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舒国滢、王重尧:德治与法治相容关系的理论证成

舒国滢、王重尧| 时间: 2018-11-17 20:20:47 | 文章来源: 《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》 2018年第5期

【摘要】 德治与法治相结合作为一项政治原则久已列入执政党的纲领性文件并得到延续性强调,但学界对德治与法治是否具有相容关系仍缺乏理论共识。德治与法治不仅在抽象意义上具有逻辑上的相容关系,也在历史经验语境下具有理论上的相容关系。一般意义的德治与法治在概念分析维度并无必然矛盾,二者的关系是逻辑上的相容关系。从历史经验的语境看,儒家德治观体现了中国传统德治理念的精髓,现代德治应继承传统儒家德治思想核心理念并予以建构性诠释。经过建构性诠释的儒家德治观不仅符合形式法治的要求,也足以成为实质法治建设的价值观基础。

【关键词】 德治;法治;儒家德治观;形式法治;实质法治


中国共产党十九大报告再次强调“依法治国和以德治国相结合”作为全面推进依法治国必须坚持的基本原则,彰显了执政党坚持德治与法治相结合治理国家的恒定遵循。德治与法治相结合被视为马克思主义法哲学中国化的时代表达和法律发展辩证法的科学体现。虽然德治与法治相结合的原则已在政治领域确立,但在理论领域仍意见不一。一种观点主要基于法和道德的功能互补,认同德治与法治相结合的正当性{1}。另一种观点则有一个釜底抽薪式的批评:以法与道德在事实层面的功能互补支持德治与法治的结合犯了违反休谟法则的范畴错误;在规范层面,道德的统治与法的统治无法兼容,德法并举因缺乏可能性而丧失正当性{2}。显然,在理论上论证德治与法治的相容关系,对坚持依法治国与以德治国相结合的路径和深化全面依法治国具有重要的理论证成价值和实践指向意义。

一、一般意义上德治概念与法治概念的相容关系

要在理论上论证坚持德治与法治相结合的可能性,应首先证成二者在一般意义上的相容关系。将德治与法治的关系问题限定在规范层面,具有强调德治与法治的目的性避免陷入工具主义误区的警示意义,但仅以此为由并不能断定二者互不相容。仅当证立了德治与法治的关系是逻辑上的不相容关系,才能断言二者无法兼容。若证明了一般意义上的德治与法治没有必然矛盾,就可证成这两个概念的相容关系。

作为前提,需要说明德治与法治观念的分类学体系。德治与法治相结合之所以聚讼纷纭,源于德治和法治的观念内涵本身就存在分歧。根据德沃金的见解,法治概念对应着形式法治和实质法治两种观念,前者只单纯主张法律的统治,是一种“规则手册”式的法治观念,后者则在前者基础上承诺特定价值的法治,是一种“权利清单”式的法治观念{3}11-12。类似地,也可将德治概念诠释为两种观念:形式德治和实质德治,前者只单纯主张道德的统治,后者则在前者基础上承诺特定道德价值的统治。实质德治与实质法治属于内涵较丰富的“厚”主张,形式德治和形式法治则属于最低限度的“薄”主张。主张德治与法治互不相容意味着:不仅两种实质主张存在必然矛盾,且两种形式主张也有必然矛盾。然而,可以在概念分析的维度证成:不仅形式德治不与法治存在矛盾,实质德治也不与法治存在必然矛盾。

(一)形式德治与形式法治的种属关系。形式法治归结起来不过是规则之治,这也是形式德治的核心。根据富勒的列举,形式法治的要素有普遍性、公开性、不溯及既往、意义明确、不自相矛盾、期待可能性、稳定性、官方行为与公布的规则的一致性{4}46-91。这些要素的目的是使法律成为公共判断的标准,为社会主体确立稳定预期并指引其依循法律行动{5}。类似地,形式德治的核心理念也可被归结为使道德成为公共判断的标准,为社会主体确立稳定预期并指引其依循道德行动。

形式德治完全符合形式法治诸要素的要求,应视为形式法治的种概念,形式德治因此蕴涵形式法治。首先,官方行为与法律的一致性和官方行为与道德的一致性并不矛盾。如果法与道德要求一致,官方行为可以同时符合法与道德。即使法与道德要求不一致,依然可以同时满足德治与法治的本旨:如认为官方在法与道德冲突时应服从道德,则可视道德为位阶较高的法律渊源;如认为应服从法律,则可视服从法律为道德义务。只有坚持法与道德完全分离的观念,德治与法治才可能冲突——然而此种观念必然排除特定价值,这不再是形式的而是实质的观念。既然形式法治和形式德治都不承诺特定价值,二者就没有任何不相容之处。其次,形式法治的其余要素也可为德治分享。道德作为一种规则必然承诺同等情况同等对待的普遍性。道德体系作为一种体系自然必须不自相矛盾。道德也比法律更加稳定。法律上的期待可能性本来也源于“应该蕴涵能够”的道德法则。任何道德错误都必须具有主观过错才能归责,公开性、不得溯及既往、意义明确性等要素必然为德治所蕴涵,否则就是“不教而诛”。总之,形式德治和形式法治的本旨都在于规则之治,目标是使规则成为公共判断的标准,为社会主体确立稳定预期并指引其依循规则行动,形式德治必然蕴涵形式法治。

(二)实质德治与实质法治的交叉关系。诚然,一些特定的实质德治或实质法治主张了法与道德的完全分离:不仅不存在法与道德在概念上的必然联系,而且所有具体的法体系与道德体系必须截然分离。若将这些观念等同于德治或法治本身,德治与法治确实互不相容。但是,假设某种实质法治观承诺了自然法与自然权利或其他超法律的法理念,此种承诺法与道德的联结命题的法治观就蕴涵了德治;假设某种实质德治观将法律视为政治道德的组成部分,此种德治观同样蕴涵了法治。退一步讲,即使坚持概念论上的法与道德的分离命题,也不必否定具体的法体系与道德体系之间存在联结关系的可能性:如果某个实在法体系本身就承认道德为法律原则,或者某种道德观念本身就主张守法的道德义务,德治与法治仍可兼容。总之,实质德治与实质法治之间没有逻辑上的必然矛盾,二者的关系是交叉关系。

综上所述,可得出一个一般性的结论:德治与法治并非互不相容。如前所述,形式德治与形式法治的关系是种属关系,实质德治与实质法治的关系是交叉关系。由于实质德治蕴涵形式德治,形式德治蕴涵形式法治,因此实质德治蕴涵形式法治。实质法治与实质德治的关系是交叉关系,实质德治蕴涵形式德治,因此实质法治与形式德治的关系也是交叉关系。总之,德治与法治在规范层面不存在必然矛盾,两个概念的关系是相容关系。既然选择相互兼容的德治观与法治观相结合作为治国原则并非无法实现,就不应以德治与法治在理论上无法兼容为由否定二者相结合的逻辑自洽性。

二、法治现代化语境下德治观念的诠释路径

证明了一般意义上德治与法治的相容关系后,还应证成在当前语境下德治与法治的关系依然是相容关系。在全面推进依法治国背景下,我们不仅关心一般性的德治与法治的兼容性,而且关心特定的德治观与法治观的兼容性。由于对法治的渊源、规诫和价值具有更多的重叠共识,对于德治的内涵则有更多的意见分歧,有必要先诠释当前语境下所应建构的德治观的内涵,进而论证历史经验语境下传统德治与现代法治兼容的可能性。以这一特定德治观为例,也有助于具体说明德治如何能够契合法治的规范主张。

(一)澄明德治的实践意义应采建构性诠释方法。德治和法治均关乎我们所处社群的社会实践,考察德治与法治的关系应采内在参与者视角的建构性诠释方法。根据德沃金的论证,基于内在参与者视角对社会实践的解释必定是创造性的建构性诠释:首先要在前诠释阶段确认所要诠释的社会实践,然后发现和赋予社会实践以本旨,最后根据这一本旨指引社会实践的运行和发展{6}65-66。德治作为我们自身所处社群的社会实践,正属于德沃金所称的诠释性概念。我们关心德治理念是出于我国治理实践的需要,并非事不关己、价值无涉地进行历史学或知识社会学研究,对德治的解释应当基于内在视角而非外在视角,不能限于事实层面的因果关系解释。德治理念的立说者当初没有机会考虑到国家现代化转型的问题,不存在德治与法治关系的现成答案,我们对德治的诠释也无法限于追问立说者原意的对话诠释。作为我国治理实践的内在参与者,我们有着论证治式选择的真实需要,必须采取建构性诠释的方法以显现德治的实践意义。因此,探究作为传统法哲学观念的德治在现代政治生活中的意义不可能满足于描述性的思想史研究,而须作评价性的建构性诠释。

我们将首先说明作为前诠释确认的德治实践的范围,然后根据对德治的诠释结果分别论证其与形式法治和实质法治的相容关系。内在视角的法理论必须假定德治蕴含着某种利益、目的与原则,而德治的要求敏感于其本旨,德治的具体规则必须根据这个本旨而建构。我们必须在理解德治思想渊源的基础上,揭示何种诠释能够在整体上最佳地体现“德治”所蕴涵的本旨,然后根据这一本旨阐释德治应当如何适用于现代政治生活。历史上德治思想的倡导者头脑中当然并无完备的现代化法治观念,但德治的核心理念是与法治的治国安邦理路相容而非反对的。假使先贤复生于今日,他们也必然会在坚持德治核心理念的基础上,基于社会历史的变迁重新诠释其德治学说的具体主张。如果我们设想自己与立德治学说的古人处于同一思想境界,而考察国家治理模式选择的时代进程,就可视现代法治为传统德治“老外王开出新外王”的辩证的必然性发展。

(二)对德治的前诠释确认应立基于儒家德治思想。其一,当下法治中国语境下所应构筑的德治观,应首先从对德治传统的理解与解释出发。德治问题的关键在其作为道德价值的正当性、作为法制品德的合法性和作为社会实践的可行性,但这些问题如今与其说关乎确切的知识,不如说关乎对作为历史的德治思想的回忆。必先充当思想史的研究者,如同古人理解自身那样去理解他们,把握作为传统法哲学观念的德治的准确意义,才能对德治进行抽象继承和传造性转化,甚至才能批评德治。

其二,考察德治思想渊源应从中国传统出发,不宜与西方话语相混淆。德治与法治关系问题的重要性在于我们身处其中的我国治理实践,对这一社会实践的论辩和解释必须首先立足于我们这个社群的法文化才有意义。我们先定的“被抛”于中国法哲学的德治思想传统,这在研究活动开展之前就已经先行地植入于历史背景中,研究者不得不重视对这一历史境遇的分析。习近平也在政治局就我国历史上的法治和德治进行学习时强调“依法治国和以德治相结合”,可见这一基本治国方略本然植根于中国思想传统的背景。退一步讲,不论“以德治国”是否等同于传统德治,讨论法治都有必要检讨德治的思想传统。历史地看,“德治”也本为中国固有法哲学观念而不属于西方舶来品,不是“法治”那样的西方舶来品。若以中国“德治”为筛观察西方思想中类似“德治”的德性论法哲学,那是在以中国思想解释西方传统,犹如谈论作为“东方学”镜面的“西方学”。

其三,诠释德治应当限定于儒家主流传统,且限制在“道学”而非“政统”。儒家是倡导德治最有力的代表,德治更有理由归入儒家而非法家等其他学派范畴。在儒家内部,当然更应看重影响最大的权威主流,然后兼及支与流裔、旁子别宗。儒家德治观是其法律理想主义的一部分,对德治的理解应在其法哲学的整体内在体系中把握其意义脉络。既要结合儒家对其德治理想的正面阐述,也应注意其对黑暗政治现象的抨击。中国古代政治一向“儒表法里”,如果政治活动的理论依据并非德治理念,就不应当作为诠释德治的事例,唯有受到儒家德治观认可的政治实践才有这一资格。于此,结合时代继承和发扬儒家传统德治思想精髓,援用这一传统法哲学观念于法治中国建设的志业,具有辩证发展意义。

三、儒家德治观的规范主张符合形式法治的要求

中国的法治现代化进程尚处于初始阶段,虽然必须坚持法治的核心观念和原则,但仍可向着未来敞开着丰富的可能性,博采中西有益的文化价值{7}。儒家德治观属于一种实质德治,如前所述,实质德治蕴涵形式法治,因此儒家德治观的主张蕴涵了形式法治的主张。德治主张道德的统治而非人的统治,要求政府受到道德规范的限制,这完全符合形式法治的要求。在中华法系道德与法律不分的背景下,法是政治道德的组成部分,要求官方遵守法律实为要求官方遵守政治道德之一端,德治于此蕴涵了“官方行为与法律的一致性”。德治既是规则之治,形式法治的可预测性、普遍性、意义明确性、公开性、稳定性等要素就属于德治的必要条件,“礼仪之邦”作为规则治理的社会必然是“法治国家”。

(一)儒家德治观蕴涵“官方行为与法律的一致性”。儒家赞成法与道德的联结命题:政治道德是最高位阶的正式法律渊源,法律是政治道德的组成部分。在中国法律儒家化之后,理、礼、律等要素共同构成了中华法系的法律渊源体系,三者均具有可诉性,足以成为法官裁判的依据。理即客观的伦理道德,又称义理、天理等,是法体系中位阶最高的法律渊源。礼的内涵则颇为复杂,贯穿于学说法(经义)、制定法(以礼入法)、宪法惯例(祖宗成宪)、民间习惯法(礼俗)。礼可以分为礼义和礼制:作为礼制的精神理念,礼义是一种道德信仰;作为礼义的具体、实在的体现,礼制是可以直接适用的法律规则{8}。律是国家制定法,以刑律为主,包括律、令、格、式、科、条、比、编敕、例等。在汉魏六朝的法律儒家化进程之后,政治道德是律的效力来源,律在理论上是依据政治道德而制定的,是政治道德的精神在官方强制中的体现。总之,法的诸要素均属于政治道德的组成部分,而政治道德本身又被视为某种“高级法”,二者是混同的。

基于法与政治道德的一致性,道德的统治就蕴涵了法的统治。儒家并未直接言说官方行为与法律的一致性,但确实主张国家有服从理、礼、律的道德义务。德治的核心内涵即是要求政府服从理,要求政府服从道德等同于要求政府服从最高位阶的法律,这相当于自然法的观念。礼属于道德中的四端(仁义礼智)及五常(仁义礼智信),德治必然蕴涵礼治。礼治不仅是实现“道德仁义”的必要条件,是“教训正俗”依据的学说渊源,也是“分争辩讼”必须服从的价值基础。如果德治蕴涵礼治,则礼治也蕴涵法治。《周礼》一书在中国古代更是有着宪法地位,礼之居于中华法系“根本法”的地位非常契合现代的宪政观念{8}。律作为狭义的“法”虽然位阶较低,也仍应遵守。德礼作为“政教之本”是律令的本旨,而律令作为“政教之用”在理论上是德礼的实现,二者的关系是体用一源、显微无间的关系。既然理、礼、律等要素共同构成了法律体系的组成部分,服从这些要素便意味着服从法律。

(二)儒家德治观蕴涵法治的形式合法性要素。儒家德治观主张通过规则之治实现社会秩序与和谐,这就蕴涵可预测性、一般性、意义的明确性、公开性和稳定性等形式合法性要素。因为缺乏现代化的社会科学知识,儒家法治理想在历史上缺乏切实可行的制度化实践路径,无力防止中国古代专制政府不遵循法律而依据统治者的利益和意志恣意裁判。不过,这种违反法治精神的腐败行为在儒家观念中一直受到谴责,而且如果现代社会科学的研究成果表明独立的司法系统、听证、复议、对警察裁量权的限制等权力制衡机制是保障形式合法性的必要条件{9}93,坚持儒家德治观的规范主张的人也不会拒绝这些手段层面的制度建议。

其一,儒家德治观的法治理想具备形式理性。自古以来,历朝历代都以法典的形式对刑法规范进行一般化和系统化的整理。作为民法的礼制虽未法典化,但存在着系统化的法学(经学)和由法伦理原则构成的“内部体系”。借助由礼义(经义)构成的内部体系,得以体系化的方式发现古代民法的法秩序主导原则间及其与个别规整、规范间的意义脉络,足以满足形式理性的要求。

其二,儒家德治观的法治理想具备实质理性。儒家德治观的理想是根据一般法律规范处理问题并作出决定,而非根据情绪、人情关系、政治利益等法外因素。一个尊奉儒家价值观的法官只会依据一般法律规范判案,而儒家经义和国家律令都是公开的,借助注疏和律例也足以明确这些规范的意义,依法判案就蕴涵了司法的非任意性和可预测性。法官有权依照效力位阶更高的理或礼而超越律令裁判,这不过是上位法优于下位法的应有之义。多元法律渊源相互调和以追求中国式的衡平正义感的审判模式,也仍在法律规范体系约束之下。儒家确实重视调解,但根据人情调解的过程是由庭外的亲邻组织的,虽然官方也倾向于许可当事人自相和解,但在裁判程序中亦只依法办事,“凭法听断”,极少当庭调解{10}51-116。当然,历朝历代难免出现暴君”“昏君”和“奸臣”徇私枉法的情形,然而这不过是被千方百计掩盖的司法腐败行为,并非受到认可的“卡迪司法”。

总之,若对儒家法哲学具有同情之了解,就可认识到儒家德治观的规范主张完全符合形式法治的要求。儒家德治观在逻辑上蕴涵了官方必须在法律的轨道内行事,而依法行事又蕴涵了法治的非任意性和可预测性等形式合法性要素。在中国这一非西方社会的法治现代化转型视域下,儒家德治观有能力成为与形式法治相匹配并证明其正当性的本土资源。

四、儒家德治观蕴涵的经济、社会和文化权利因素

国家治理现代化不仅要追求形式法治的规则体系和运行机制,也应当追求实质法治蕴涵的“以人为本”“公平正义”等价值理念{11}。根据塔玛纳哈的列举,实质法治的要素包括个人权利、尊严权和正义、社会福利,这些要素都以某种程度的民主——政府应当为民众所认可并以此作为政府权威性的来源——为前提{9}99-112。虽然古人头脑中并没有完整的、现代化的实质法治思想,但儒家既可基于满足人之基本利益和需求的目的而认可人权的外在价值,也可直接基于“仁”所蕴涵的人的道德性和人性尊严而认可人权的内在价值。实质法治承诺的权利清单应当视为儒家德治理想的内在要求和必要条件,如此就可从儒家德治观推导出个人权利、尊严权和正义、社会福利,儒家德治观由此蕴涵实质法治观念。

德治所要求的“为政以德”并不是以道德来改造人民,而是要求政府基于“仁”而根据道德的要求来对待人民。《世界人权宣言》将“良心”与“理性”并列为人权的哲学基础,正是源自儒家的仁学观念{12}。近代西方将“理性”而非“神示”作为开出天赋人权的形而上学基础,也与启蒙思想家对儒家天理、人性学说之继受不无关系{13}140。儒家也不会否认这样的观点:只有通过一套保障人民的人身安全和自由以及物质需求与利益的公民权利与政治权利体制,才能重建理想政治秩序{14}。具体来说,儒家认为:人有人的尊严;所有人基于良心对道德有基本的底线共识;理想情况下,官方是承担“仁政”道德义务的主体;不道德的政府是需要纯化的客体;人民是实施纯化任务的主体。这一套主张完全采用了义务本位的话语,但在实质上蕴涵了作为实质法治核心的人权观念。

基于政治必须服务于道德目的的信念,德治要求政府必须承担“先富后教”以满足人民基本需要的社会责任。“富之”与现代自然法的要求一致,都旨在保障和平、生命和免于匮乏的自由等基本权利。由于导致饥饿、贫穷的唯一原因是暴政、苛政,政府必须为此承担不可推卸的积极的政治责任。进一步地,“富之”也蕴涵了“义利之辩”:官方不能“与民争利”,必须保障公平分配、促进社会福利。“教之”则体现了古代自然法的特点,强调人格主义的“积极的权利”,旨在满足人民塑造人格与追求德性的精神需要。管治者不能以“教之”为借口对人民有不合理的要求,而必须“己所不欲,勿施于人”,以彼此如一的行为从事于政治,以身作则向人民作道德示范。且官方必须提供教育,为人民的理性发展提供条件,“王宫、国都以及闾巷,莫不有学”{15}132, “谨庠序之教,申之以孝悌之义”{16}12。“德教”的最终目标是民众“自化”,实现社会自治。“儒家德化的治道,其最后最高之境界即是‘各正性命’”{17}33。在“君德成就”难期之际,民众自我觉醒“致良知”起而“挽回三代之治”亦是重建理想秩序的合理路径{18}188-211。

值得澄清的是,“教之”原则并未否定人民的消极自由。儒家确实承认官方有权实施道德的法律强制,但对这一职权的限制并不比现代法律道德主义为少。首先,德治是对官方而非对人民提出的义务要求,强调“正我”与“正人”的区别{19}251,任何人的不道德行为都是政府失职。“君有罪非民所致,民有罪实君所为”{15}239,孔、孟、程、朱凡是谈到政治问题,都归责于管治者而非归责于人民。其次,“教之”的本质是以教育代替惩罚,以德教的作用缓解政治强制力的压力。德治的理想在于“无讼”“象刑”“刑错”,就连“杀无道以就有道”的“杀”也受到反对{20}257-260。又次,儒家相信德治的效果是出于对人性的信赖,要求政府顺人民自身之道以治其人民,管治者的最高道德是克制谦抑,是限制自己权力而以人民的好恶为好恶的性格{20}260-262。最后,“暖暑居百而清寒居一。德教之与刑罚犹此也”{19}352, “敦德化而薄威刑”要求只在极少数不得已的情形实施官方强制,没有太多余地留给禁止互相伤害之外的道德的法律强制。

综上所述,儒家德治观的“先富后教”观念既承诺了丰富的经济、社会和文化权利,也并未过度侵犯人民的消极自由。不论是先秦儒家的民本思想,还是董仲舒以后的儒家,都不可能否认这些权利观念,这一断言应该没有回避任何问题。

五、儒家德治观蕴涵的公民权利和政治权利因素

儒家德治观不仅包括了经济、社会和文化权利,而且也内在地承诺着公民权利和政治权利。德治要求政治系统运作要符合伦理准则,对政治精英有严格的伦理约束,这一义务话语也可以翻译为对人民的政治权利的承诺。儒家一贯认为,导致严重贫穷、饥荒和一切社会问题的原因是政治腐败专制,只有政治方法才能解决这样的灾难。历史上的儒家士绅也一直致力于在乡村自治、工商行业自治、“邑有大事,士子皆得与议”等方面扩展社会自治,而以“君子有朋”“天下治乱系宰相,君德成就责经筵”“学校议政”等理念与实践驯服专制的努力也一直生生不息{21}。

其一,作为民主价值观基础的“天下为公”和“以德服人”。儒家一直主张“天下者,天下人之天下”,但基于管理的需要又必须有政府,因此对政府提出了“以德服人”的要求:政府必须基于道德而为民众认可,以此作为政权的政治合法性来源。“德”体现为“惟仁者宜在高位”{16}230,政府必须是亚里士多德意义上的“正宗政体”或胡适所说的“好人政府”,否则就会损害人民。有道君子决不会强迫别人服从其“临民”之志,即使人们对他有尊敬佩服之心,集体向他表示愿听从其管治,其人也必辞谢再三,推辞不成甚至会如许由、务光那样逃走以躲避。这不是做作,而是一种把管治者的地位视为公仆职责而非自肥机会的政治责任感的体现。次优的情形则是“以力假仁”:管治者只要能够“发政施仁”并获得人民的同意,在行为层面与有美德的政府并无区别,“久假而不归,恶知其非有也”,也可获得合法性。不论如何,“以德服人”必然要求“得乎丘民而为天子”{16}456,道德高尚的君子必须经过“暴之于民而民受之”的程序,获得人民的同意才有权力组织政府{16}301。“天视自我民视,天听自我民听”, “民之所欲,天必从之”,若有人未经人民同意而胁迫人民服从其统治,必非有道君子。即使舜那样的人若未经合法程序得到人民同意而夺权,也属于非法的“篡”,既是篡权之人,自不能许为圣贤{16}302。晚清儒家士大夫在了解到西方的选举制度后,基于“公天下”与“仁政”的理念,也普遍认为“推举之法,几于天下为公”,是“三代遗意”的最佳实现{21}。由此观之,“天下为公”和“以德服人”足以成为民主的价值观基础:政府必须获得人民的认可,以此认可作为权威性的来源。

其二,相当于政治上言论自由权的“清议”。只有人民有“君有过则谏”的权利,才能实现“三代之治”,德治由此蕴涵政治上的言论自由。现代中国的公共舆论,本亦脱胎于传统的清议{22}。如果政府不能“发政施仁”,则人民享有以“道”来范围“势”的权利,这在积极方面是引“势”入“道”以改善现实政治,在消极方面是持“道”批“势”,以其道德理想对社会政治作批评{18}28。儒家在学术、宗教领域“不宽容”的例子或有之,但在政治领域,从西周的“防民之口,甚于防川”到明清之际的“公其非是于学校”,人民有权批评政府一直是其所坚持的{13}145-146。

其三,相当于公民不服从的“从道不从君”。如果政府不施德治,即使面对国家暴政而无可奈何,人们亦可依据正义而不合作、不服从,抗议、改造国家政策以“匡救其恶”。公民不服从的意涵是对违反官方政策的行为,但出于对道德、良知、正义的重视而不得已所采用的一种手段。公民不服从的目的不仅在于唤起多数人的认同,也在于生活在真实中。儒家“从道不从君”之观念与公民不服从观念正若合符契:臣事君以忠的本旨不在于顺应君主的利益和意志,而在于贯彻社会良知及正义等公共利益。作为政治共同体的成员,个人不应“以妾妇之道”顺应当权者的私意,而应“顺其美”、“匡救其恶”,若事不谐,则“但尽致忠节”,至于成败利钝,则“不计其功”{23}。

其四,相当于罢免权和抵抗权的“揖让”和“征诛”。引“势”入“道”意味着通过改革或革命手段以政治理念改善现实政治。儒家似乎认为人民只在政府有德时才真正“中心悦而诚服”{16}105,不过,如果管治者没有道德却通过欺骗获得了选民团体的同意,其行为并不遵循道德,就属于“治民不法尧舜,则是为暴”{15}272。这种凭借暴力、胁迫手段统治的政府并不具备合法性,与有组织犯罪无异,人民就有权反抗而使之“易位”正是德治的必然要求。如不能以和平的“禅让”方式使之易位,则人民有权以武力的方式“受命放杀”。孟子与董仲舒分别为儒家内部“屈君而伸民”和“屈民而伸君”的代表,他们都将“以力服人”者视为应予诛伐的“一夫”:“独身者,虽立天子诸侯之位,一夫之人耳”{19}252, “残贼之人,谓之一夫。闻诛一夫纣矣,未闻弑君也”{16}64。先秦儒家并未明确抵抗权是否仅属于汤、武一级的诸侯,但自汉高祖以后无人怀疑平民也可直接推翻昏庸的暴君。

综合上两节所述,有理由认为民主基础上的个人权利、尊严权和正义、社会福利等实质法治要素是德治理想的内在要求和必要条件,儒家德治思想足以成为国家现代化转型视域下实质法治建设的价值观基础。历史上儒家心目中确实并无现代化的实质法治思想,但德治的理想秩序既然包含了如此之多的权利观念,至少存在实质法治的胚芽。德治只是在此以往的发展中没有开出法治来,但法文化的演进本来就是要在历史发展中完成自己。从内在参与者视角的诠释来说,儒家德治与实质法治决没有任何不相容之处,而且还是一个本末一贯、谐和统一的整体。如此,从传统德治到实质法治可以是一种“老外王开出新外王”的辩证必然性的发展。

六、结语

儒家德治思想有能力为法治提供内生型的价值观根基,德治与法治相结合不仅具有逻辑的自洽性,也具有经验的可能性。法治与德治的最核心内涵都是规则之治,使规则成为公共判断的标准,为社会主体确立稳定预期并指引其依循规则行动,二者在概念分析维度并无必然矛盾。在历史经验的语境下,谈论德治不能忽视对儒家德治思想传统的检讨,而儒家德治观不仅符合形式法治的要求,也符合实质法治的要求。儒家德治观将法律视为政治道德的组成部分,道德的统治就蕴涵了法律的统治。作为规则之治,儒家理想中的德治也蕴涵可预测性、一般性、意义的明确性、公开性和稳定性等形式合法性要求。基于“仁”所蕴涵的人的道德性和人性尊严以及人之基本利益和需求,儒家以政府义务的话语承诺了人民的经济、社会和文化权利以及公民权利和政治权利,实质法治应当视为儒家德治观的内在要求和必要条件。只有在理论上确立了德治与法治兼容的能行性,才能有效回应反对德治与法治相结合的前提性的批评,进而探究二者相结合的正当性和具体实施路径。

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