劣，道德败坏者。”该校的《学生违纪处罚条例》第20条第2款：“情节严重和发生不正当性行为者，给予留校察看直至开除学籍处分。”本案应否驳回起诉，在今天看来是不成为问题的，因为新的《普通高等学校学生管理规定》已经对学生结婚的问题开禁了。而这里需要探讨的是适用于当时的国家教育委员会发布的《普通高等学校学生管理规定》的有关条款如何适用，法院如何审查。

沈岿教授认为：就各种讨论来看共有四种解决的进路（这四种进路是：第一，质疑学校的规定，亦即认为学校作出勒令退学处理决定所依据的校规本身存在合法性问题。持这一主张的人士，又主要有两个论证的进路：（1）学校规定没有上位法的依据（以下简称“进路一”）；（2）学校规定无权限制或者剥夺公民基本权利或者重要权利（以下简称“进路二”）。第二类违法性论证并不直接挑战学校的规定，而是质疑学校的决定本身。这一论证也主要有两个进路：（1）学校适用规则错误（以下简称“进路三”）。即便暂时承认校规，成年大学生因为爱情而发生性关系，也不属于“品行恶劣，道德败坏”和“不正当性行为”，不在校规适用的范围之内；（2）学校的处理方式侵犯隐私权（以下简称“进路四”））。[xv]比较而言，进路三是最佳的、最有助益的解决方案。因为这种进路可以解决本案的现实问题，又不至于推翻原有规则。学校把当事人在旅游途中发生的性行为定性为“品行恶劣、道德败坏”，这实际上是公共行政组织（学校）通过解释规则而对个人自主权、隐私权边界进行了一种厘定。实际上，进路三涉及到对事实问题的法律定性，也就是男女学生间的性行为能否涵摄为“品行恶劣、道德败坏”，如果成立，法律后果可为对学生作出勒令退学或者开除学籍的处分。根据以上分析，笔者认为，“品行恶劣、道德败坏”是不确定法律概念，但不属于学校的判断余地的范围，因此法院可以作高密度的审查，以自己的解释代替学校的解释，而不应该对学校的意见表示简单的同意，乃至驳回起诉，而忽略了自己的审查职责。

（二）谁的判断余地：刘燕文诉北京大学案

在1999年的刘燕文诉北京大学案中，校学位评定委员会作出不批准授予刘燕文博士学位的决定确属于学校的判断余地范围（依照我国现行的制度，博士学位的授予可以说采用三级评审制：第一级是答辩委员会，第二级是校学位评定委员会设在各系的分委员会，最后是校学位评定委员会）。由于该案中，学校违反了正当程序受到了一审法院的司法审查（第一次判决），属判断余地司法审查的例外。作为一审的海淀区法院没有运用判断余地理论来进行说理，甚为遗憾。案件的核心问题不是要在司法的判断和学校的判断之间分一个高低，而是在学校内部三级三审中，哪一级享有判断余地？

学生的学位论文三级三审，上一级对下一级享有基本上不受限制的撤销权、否决权，同样地教师在职称评审的程序中也是如此。无独有偶，台湾地区教师升等（晋升职称）同样也是如此。院、校教评会可以推翻系所教评会的决定。台湾地区大学法于1994年修订时采用德国立法例将教师由系所主管直接建议学校任聘的制度改由教评会三级三审，由下而上层层审查。对此，董保城教授认为：教评会对教师升等的审查，在性质上乃是属于行政机关对于不确定法律概念的适用，由于该决定涉及专业性属人性，因此可以划归行政机关判断余地的范围内。此时法院仍得加以审查，但审查密度应该降低。一旦进行多级专业性审查，无异于表明，各级教评会所选任的专家，竟然可以排出一个“专家性”的位阶高低顺序，而这一位阶高低顺序则取决于各级教评会在组织上的层级高低。升等不是权利救济，也不是升官等，只有一种专业见解，不需叠床架屋设置三级三审教评会。[xvi]大陆的论文评定、职称晋升在高校内部三级三审的制度，上两级委员会对下一级的决议享有完全的审查权，各级的权力是重叠的，以至各自的优势没有发挥出来。就论文评定而言，《学位条例》第十条规定：“学位评定委员会负责审查通过学士学位获得者的名单，负责对学位论文答辩委员会报请授予硕士学位或博士学位的决议，作出是否批准的决定。决定以不记名投票方式，经全体成员过半数通过。决定授予硕士学位或博士学位的名单，报国务院学位委员会备案”。由此可见，条例并没有规定上一级委员会完全的审查权，至少没有明确规定，这只不过是现实中的做法，是一种习惯。如何界定各级委员会之间的区别性的权限是行政和司法实务中面对的问题。高校行政认为上两级有完全的、不说明理由的审查权。遗憾的是，在刘燕文案件中，法院并没有对此展开评判。

就考试决定和学生学业评量而言，由于当时评分的情形具有不可恢复性——尤其是对整体考生状况要求的拿捏适度和参与教师作为某一领域的专家具有相应的专业知识，以此构成了司法尊重行政决定的有力理由（台湾地区“大法官”释字第553号解释理由书）。同样，论文答辩也有不可恢复性，并存在专家中哪一级对论文的专业最接近，三级委员会中也存在互相之间应该如何尊重的问题，核心问题是哪一级才是判断余地的真正享有者。判断余地的出发点是尊重专业判断，三级委员会中谁更接近论文的专业领域，当然是答辩委员会。

退一步来说，假定三级都有同等效力的决定权——判断余地，也还存在判断余地审查的例外。法院可以从委员组成的程序、表决的程序或送达的程序进行审查（如本案一审第一次判决即以“未听取刘燕文的申辩意见”和未实际送达不批准授予学位的决定为由，认定北大败诉），以及在同意与不同意授予学位的理由对比中审查表决不同意的委员是否出于与事物无关的考量，即违反不当连结禁止原则的问题。

三、判断余地与作答余地

“考考考，老师的法宝；分分分，学生的命根。”这句顺口溜足见考试及其在学校的重要，入学需要考试，课程学分需要考试；既有国家统考，也有学校组织的考试。以下以考试为角度来探讨司法审查可以深入的程度。我们也可以设想一下：如果林群英在案件中提出另一种思路的答题可行并应计分，法院在司法审查中该如何应对？

德国联邦宪法法院于1991年4月17日一天所作的两件判决成为法院对考试决定审查态度转变的分水岭。于“法律人考试”一案中，针对笔试考试的成绩评定，德国联邦宪法法院提出一套新的司法审查密度模式。德国实务见解向来认为，主考人对于应考人的专业性判断，专属主考人的权限，就应考人的解答是否正确或适当，除非不具有专业知识的理性第三人即可明显看出其不成立时，可以认为逾越禁止恣意的界限而有判断瑕疵。案中联邦宪法法院指出行政法院的一贯立场：“学术专业的判断错误，只有在明显不合理之情形下，亦即逾越恣意的范围，致使法官不能不质疑其判断之合法性时，始得加以审查。”这样的立场过于放任阅卷委员的判断余地，使得评分错误等事情皆由考生承担，这点违反了基本法第十二条第一项（职业自由）和第十九条第四项及第十二条（权利救济）的规定。联邦宪法法院认为，当一个专业性问题存在着不同见解的争议时，应考人不应该因为只是与主考官见解不同因而被判定为见解错误，主考人固然有评价余地，应考人也应享有适当的“作答余地”。[xvii]考试评分固然有专业性判断或整体性评价的特征，然而仍须遵循客观的可以检验的且为一般人所能接受的一般有效的评价原则，在上述判决中，宪法法院明确指出，应考人与命题人或阅卷委员的歧异，不能完全排除司法审查。应考人对于命题或阅卷委员专业上有不同意见，法院仍然必须受理审查，必要时可以延请相关科类专家协助审查。法院于审查命题委员所出具的题目，或阅卷委员所提供的解答，原则上并非直接认定其命题或解答错误，而是应在承认命题或阅卷委员判断余地的同时，也应该尊重应考人的作答余地。由法院得依“一般有效的评价原则”审查考试评分的基础，联邦宪法法院提出了“应考人作答余地”的概念。也就是，应考人答题的内容具有前后一贯的有效论证，且说理合乎逻辑的，应将该见解视为可接受的答案。所谓可接受答案，联邦宪法法院针对医师资格考试所作的判决中指出：应考人的答案具备医学专业知识的内容，而此种内容在专业书籍刊物上曾经有登载（公开发表要件），且一般相同科类的应考人于取得该等资讯上并不困难（容易要件），应考人作答的见解即应视为可接受的概念。因此，阅卷委员享有“判断余地”的同时，应考人也享有“作答余地”。作答余地属于一般评价内容，是法院审查的对象，在必要的时候，法院可以延请专家协助审查。这样就可以避免阅卷委员排斥其他学术见解的“独门暗器”，繁荣学术。遗憾的是台湾地区“大法官”释字319号仍然没有承认应考人的作答余地，却拘泥于德国联邦行政法院以前的完全尊重阅卷委员的判断的观点，让应考人处于特别权力关系之中。[xviii]

学校在组织改卷前，出卷老师会准备好“标准答案”或“参考答案”以为改卷老师评卷的依据。一般情况下，我们会认为两种答案只是称呼的不同，实际上并没有多大的区别。联系应考人的“作答余地”，这两种称呼并非仅仅是用语的不同。“标准答案”给人的暗示是唯一正确的答案，而“参考答案”给人的暗示是该题或该卷有多种答案，所给的只是其中一种，只要能自圆其说都是正确的答案。也就是说，“参考答案”承认应考人在此处有“作答余地”。

在考试程序中，阅卷委员是否尊重应考人的作答余地，最直接有效的机制就是在应考人寻求行政救济前，能够开放应考人阅览卷宗与影印。透过这一程序，可以发现阅卷委员是否脱离一般评价原则，该程序足以抑制阅卷委员滥用判断余地。[xix]阅览与影印考试卷宗是“作答余地”的制度性的保障，没有这一制度，“作答余地”的权利很难实现。同时，阅览与影印考试卷宗也是监督学校办学自主权的有力措施。考察大陆各校的考试分数复查办法，可以说有些许的进步，但在尊重考生的作答余地以及保证考试结果的公开性方面依然令人堪忧，其发展的脚步并不明显，甚至这些问题常常被忽略。

四、小结

每个行使公权力的机构都有着自己的专业知识，熟稔本领域的情势，能够做出比普通人和其他机构更为合适的判断。这便是判断余地提出的现实前提。高教行政案件涉及到高校办学自主权与国家司法监督的问题。判断余地的提出及其例外的司法审查，以及在此过程中对作答余地的尊重，让高校在科研和教学两个主要领域的专业判断受到司法尊重的同时，亦受到司法明晰的审查，做到不骄不纵、驰张适度。

由于我国目前尚不存在机关诉讼的类型，所以这类案件的范围局限于高校与其成员之间的行政案件。在查明案件事实时，必然需要对高校如何适用法律和规则进行审查。上文从他们的逻辑结构出发，对其前段的构成要件所涉的不确定法律概念粗作梳理。从实务来看，我国大陆法院在面对此类案件时并没有从法律和规则的结构出发展开对高校行政案件的审查，往往就事论事，只见树木不见森林，导致司法监督无法真正发挥其应有的作用。并往往惮于侵害高校办学自主权的嫌疑而不敢有司法审查的担当。判断余地的提出不啻给予法院一把解剖刀，让法院能够祛除高教行政中的有害部分而保留有益的部分，让法院在审查高教行政案件时做到游刃有余，不至于给高校办学自主权造成侵害。而锻造判断余地的乃是理论的萃取，让它葆有锋芒。

理论是底土，涵养司法之树。

On Judicial Review of Judging Leeway in University Administrative Cases

YUAN Wen-feng

(Political Science and Law Department of Huizhou University, Huizhou, Guangdong province, 516007)

     Abstract: In law, the ambiguous legal terms are called uncertain legal concept, the frequent appearance of which are left for clear definitions in individual cases by those who apply them. When connected with professional knowledge, the concept can be classified by whether with judging leeway or not, and the former should receive respect from judicature while the latter should receive strict judicial review. So does it in university administrative cases except for answering leeway condition. Taking a wide view of the cases in these years, it is of vital importance to establish this theory in judicial review system.

     Key Words:University Administrative Cases, Uncertain Legal Concept, Judging Leeway

（责任编辑：王青斌）