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张树义、张力:迈向综合分析时代——行政诉讼的困境及法治行政

张树义、张力| 时间: 2017-01-20 23:54:41 | 文章来源: 行政法学研究

中国共产党员、中国政法大学博士研究生导师、著名行政法学家张树义教授,因病医治无效,不幸于北京时间2017年1月20日10点24分在美国去世,终年63岁。

张树义教授是新中国行政法学的重要开创者,是中国政法大学行政法学学科建设的主要参与者。他一生从事高等教育事业,教书育人,著述成果丰硕,为新中国法学界和法律实务界培养了大批人才。

法治政府网特发旧文,以志纪念。

 

一、行政诉讼的现状及困境

在中国法制史上,1989年《行政诉讼法》的颁布绝对是重大历史事件,因为回溯中国五千年历史,仅在清末民初,中国第一次法律现代化中颁行过行政诉讼法,但因政局混乱、外敌入侵,缺少正常实施的条件,致使很多情况下流于形式。1989年制定的《行政诉讼法》,起因于新中国成立40年后城市化、工业化等全面的现代化,尤其是1978年改革后造成社会结构变迁的大背景,它不仅开启了公民对政府行为行使诉权、维持自己既得权益的通路,而且对中国社会转型起到巨大的推动作用。

然而,对于行政诉讼切不可过于乐观,“五千年未有之制度”,这一说法本身就包含着两个方面的意蕴:面向历史,它表明中国推行现代化方面一种转机的出现,这种转机包含着政治现代化的重要机遇与内涵;而着眼未来,它也在提醒我们,必须认识实施的阻力和艰难,要有充分的估计和保持足够的耐心。但重要的是,毕竟这一切已然发生,需要认真对待。这是历史提供的机遇。行政诉讼的现状如何?它对于中国究竟意味着什么?我们如何才能推动行政诉讼制度向更好的方向发展,从而走向法治行政?这一系列问题是中国政治现代化中必须面对并加以解决的历史课题。

(一)行政诉讼的现状

行政诉讼法》已施行二十余年,关注其现状是研究的起点。表1全面反映了《行政诉讼法》颁布以来法院受理行政案件的总体情况。资料来源于最高人民法院行政庭。说明:1.驳回原告诉讼请求判决的数据从《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《解释》)颁布后开始统计;2.确认违法或无效的判决从2002年开始统计。

首先要关注的当然是案件的数量。从行政案件受理情况看,数量增幅较大。《行政诉讼法》颁布伊始的1989年,全国受理一审行政案件9 934件。借1990年10月该法全面实施之东风,1991年全国受理一审行政案件25 667件,约为1990年的三倍。经历了20世纪90年代中期的快速增长和此后一个时期的停滞、波动后,最近几年继续增长。2010年达到历史最高点,全国受理一审行政案件129 133件,接近13万。从最初的1990年仅13 000件,5年后的1995年达到5万多件,再隔五年的1999年翻了一番,达到近10万件。以后大约总维持在这一水平。

表1:全国各级人民法院审理一审行政案件情况统计表(1989-2011年)(表略)

20世纪90年代中期和最近几年案件数量上涨,跟最高法院的司法政策有明显关系。在1993年10月最高法院召开的“第二次全国法院行政审判工作会议”上,主管副院长指出“目前有些地方行政案件少……需要引起我们的高度重视”,并要求各级法院“积极大胆地依法受案,尽快解决行政诉讼告状难的问题”。[1]2006年,中央办公厅、国务院办公厅下发《关于预防和化解行政争议、健全行政争议解决机制的意见》后,最高法院就行政诉讼问题发了多个文件。其中2009年一个文件严辞要求地方法院“不得随意限缩受案范围”,坚决清除限制行政诉讼受理的各种“土政策”。[2]但总体情况并不理想,并没有出现预想的起诉人“蜂拥而至”,相比于民刑事案件,行政案件显然太少。尤其是在中国政府机构数量庞大、对社会生活的介入与干预十分宽泛、官民关系十分紧张的情况下,每年近十万件的行政案件可以说不成比例。直到2007年,行政案件开始平缓上升,但到2011年,受理案件的总数也就是135 000件。按全国人口平均计算,大约每一万人一件行政案件。一家典型的基层法院大约受理40件行政案件。在法院当年受理的700万各类一审案件中,行政案件只占1.8%.

表二:2006年全国法院审理各类案件情况(单位:件)(表略)

从上表可见,行政案件只占全国一审各类案件的1.8%,是民事案件的2.1%,即民事案件是行政案件的近50倍。当一个国家向公民敞开了法院的大门,却很少有人问津,这不能不令人深省。

同时,我们尚不清楚的是,有多少行政纠纷没能进入法院大门?原告起诉而法院裁定不予受理的,数量相对较少。[3]法院对于原告起诉既不受理也不作裁定的,缺少相关统计,但此起彼伏的大量群体性事件表明,数量当不在少数。除了被法院拒之门外的,更多的当事人选择了忍受,或以法外渠道解决。在有些领域,与浩瀚的执法数量相比,行政诉讼案件少得不成比例。例如,行政处罚案件始终占受理案件的大头,但相比于行政机关作出的处罚而言,其数量仍不成比例;税收数额每年以惊人的速度增长,税收行政诉讼案件多数年份只有几百件。[4]一个不能提供有效救济的诉讼制度,最大的危害是挫伤了人们对制度本身的信心。由此,政府赖以存在的信任作为一种社会资本愈来愈稀缺。

(二)行政诉讼的困境

受理案件数量虽不能据以对行政诉讼作出全然的判断,但却提供了很好的分析素材。全面的分析既不可能,也不必要。下面只是择其要点加以剖析。需要进一步分析的,是行政诉讼的内涵,包括诉讼过程中的撤诉以及作为最终结果的判决。原告提起诉讼主要是对行政机关的某项作为不服,因而,对被诉具体行政行为是有效维持,还是无效撤销,以及法院改变被诉具体行政行为的变更判决,这三种判决大概最能反映法院对公民权益的保护,以及对行政行为的监督与制约。

上面图1就是对法院这三项判决走势(包括变更判决)所作的描述。该图显示了维持、撤销和变更三种判决之间的关系。在比例上,对具体行政行为的维持判决明显高于撤销判决,在许多情况下高出的比例占到大约50%。只是在20世纪90年代末期之后的一段时间,二者的比例基本持平,个别年份撤销判决甚至略高于维持判决。这是在最高法院感觉到维持判决高于撤销判决状况的危害,威胁到行政诉讼制度和影响法院的权威的情况下,多次发文强调才出现的情况。最高人民法院2000年公布了新的司法解释,按照这一司法文件,法院受理行政案件的范围明显得到扩大,[5]许多影响行政诉讼案件受理的疑难问题有了答案,种种因素对法院既是压力,也成为动力,使法院受理案件有了改观。但是,在现实力量对比不作改变的情况下,法院一时的努力难以为继。随后维持判决高于撤销判决比率的情况又恢复原状。聊以自慰的是,变更判决因其带有对具体行政行为的否定意味,可以补强撤销判决,由此稍微缓解人们对行政诉讼处于尴尬境地的疑虑。虽然不能说原告提起行政诉讼就一定有理,但考虑到行政大面积违法的存在,公民提起行政诉讼的种种艰难,其诉讼请求没有得到法院的满足与支持时,就更加深了我们对行政诉讼的失望。这种失望可以在撤诉问题上得到进一步的印证。

撤诉方面有两个值得注意的现象:一是撤诉率高。法院本来受理的案件数量就少,在这数量有限的案件中,又有相当部分案件最终是以撤诉结案。据何海波博士的研究,全国一审行政案件撤诉率从未低于1/3,最高年份(1997年)达到57.3%![6]二是与法律规定相左。在制定《行政诉讼法》过程中,立法者对撤诉问题可谓用心良苦。本来撤诉是原告对自己诉权的处分,根据当事人意志自由的原则,原告享有起诉和撤回起诉的权利。但立法者却规定,原告须提出撤诉申请,并须经法院审查批准。这种规定的目的在于,原告在行政诉讼中势单力薄,一旦起诉后受胁迫而撤诉,行政诉讼就无法进行。这一制度安排透出浓重的司法职权主义色彩。但是,依靠这一规定就能保证原告的权利吗?借助司法职权就能抗衡强大的行政权力吗?

当事人提起撤诉是由多种因素决定的,其中最根本的是迫于行政机关的压力。可以将行政诉讼看作是公民、行政机关和法院三方力量博弈的过程。原告提起诉讼而又选择撤诉,大多是受行政机关的威胁而违心选择。因为一是被诉行政机关掌握着“生杀大权”;二是被告经常性地“管着”原告。原告会很现实地在诉与不诉间权衡,诉讼只是一次性的利益维护,但原告却一生要受行政机关的管束,原告若坚持不撤诉,结果可能是“赢了一个案子,输了一辈子”。在不能根本性改变行政权强大、公民权与司法权弱小这一事实的情况下,原告往往会考虑长远利益,忍受对自己权益的侵害而选择撤诉。

行政机关的反应如何呢?其实,“无论是原告迫于压力的撤诉,还是法院动员原告撤诉,都是因为惧怕手中掌握着各种资源支配权、各种事项决定权的行政机关”。[7]行政机关对于在行政诉讼中当被告,缺少正常心态,觉得败诉有损“面子”、“威信”,尤其是耽心败诉的实际后果,认为败诉后往往“工作不好开展”,甚至败诉会损害行政机关的实际利益(如罚没收入等)。尤其是官员管治的正当性不是来自于民意,而是取决于行政绩效。许多地方搞行政绩效评价,要统计行政案件的败诉率,甚至实行行政审判“一票否决”。虽然一个案件败诉还不至于摘去“顶戴花翎”,但先进一定是评不上了。[8]因此,总是千方百计争取原告撤诉,或威逼、利诱原告,或疏通法院,自己不能说服法官时,则动用更高级别的党政领导,向法院“打招呼”。笔者曾问过某省高院的院长,有没有行政案件未遇到行政干预?答案是“几乎没有”。其中的道理很容易理解,当官员头上的“乌纱帽”取决于政绩,而不是民意时,其结果一定是政绩压倒民意、权力制服权利。

无论是就行政诉讼中的司法权威,还是从通过设定限制撤诉以保护原告利益的制度设计,法院无疑起着最为关键的作用。但在现实制度框架下,在原告、被告和法院的三方博弈中,法院也不可能有大的作为。按照行政诉讼管辖制度,绝大多数行政案件都是由被告所在地的基层法院管辖。县法院所面对的是庞大的行政组织系统,加之法院的人、财、物均受制于这个系统,法院难有作为。最高法院曾试图通过提级管辖、异地管辖,[9]摆脱法院的尴尬境地,但在总体制度不做根本改变的情况下,法院只能在原被告双方间作些协调处理。事实上,最高人民法院只能是尽力而为。因为法院缺乏独立性和权威性,司法能力孱弱,在行政审判中不得不大规模地运用“协调”方式来处理案件,而《行政诉讼法》所赋予的解决行政纠纷、监督行政权力和保护公民权利的功能难以充分实现。

上述表明,在诉讼博弈过程中,法律被虚置了。正如何海波所说:“我国行政诉讼中撤诉率高的真正原因在于当前行政诉讼缺乏良好的制度环境,行政权缺乏制约,原告缺乏基本的安全,法院缺乏独立性和权威性。撤诉是原告、被告和法院‘合谋’中止诉讼”。[10]

最后要考察的是执行问题,执行在司法过程中是一个不起眼但却是非常重要的环节,它不仅关系案件最终结果的实现,而且涉及国家权威。判决并非案件的最后终结,依赖于判决的执行,行政案件才算结束。据历年统计,在行政诉讼案件总体上增长的同时,对行政裁判的执行案件(包括对原告和对被告的执行)却逐渐下降。经过法院裁判的行政案件进入强制执行的比例,从《行政诉讼法》实施初期的73.7%,到2010年减为7.2%,不到原来的十分之一。在全国普遍存在“执行难”的背景下,这恐怕不能理解为司法的权威提高。其中的原因,部分地归结于法院在裁判时考虑了后续的执行问题,努力做到“案结事了”;同时也可能说明,诉讼当事人对生效司法判决的服从程度在提高,抵触在减少。

与此形成鲜明对照的是非诉行政行为的执行问题。全国非诉执行案件的数量远远高于行政诉讼案,虽然它在20世纪90年代快速上升,1999年达36余万件的高峰;以后出现下降,但最少也有近20万件。这不但远远高出对行政裁判的执行数量,甚至明显高于所有行政诉讼案件的数量(见图2)。一些基层法院行政庭的主要业务不是审理行政诉讼案件,而是处理非诉执行案件。以至于有人戏称人民法院为行政机关的“执行局”。

虽然在实践中,有少量(但占显著比例)的非诉行政案件被法院裁定不予执行,而且最近几年这一比例有所上升。2006年,法院裁定不予执行的占5.1%, 2010年达10.2%。但却明显高于法院当年在行政诉讼中判决被告败诉的比例(7.8%)。这一方面说明,法院坚持“明显违法”的审查标准,对行政机关的执行申请不是照单全收,一概执行。这有利于保护公民、法人和其他组织的合法权益,避免法院沦为行政机关的执行工具,并监督行政机关依法行政。但从另一方面看,裁定予以执行的比例明显高于原告败诉的比例这一事实,却也不可避免地使法院沦为行政机关的执行工具。

行政机关申请法院执行案比例远高于行政诉讼案,这一事实产生了令人担忧的后果。因为在性质上,申请执行案是行政机关借助法院来实现其意志,虽然有一道司法审查关,法院可借此以实施制约与监督。与公民起诉难、受理难、胜诉难之三难相比,行政申请执行案似乎很顺利。公民由此认为法院沦为行政机关的执行工具,从而视行政诉讼为畏途。这显然严重损害了司法的权威。

(三)小结

行政诉讼所存在的种种问题,凸显了中国法制建设的难度。其中所反映的问题值得深思。行政诉讼最主要功能是保护公民权益,但理想是美好的,现实却是残酷的。笔者更愿意将《行政诉讼法》的颁行看作为民主这架机器的“开关”,而不是民主的实现,它不过提供了公民作主的一个机会,而这种机会的实现,取决于许多因素,其中尤以司法为重。

司法承担两大功能:一是法律功能;一是政治功能。前者主要表现为纠纷解决,后者则主要表现为政策形成。中国的行政审判在法律功能上差强人意;而在政策形成功能方面,几乎是无所作为。行政诉讼成为最缺少确定性、难言公平性的场域,因此,建立一个独立、权威的司法体制,是中国实现法治的重要前提和当务之急。中国的体制改革中,司法出现了严重的利益地方化、部门化的倾向。通过近30年的发展,我国法院已经初步具备了相应的职能和权威,公众对法院作为“说理的最后地方”已经有了广泛的认同,因此,改革司法体制,建立一个相对独立的司法系统,以消解广泛存在的社会矛盾,是中国改革的不二选择。

行政诉讼法》实施二十多年,法院惨淡经营,却仍然走不出艰难困厄的局面。案件数量少,判决结案率低,原告胜诉率低,撤诉率和驳回起诉率高,上诉率和申诉率高,足见行政诉讼解决行政纠纷、保护公民权利和监督依法行政的功能严重受挫。操作规范层面的完善,“严格执法”的要求以及“和谐司法”的摸索,都没有给这部法律的实施带来实质性的改观。最近几年,有些指标反而每况愈下。司法权威不加强,审判独立的问题不解决,行政诉讼永远摆脱不了困境。《行政诉讼法》的修改,必须在司法体制上有所突破;不然,成文法律的修法没有多少意义。

然而,对于行政诉讼的困境又是可以理解的,司法系统付出了极大的努力,但社会现实在制约着法院的制度能力。借用一句古语,“非不为也,是不能也”。尤其是,中国社会正处于转型时期,利益分化造成各种社会矛盾十分复杂。需要深入到社会转型的变迁之中,认识到改革所造成的深刻社会变化。同时,由于政治制度改革的滞后,我们实际上处于深刻的法治悖论之中。

二、社会转型与法治悖论

(一)社会转型与行政诉讼

毫无疑问,行政诉讼以中国社会的转型为背景,要理解行政诉讼,无论是《行政诉讼法》的颁行还是实施状况的困惑,都须以社会变化为背景去着眼。

早在制定《行政诉讼法》之初,有人认为行政诉讼太超前,中国还不具备实施行政诉讼制度的基本条件。大多数人则认为,号称“人民共和国”的国家,保护公民权益不受政府权力的侵犯不言自明。在此意义上,行政诉讼制度的建立不是超前,而是滞后,它应当随着革命胜利的一声炮响而建立。在今天争论《行政诉讼法》是超前还是滞后,已没有多大意义,重要的是,为什么《行政诉讼法》没有随着1949年共和国的建立而诞生,却是在40年后的1989年制定?这必须到中国改革所造就的社会结构变迁中去寻找答案。

行政诉讼法》在中国当代的出现,既属偶然,也是必然。它的根源深埋在中国体制改革所造就的社会结构变迁之中。说其必然,是因为新中国成立以来,逐步形成了高度集权的“单位”体制。[11]在这种体制中,个人依附于“单位”,“单位”则隶属于行政,政企不分、政事不分、政群不分,一切组织都纳入行政层级隶属系统之中。在这样一种社会结构中,人们发生纠纷时,习惯思维是上单位、找领导,而不是西方现代社会那样去法院打“官司”,行政诉讼没有存在的必要。

中国改革中,高度集权的单位体制开始解体,政企分开、政事分开、政群分开,企事业和社会团体脱离单位体制,逐步成为具有独立自主权的社会组织,个人也在逐步摆脱对单位的依附地位,具有独立人格。面对市场,企业需要自主经营权,个人要有自由选择权。为确保组织和个人的独立自主权,关键是他们的权益受侵害时,能通过有效的制度保障救济。这就提出了行政诉讼制度的需求。因此,中国体制改革造就的社会结构变迁,是理解行政诉讼的关键所在。然而,行政诉讼制度建立的必然性,不能排除其偶然性。说其偶然,是因为一项制度的有效运行并不随制定一部法律就能来到,需要许多条件。从《行政诉讼法》的制定看,基本上是从西方移植而来,本土资源并不丰富。社会条件尚不具备,观念认识也不充分。因此,行政诉讼制度并非生发于中国土壤。行政权的强大,司法权的弱小,即是不容忽视的基本事实。这就可以理解,中国的《行政诉讼法》为什么会在颁布后处于困境。说行政诉讼是偶然,并不否定必然。中国正处于社会转型的过渡过程之中,一方面,社会转型表明社会需要建立行政诉讼制度的必要性;但另一方面,社会转型也说明,各种社会条件并不充分。我们不能因为其偶然,就否定行政诉讼制度对于中国的意义,同样,也不能因为其必然性,而不充分估计行政诉讼实施的难度。因此,真正重要的问题是,需要面向未来探讨如何推动行政诉讼进入健康发展的轨道。

(二)行政诉讼与法治行政

中国的社会转型具有多方面的意蕴。经济上,是要从计划经济转变为市场经济;政治方面,则是要从集权社会转向民主社会;在法律方面,是要从人治社会转向法治社会。

政治的核心问题是管治的正当性。不同的社会结构,反映着政权正当性的不同观点。1949年,中华人民共和国成立,但这种政权的合法性是建立在暴力基础之上。毛泽东的“枪杆子里面出政权”,再恰当不过地作出了说明。1949年之后,这一逻辑仍然被沿袭。在三年国民经济恢复之后,国家动用政治权力,迅速建立了高度集权的单位体制。将全中国人民组织进全能主义的社会结构之中。我们不能否认这种体制的功绩:迅速建立了国家的工业基础。但是,马上得江山,却不能马上治江山。频繁的政治运动不仅带来严重的社会动乱,也耗尽了国家权威资源,从而使国家统治的合法性出现危机。得力于中国的体制改革,告别了以阶级斗争为中心的政治策略,国家政治转向以经济建设为中心。改革中我们提出了让一部分人先富裕起来,建立小康社会的目标。30年改革最大的功绩就在于这一转向,调动了广大民众的积极性,由此实现了国民经济持续多年的发展。但是,经济发展了,各种社会矛盾却层出不穷,此起彼伏的群体性事件的实质是挑战政府统治的正当性。一个政府仅仅实现经济发展并不能获得持久的权威,甚至经济发展都不是政府的主要职责,政府的职责在于社会秩序的稳定和人际关系的和谐。党的十四大适时提出建立和谐社会的目标。对于社会和谐来说,最为重要的着眼点是要消除各种社会纠纷与矛盾,实现社会公平与公正。

和谐社会作为目标已经提出,但远不是社会现实。相反,各种社会矛盾与纠纷越来越尖锐,冲突越来越激烈。群体性事件的频繁足资证明。据统计,2003年全国党政信访部门共受理1 272.3万人(件)次公民来信来访,比上年上升4.1%,其中,中央和国家机关受理信访量上升46%,国家信访局受理信访量上升了14%;全国党政信访部门共接待公民集体上访的31.5万批次,712万人次,分别比上年上升了41%和44.8%,其中50人以上的集体访批次和人次分别比上年上升33.3%和39%,单批集体访人数达800余人,创单批次进京上访人数的最高记录。2004年第一季度,国家信访局受理来信同比上升20.2%,接待群众上访批次、人次同比分别上升99.4%和94.9%。[12]对于这种信访攀升的状况,国家信访局局长概括为“参与信访活动的主体成分多元化,信访总量持续上升;反映的问题相对集中,处理难度加大;集体上访、越级上访、重复上访增多;组织化趋势明显增强,过激行为时有发生。”[13]2005年5月1日,国务院新修订的《信访条例》实施,全国信访总量持续12年攀升的势头得到有效遏制。但并不意味着冲突与纠纷得到有效解决。强力的接访、截访只是表面上缓和了国家层面信访的压力。看来,解决这些冲突与纠纷,需要深层次的制度变革。

法律是社会的产物,不同的社会结构,内在着对法律的不同要求。当政权的正当性来自于“枪杆子里面出政权”,法律自然会被轻视,即使制定了法律,作用也有限,更多的时候法律只是摆设,甚至遭到践踏。建国以来,我们也制定了《宪法》与一系列基本法律,如婚姻法、刑法、刑事诉讼法等,但更多的时候都处于虚置地位,连国家主席刘少奇拿着宪法都不能捍卫自己作为公民的权利,即是明证。最为极端的是十年“文化大革命”中,“公检法”被砸烂。正是从这种血的经验教训中,我们开始了震惊世界的经济体制改革,工作重心转向了经济建设。法律的命运也出现了转机,最为流行的说法就是,“为经济建设保驾护航”,法律成为护卫经济发展的工具。我们不排除法律的工具功能,但是,如果法律仅仅作为工具,那么法律所内含及其所追求的价值,即社会的公平正义就会被忽略。如同经济建设不能作为最主要的社会目标一样,它需要被社会和谐所替代,法律也不能仅仅作为工具,其价值的最终体现则是法治。建立和谐社会,正需要法治社会。和谐社会与法治社会有着内在的契合。

社会和谐首先意味着秩序,如何实现社会有序?和谐与秩序意味着公平正义。和谐社会所内含的秩序与公平暗合着法治社会的要求。人们需要法律,是因为必须借助规则来形成秩序,在规则支配下,人们可以预期、安排自己的生活。但可以追问的是,需要什么样的规则与秩序?如果仅仅强调规则或秩序而忽视其内在的价值,则一个集权的社会是最重视规则与秩序的。希特勒纳粹时期,连迫害犹太人都要制定《排犹法》,可见其对规则的重视。中国的计划经济也是一种秩序,但这种秩序是以牺牲个人的选择与自由来获得效率。计划经济失败不在于没有效率,而在于对个人自由的限制。通过限制个人的选择自由而推动经济发展,这种效率对于个人又具有什么意义呢?法治社会所需要的规则是体现社会公平正义的规则。当我们提出建立和谐社会时,不证自明地就是相应建立法治社会。法律在和谐社会的命运就不再仅仅是工具,而是值得作为追求的终极目标,真正实现社会依法律之治。

(三)社会转型中的法治悖论

黄宗智最早提出中国是一个“悖论社会”。[14]在他看来,悖论指的是个别违背理论预期的现象,更是指一双双相互矛盾、有此无彼的现象同时存在。他用悖论社会概念试图提出一个不同的认识方法,从实际出发,使用悖论社会概念来突出它们违背西方理论信念的实际。这些悖论是理解社会转型期矛盾四起的关键,也是顺利实现社会转型的关键所在。那么,我们都面临着一些什么样的悖论呢?

悖论之一,是法律表达和法律实践的矛盾。黄宗智在清末法律的研究中发现法律表达与法律实践存在诸多背离。[15]民事诉讼不多,因为意识形态认为这种诉讼不应当有,但法律实践却表明,民事诉讼案件占了县衙门处理案件总数的大约1/3,且官方话语中所谓的“细事”案件,实际是地方衙门处理事务之中的极其重要和占相当比例的一部分。再如,一般良民是不会涉讼的,如涉讼,多半是受不道讼师的唆使。但实践表明诉讼当事人大多数是普通人民,上法庭多是为维护自己的合法权益而迫不得已。又如,县官们对民事案件多采取调处方法,运用道德教诲子民,而不是依法判案。但法律实践展示的却是另外一种景象,衙门处理纠纷的时候,要么让庭外的社区和亲族调解解决,要么就是法官听讼断案,依律办事,县官本身极少在庭上进行调解。值得注意的是,这种法律表达与法律实践的悖论现象不仅在民国时期延续,及至现代,这种悖论现象在行政诉讼中同样体现。《行政诉讼法》宣示的目标:保护公民、法人和其他组织的合法权益,监督行政机关依法行政。但实践中该目的实现得并不理想。法院对公民合法权益的保护,不是十分有力;法院对行政活动进行了监督,但更多的时候,法院却是在维持政府的决定。法律的表达与法律的实践经常是脱节的。由此我们不得不将视角转向政府。因为这一悖论的出现,是受更深层次的矛盾所影响。

悖论之二,与上述悖论有关,它关涉到政府的地位。我国的社会转型具有某种“规划的社会变迁”的色彩,也就是说,在这场社会转型过程中,政府始终居于主导地位,人们也更多地寄望于政府。在市场经济逐渐扩展、“市民社会”逐渐成长的情况下,政府虽然蜕下了“全能主义”的华丽外观,但“社会依然弱小且残缺不全,社会中间阶层和组织的成长壮大尚待时日……国家依然保有对社会不仅政治上而且道德上的优势地位,因为人们依然习惯于国家对社会的广泛干预、控制、管理和统治”。[16]

在这场“国家主导”的社会转型中,“行政权力”是主要依靠的转型工具。对于这种依靠程度,有学者概括为“对行政权力的倚重和对立法机构的轻忽”,[17]该概括虽不免偏颇,但我国的行政权在计划经济体制之下就一直处在强势地位,立法权虽然被赋予了至高地位,但行政权在日常的经济和社会管理中,一直发挥着积极而广泛的作用,这种状况并没有因为改革而发生实质性变化。同时,相对于立法权和司法权,行政权力的确更加具有主动性、灵活性和直接性,“与相对人有着更经常、更广泛、更直接的联系”,[18]在面对社会转型期多变的社会现实、多层次的利益需求以及多方位的管制需要时,行政权力发挥作用的空间相对更大,“国家主导”一定程度上具有“行政主导”的特色。

行政主导的局面将法院置于十分尴尬的境地。法院想按照《行政诉讼法》的要求保护公民的权益,但时时感到力不从心;法院也想履行《行政诉讼法》赋予的监督行政机关依法行政的责任,但为了维护行政权威,经常勉为其难地判决原告败诉。在这种矛盾心态支配下,行政诉讼出现了“协调转向”。[19]2006年9月4日,中共中央办公厅和国务院办公厅“两办”罕见地下发了《关于预防和化解行政争议,健全行政争议解决机制的意见》。全国各级政府和法院迅速采取行动,调整政策。最高法院相继针对农村土地征收、城市房屋拆迁、企业改制、劳动和社会保障、资源环保等领域的群体性行政争议发布了多个文件,要求地方法院“尽可能通过协调方式加以解决”,[20]或者“注意最大限度地采取协调方式处理”。[21]在2007年3月举行的第五次全国行政审判工作会议上,“探索和完善行政案件协调处理新机制”成为重要主题,地方法院交流协调和解的经验,最高法院院长肖扬在报刊上撰文强调:抓紧制定行政诉讼协调和解司法解释。[22]

尽管《行政诉讼法》规定了行政案件不适用调解的原则,但法院已经不再强调依法判决,而是强调协调处理。正如何海波的评论:“行政诉讼的协调转向,虽然包含有对法院只考虑依法判决,不考虑社会效果(这曾是一个严重问题吗?)的纠偏意图,但更主要的是司法缺少独立和权威的前提下的无奈之举。当整个司法系统高调宣扬行政诉讼协调和解时,法院放弃的不仅仅是司法机构的裁判权,还有对行政诉讼困境的挣扎。法官们在他们无法克服的制度缺陷面前集体妥协了、认命了,曾经凝结在撤诉审查规定上的司法理想失落了。”[23]

其实,行政主导与行政诉讼之间的冲突是由更大的背景所决定。在中国法律现代化过程中,国家建设与法律建设有某种微妙的结合。国家在现代化过程中居于核心和领导地位,现代法律制度要靠国家来建立,但法治的实现要求限制专断的权力,保证个人自由,它们又要通过法律的实施来实现。“显然,人们对国家的期待和对法治的要求里包含了某种矛盾:既要求用法律来限制国家权力,同时又把实现法治的希望寄托在国家身上。”[24]这种矛盾可以称之为“法治悖论”。在梁治平看来,这种法治悖论贯穿中国法律现代化的始终。中国法律现代化始于近代民族生存危机,“救亡图存”成为早期现代化的主要驱动力。它赋予国家一种独特的历史地位的历史使命,国家不仅要缔造和保全民族,而且要改造落后的社会,由此产生他所称之的“规划的社会变迁”。[25]但实际上这个主导社会变革的国家也是被改造的对象。在这种法治建设的进路中,法律主要不是作为对国家权力行使的约束,而是作为强化国家政权力量进行社会改造的工具。实际上,以国家权力推行法治也可能会强化国家权力,而不是有效地规制国家的权力。如何解决这一矛盾,梁治平的观点是“引入社会之维”。要走出国家悖论的困境,仅依靠国家的善意和努力,而没有社会转变和中间阶层和组织的成长,法治的原则很难实现。

悖论的存在说明了中国社会转型的复杂性。传统与现代,西方模式与中国国情,矛盾纠结,行政诉讼不过是这些冲突与矛盾的缩影。因此,如何走出行政诉讼的困境,需要我们检讨理论研究的范式。

三、行政法学研究方法反思

在对中国问题的研究中,黄宗智认为存在规范认识危机。他所谓的规范认识是指那些为各种模式和理论,包括对立的模式和理论所共同承认的、已成为不言自明的信念。在对理论作用的概括中,黄宗智的一段话颇能表明中国的困境:“它既可以使我们创造性地思考,也可以使我们机械地运用。它既可以为我们打开广阔的视野并提出重要的问题,也可以为我们提供唾手可得的现成答案并使人们将问题极其简单化。它既可以帮助我们连接信息和概念,也可以给我们加上一些站不住脚的命题。它既可以使我们与中国研究圈子之外的同行进行对话,也可以使我们接受一些不易察觉但力量巨大的意识形态的影响。它既可以使我们进行广泛的比较,也可以使我们的眼界局限于狭隘的西方中心的或中国中心的观点。”[26]黄宗智的概括虽所指是史学理论,但笔者以为同样适用于整个社会科学,包括法学。行政诉讼中的悖论现象可以作为证据,它表明我们以往对行政诉讼研究也同样存在着规范认识危机。但是,危机同样也可以转化为机遇,在研究方法上作一番检讨,有利于化危机为机遇。

(一)规范与理论

中国法律现代化基本上是移植西方法律,我们的法学理论中,依法就是依据法律规范,即严格依照法律文本。按照这种理解,司法审判中的法律适用就变成逻辑上的三段论:大前提是法律条文,小前提是案件事实,将法律条文适用于案件事实得出结论,即判决结果。这样机械主义的法律观支配着整个法律运作,无论是立法、行政还是司法审判都是如此。

对规范的这种理解存在两个问题:

第一,是否存在这样具有确定性的法律规范?事实上,法律的不确定性早已为学者指明。在行政诉讼中更是如此。何为“具体行政行为”?“滥用职权”应作何理解?至今未达成一致意见,更遑论确定的标准。当代法律解释学者指出,法律条文本身并不包含固定的含义。这种不确定性首先来自语言本身含义的不确定。语言是在不同语境中针对不同对象、按照不同方式使用的;只有在多种多样的实际运用中,才能把握语言的含义。法律文本具有语言的特征,还具有自身的特点。立法过程是多方参与的利益博弈,它可以理解为法律文本的含义变得模糊,也可以理解为概念具有极大的包容性。当事人为争取自身利益,都会向法律文本中注入自己的理解,最终是法律规范本身成为妥协的结果。正如何海波所说:“法律解释是带有价值判断的,在很大程度上不是一个事实层面的问题,而是一个正当性的问题。因此,法律规范的内容取决于法律共同体在特定语境中议论、交流后达成的共识。法学的课题不是在绝对的意义上追求作者一文本一读者的统一,而是通过建构合理的议论程序实现交流的合理性”。[27]

第二,既然语言具有模糊而不确定性的特征,法律文本包容着多种利益、多样理解,那么,法官适用法律的过程就绝不是简单地依靠逻辑,勿宁说,法律适用是一个过程,这样我们就能理解为什么朗·富勒将司法定义为“法律的重述”。

依据上述对法律的理解,有学者提出,在司法过程中,法律规范只能作为有说服力的论据而不是判案的依据。[28]以此为指导,我国的法律渊源不再局限于立法机关提供的法律条文,而是包容了法律原则、学说、先例等,它们的效力也不再是绝对的,而是取决于具体情境的对话和论证。因此,司法审判就不再是适用法律条文于案件事实的活动,而是根据案件事实与法律规范进行解释、论证的活动。

在功能上,法院是一个法律平台,人们在此平台上就法律的适用进行解释与评论;司法更是一个政治场域,各种势力在此博弈。由于我们仅仅将司法囿限为适用法律的平台,且规范对于法官来说仅仅是依据,而不是他们进行说理的论据。因此,他们被严格限定于对法律的适用,尽管他们不可避免地要对法律适用进行解释。由此压制了法院作为政治场域的功能。各种社会矛盾与纠纷不能导入司法程序,予以化解,大量的纠纷、矛盾被排除在法院的大门之外,其结果是我们不得不花费高额的“维稳”成本。[29]

以规范为中心的典型表现就是法典化。就法律移植而言,法典化相对比较容易。法律规范不仅对司法具有指导作用,同时它也是被检验的对象,人们要结合案件事实、纠纷发生的具体情境,对法律规范进行评论。我们当然不应当否定规范的作用,但问题在于,规范不应成为依据,而应作为一个起点。由此开始法律的解释、评论、议论的过程。在这里,规范结合具体的案件场景,可能被适用,或者被补充,甚至被修改,法律在逐步演进。其实,当我们转换视角时,就会发现司法的另一面。比如“违反法定程序”,立法者当初是将其作为行政行为违法无效的撤销条件之一。在英美国家向有自然公正原则,例如美国宪法中的正当法律程序原则,若程序违法当然导致政府行为无效。但中国向来没有这一传统。程序违法究竟意味着什么?程序违法是否一定要撤销?这些问题都有赖于中国经验的检验。实践表明,有时程序上的瑕疵,如果予以撤销,则明显地不合理。因此,中国司法实践在逐步对程序违法注入新的理解,人们在案件的争论中,丰富了对程序违法的内容,甚至改变了对程序违法的某些误解:如果行政行为符合实质要件,法院并不一定要以程序违法为由撤销。相应的措施可能是补正、改正。[30]《行政诉讼法》最伟大的意义可能就在此,它开启了中国实践经验的大门。就像一台机器,当它处于静止状态之时,机器所有的问题都被掩盖着,无从检验;而当它一旦运转起来,所有的问题都会暴露出来,迫使我们去解决,由此而积累了经验,逐步完善机器及其运行机制。在这些规范、概念等理论中,我们很容易失去自我,被这些源自于西方现代化过程中的理论所支配。我们当然不排除对西方理论的借鉴,但必须保持批判态度,有所保留地加以辨识。正如法律规范仅是审判的起点,西方的法学理论也要作为研究的起点,在中国的法律实践中要对西方理论重新加以解释和重新提炼。

(二)理论与经验

中国的现代化包括法律现代化,都是以西方的理论为依归。无论是提问(中国为什么没有像西方那样实现现代化?)还是反思,认为中国和西方压根就是两条平行线上跑的车,永远不会相交。都或多或少是以西方为模本,甚至很多情况下是照搬。我们并不一般性地排斥西方理论,而是坚持西方理论只能作为参照,一切都要从中国的问题、中国的经验出发;一切未经经验检验的理论很可能是一种谬误。因此,关注中国行政诉讼所提供的经验就是讨论中国问题所必须坚持的。理论先导的研究显然与当代中国社会现实有些脱节。中国处于社会转型期,需要更多地探寻实践经验,从经验中得出理论。

之所以扬弃理论、重视经验,是因为理论产生于经验。理论是用来指导实践的,但理论却必须基于人们的实践活动而产生。人们是靠感觉、知觉来感知世界、认识世界的。通过感觉形成经验,经验的抽象形成知识。而理论不过是系统化的知识。因此,就理论与经验的关系而言,经验是先于理论的。并且经验也优于理论。因为理论是不能独立存在的,它要有经验作为支撑,要经过实践经验的检验。中国革命能够成功,也体现了经验优于理论。用公认的话说就是:“理论与中国革命实践相结合”。

在对学术理论进行反思中,前述黄宗智教授的精彩论述充分说明了理论可能具有的危害,也表明了黄宗智坚持经验先行的理念。但对于一个国家,理论可能带来的最大危害后果可能是误国。1949年中国共产党的成功在于适合了中国国情,新中国后三十年的不成功,在于盲目热衷理论,虚幻的共产主义的乌托邦实验将国民经济推向崩溃的边缘,其中的深刻教训,正是对经验的背离。改革开放带来的中国的大发展,也是因为在许多方面采用了经验主义的立场。从邓小平的“黑猫白猫论”到“摸着石头过河”,中国改革理论无不透着浓重的经验主义色彩。中国农村改革的成功在于尊重农民的首创,而包产到户的家庭联产承包制,不过是农民传统的恢复。至于乡镇企业带来的中国农村的进一步发展,不过也是苏南地区早期集体工副业的做法。中国的经验一再表明,只有坚持经验先于理论,经验优于理论,在经验基础上提炼理论,中国社会就能获得发展。

一个基本的事实是,西方国家的行政诉讼基本上是现代化的产物,是应市场化、城市化、工业化需要,尤其是宪政这样一种背景而产生的。中国虽然已经发生巨大变化,但最广大的区域仍然是农村,最广大的人口仍然居住在农村。农村仍然是以家庭为生产单位的农业经济,基本上仍是一个熟人社会、乡土社会。城市虽是相当程度上现代化了,但单位制并未完全解体,人们在心理习惯上仍然依赖于“单位”,加之大量农民涌入城市,他们的生活习惯不可避免地会带入城市。正如苏力所说:“真正的宪制和法律必须是从一个民族的实践中生长出来的,而不可能是一纸文字规定出来的;并且,既然中国处于转型时期,法学家关心的也更应当是变迁社会中的实在的宪政问题。”[31]

(三)经验与价值

人们为什么会经常抛弃经验而滑向理论呢?对于理论的热爱以及对经验的离弃,一个重要原因是失去自信。以中国而论,近代以来相比于西方,中国确实是落后了,在西方的现代化面前我们如此自卑,以至于丢弃了传统,迷失了方向。但这并不是推卸责任、将问题归结于客观情势。在人们主观方面,经验有其不可避免的局限性,经验是繁碎的、具体的、细微的、弥散的,人们也可能因其过于繁细而轻视;研究者则可能重视抽象思辨因而忽视经验。对于中国来说,最为实在的原因却是近代落后于西方这一无可争辩的事实,“落后了就要挨打”,这是中华民族的经验教训,由此,富国强兵的目标得以确立。要实现远大目标,个人的经验、体验、感悟就变得不重要了。重要的是民族的利益、国家的命运。它需要一套理论来指导,由此规制人们的行为,使他们的活动服从于这一目标。

胡适早在1919年就对这种偏重理论、轻视经验的做法提出批评,发表《多研究些问题,少谈些“主义”!》,指出:“‘主义’的大危险,就是能使人心满意足,自以为寻着包医百病的‘根本解决’,从此用不着费心力去研究这个那个具体问题的解决法了。”[32]对此,中国共产党领导人李大钊作出回应,他认为,社会问题的解决,必须靠多数人共同的运动,先要有一个共同趋向的理想、主义,作他们实验自己生活上满意不满意的尺度。有人将此误解为李大钊是在批驳胡适的观点。实际上两位思想巨匠的观点并不冲突,而是相互补充。一个注目于提出问题,一位着眼于解决问题,二者在注重实验方面却是一致的。李大钊对经验的补充意义在于,克服经验的盲目性、分散性和繁细性。

但是,什么样的理想和主义能承担这种判断标准、能聚集众人的行动?这样的标准具备的条件:一是公认,即具有普适的意义;二是须体现某种价值而非某项目标。即众所公认的价值。价值可以作为目标,但目标却不能作为价值。如计划经济可作为目标,但不能作为价值。目标是用来追求的,价值则是用来作为判断标准的。错把目标作为价值来追求,这是我们经常犯的一个错误。错把目标作为价值来追求,离价值就越来越远了。比如在当下许多地方将经济发展作为追求政绩工程目标,经济获得了巨大发展,但社会冲突与矛盾却越来越尖锐,和谐社会目标的提出正是出于这一背景。一个缺少公平正义的社会,肯定不会是一个秩序稳定、人际关系和谐的社会。再比如,提高司法的权威性、独立性,是解决行政诉讼困境的出路所在,但我们却没有在这方面着力,行政诉讼范围的有限,诉讼撤诉率的奇高,导致一方面许多纠纷排除在法院的大门之外,造成社会矛盾与纠纷堆积,难于消解,威胁到社会的稳定与和谐;另一方面挤进法院大门的案件,不能得到公正处理,行政诉讼被迫朝着协调解决的方向发展。借助行政诉讼途径,可以实现公平正义的社会价值,但它很多情况下还停留在纸面上。

(四)价值与文化

谈到价值,不可避免地要涉及到文化。因为,举凡规范与理论,理论与经验,经验与价值,都可涵括在文化之中。不同的文化,会产生不同的规范、理论、经验和价值观念。英国人类学家爱德华·泰勒提出:“文化或者文明,就其广泛的民族学意义而言,乃是这样一个复杂整体,它包括知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及所有其他作为社会一员的人习得的能力和习惯。”这一早期文化定义反映了文化的整体性和复杂性,但缺陷是过于笼统。后代学者更进一步地强调文化的某些具体特征。最为著名的就是克利福德·格尔茨所强调的通过象征符号表现出来的意义模式之说:“我主张的文化概念……本质上是符号性的(semiotic)。和马克斯·韦伯一样,我认为人是一种悬挂在由他自己组成的意义之网中的动物,而我所谓的文化就是这些意义之网。”[33]按照格尔茨有关文化的说法,法律乃是一种“地方性知识”,从这一点出发,格尔茨认为,法律之为物,并不是有限的一组规范、规则、原则、价值或者它据以回应特定事件的无论什么东西,它是想像真实世界之特殊方式的一部分。如果说法律因地而异,因时而异,因民族而异,那么,法律之所见也是如此。它不但具有解决问题的功能,而且秉有传达意义的性质。“我们将尽可能按照古代中国人的活动于其中的意义世界去理解他们的生活”。法律应该首先根据它所置身于其中的文化的类型来把握。梁治平曾就法、法律、道德、公法、私、刑法、民法、法治和自然法等等源自于西方的概念作了辨析。并对产生于中国传统的国、家、刑、法、律、公法、礼法、自然、礼、义、利、公、私以及治人与治法等概念进行了分析。由此指出:“就其固有形态而言,中国古代法业已足够成熟,而根据其内在逻辑,不但民刑分立缺乏依据,私法之说更是一种自相矛盾。中国古代法自有其统一性,这种统一性植根于文化,因此,法律应该首先根据它置身于其中的文化的类型来把握。如果说,孕育了罗马私法同时又深受其影响的西方文化可以被恰当地称之为‘私法文化’的话,中国文化则可以在同样的意义上被说成是‘礼法文化’”。[34]然而,随着中国的步入世界,中国古代法的命运开始发生根本性转变。

中国法律现代化从移植西方法律开始,其表现即是立法。法律现代化在中国经历了三次立法浪潮。首先是清末的变法,至宣统三年,以六法为基本框架的近代法律体系基本确立。然清末六法未及施行,清廷覆灭。第二波是民国时期,最为波澜壮阔的则是1978年改革开放之后。短短的三十余年,由移植西方法律术语、借用其概念、袭用其原则、熟习其学说,直到完全西化。绵延了三千年的中国古代法完全为西方法律取而代之。如果说移植西方法律是中国法治建设无可避免的宿命,那么,我们必须认真对待它可能带来的问题。正如苏力所说:“一旦把法律等同于立法,就会导致,一方面是成文法的大量制定和颁布,执法机构的增加和膨胀,而另一方面继续的是成文法难以通行,难以进入社会,难以成为真正的规则,同时还不断改变了社会中已经形成或正在形成的规则,破坏了人们的预期。结果往往是,如同费孝通先生多年前所言,‘法治秩序的好处未得,而破坏礼治秩序的弊病却已发生了’”。[35]

如果说现代化是一个无可避免的选择,那似乎应当考虑,是否必须彻底摧毁、打碎和脱离传统来顺应西方文明的这股潮流。一旦中国人脱离了由自己的心智所涵育出来的文化传统,我们会否在这股潮流中变得迷茫困顿,反而难以适应这股潮流,如果我们失去文化的自主和自觉,亦步亦趋地成为另一种文明的附庸,那我们还凭什么创造出新的文明。与以往社会转型不同的是,这次我们不得不面对一个强大的异质文明—西方文明。因此,此次社会转型比历次转型都要深刻、复杂得多。只有破除西方中心主义,中国社会才能摆脱对西方文化的庸俗模仿,才能找回久己失去的文化自主,才能在社会变化与尊重传统之间找到一条戒除浮躁的变迁之路。当我们抛掉自己所有东西,那就注定我们只能亦步亦趋地跟在西方文明的后头,至多成为一个经济发达但没有文化根基的西方文明的附庸。我们需要抛弃在法律职业意识和社会常识中广泛存在的视法律为可随社会情势变化而随意更改之物的浅见,转而将法律视为一种持久的、普遍的、可以深入到社会每个空间的、并且可以与人心智相适配的自然之物,那么,我们就可能获得对法律制度更为深厚和广泛的理解。

四、结论:迈向综合分析时代

近代以来,中国开始了以立法的方式移植西方法律的过程,1989年的《行政诉讼法》只是立法大潮中的一朵浪花,它折射了法律移植的种种困境。法治远不是制定几个法律,甚或是具备了基本的法律框架就能实现的,诚如梁治平所言:“移植”应当被理解为一个复杂的过程。在此过程中,外来的与固有的、历史的与现实的、情感的与理智的、习惯的与创新的、观念与行为的、思想与制度的,各种因素彼此纠缠、相互作用,共同造成了复杂的社会情态,充满矛盾与冲突而又依傍无定的情态。处于这种情态下,法律问题不仅是法律问题,也是政治问题、社会问题、历史问题和文化问题。[36]面对复杂世界,需要综合分析的方法。法理学的法解释学方法,关注实际运作社会的法社会学方法,追求价值实现的法哲学方法,以及更为深层意义的法律文化学解释,都应有立身之地、存身之所。它们之间并非互相排斥,而是互为补充。每种方法有其用武之地,也有其不可避免的局限。

法律规范与理论的研究虽被标榜为最为纯粹的法学研究方法,但其形而下有法社会学,而其形而上的一面,则有法哲学。法社会学恰恰是法规范与理论生存的土壤,没有社会生活,法律规范与理论就成为无源之水、无本之木。因此它是法律之本。法哲学虽然是形而上,但也非空中楼阁,它赋予法律规范与理论以灵魂。法哲学告诉我们,人类选择法律,是为了过一种有价值的高品味的生活。不同的法学研究的方法可以互补。对法律问题的研究,需采用综合视角,从不同的角度揭示。之所以提出综合分析,并采用多学科、多角度来分析行政诉讼中的问题,缘于中国转型时期社会问题的复杂性。中国正从熟人社会走向陌生人社会,但熟人社会在相当范围内还是默会的规则;中国正经历大规模的城市化,但乡土社会秩序还在很多方面发挥作用;中国正在告别传统,但传统却顽强地证明自己的存在。人人都急于致富,但贫穷却像梦一样围缠着我们。法学界和法律界焦急地推出一部部法律,但它们迟迟不能成为现存秩序的替代品。这充分说明中国社会转型背景下法治的复杂性、艰巨性、特殊性以及与此相伴的长期性。规范与理论联结了思想,思想孕育于社会,而社会不过是“意义之网”。法律是一个依实在法为主体的规则群体不断地、无限地向外扩展、延伸的文化场域,它是生长于社会之中并与其他社会关系互动的活法。每个人都参与其中,聆听它的判决,感受它的力量,但同时,每个人也都在创造它、影响它。我们不必为逝去的古代文明而哀叹,但我们却必须认真对待所面临的问题。

无论我们对《行政诉讼法》—包括所有借鉴于西方的法律—抱有怎样的情感,但它已毫无疑问介入了我们的生活。需要明确的是,依法裁判中的“法”并非明白通晓的白纸黑字,它需要进行解释与说明。这种解释性的活动对于依法裁判具有怎样的意义?

笔者以为,确定一个行政法概念与行政法规范往往需要澄清其意义,揭示其目标,准确适用于具体的当下争议事实,因此法律解释就成为法官的基本职业素养;解释法律也就成为法官的基本伦理要求,成为增强司法能力的关键性要素,更可能是破解行政审判制度改革僵局的另一条思考的辅助线。要增强行政法官以法律解释为核心的司法能力,推动依法裁判的落实,就必须在理论上贡献一套相对成熟的行政法解释学。那么有没有一个相对独立的、区别于传统(民)法解释学的行政法解释方法?笔者以为,这样的行政法解释学是存在的,它应该既是法律解释学的,符合既有学术成果对于法律解释学的基本描述,又是行政法的,更要满足行政法规范与行政审判的特殊性。然而,目前行政法学界对于以自恰的行政法解释学为核心的实践话语关怀不足,既有的法解释理论无法有效地揭示行政审判的实践问题与内在逻辑及价值担当,对个案中行政法解释所蕴涵的实践理性开掘不够,造成此种学术研究成果不多。

更进一步,通过准确的法律解释实现“依法裁判”对于行政审判而言绝不仅仅只具有法律意义。实现行政审判的法律正义性,只是行政审判的最低纲领与基本要求,行政审判与纯粹发轫于私权逻辑与市民社会的民事审判之根本不同,就在于它还具有更重要的政治功能与宪政目标。因此通过良好的法律解释实现正当的个案裁判对于行政审判而言,就不仅仅只具有市民社会权利保障的功利主义思路,还具有了客观化政治价值的宪政意义。因此,作为实践理性产物的行政法律解释,又决不是一种简单的裁判技术与方法,而必然向政治价值论辩的公共领地开放,具有更深远的功能。

行政法解释学的主要目标是行政的合法性,但行政的最根本问题是“正当性”。虽然“正当性”问题更多的是在政治学、政治哲学以及政治科学领域中被关注和探讨,但由于其关注的是权威、服从、认同以及相应的基础等这些与权力行使基础相关的问题,而行政法学研究也始终无法回避行政权力的运作方式、适用范围、强制基础以及相对人的权利保护、对政策的认同、执行等问题,因此行政法学领域中同样存在行政权力的正当性问题,关注并探讨行政的“正当性”问题,对行政法学研究同样具有重要的理论价值。对于一个处在变革、转型的中国社会而言,“正当性”更应该就是一个根本性的问题,因为旧法律、旧制度的变革和新法律、新制度的创设都需要对正当性进行追问和探索。[37]

言及行政正当性必然涉及行政诉讼。行政诉讼不仅发挥保障相对人公权利的作用,同时,司法权还发挥着促进行政正当性的作用。司法权的引入实际上是出于行政权力正当性的内在需求。如美国学者诺内特和赛尔兹尼所言,权力仅仅一厢情愿地宣布自己是正当性的是不够的,这并不能够获得社会成员深层次的认同和确信,权力在作用于社会时对社会的要求及社会对政治权力的要求如果能够按照法律规则接受裁判的话,那么就会缓解两者之间的紧张关系。也就是说,统治者作为他们自身正当性的证明者,只具有限的可信性。如果他们的要求以及反对他们的要求按照一些客观原则受到裁判,那么如这些原则的解释者被免除日常的政府工作,如人们听到他们以一种与众不同的语言表达,那对于权力的正当性是有益的。[38]行政活动并非自动地完成合法化证明的,其是否合法、是否具备正当性还需要重新单独评估。也就是说,行动和正当性之间总是存在着某些紧张关系,这种紧张关系产生于宣称的正当性和实际的服从程度之间可能的差距,这种紧张关系或差距的弥合需要中立和独立的司法提供,也只有通过司法,约束权力行使的原则才有被制度化的可能。

一个正当有效的政府权威的存在,既是实现社会公共利益的需要,也是维持经济秩序、政治秩序、社会秩序的有力保障。这无论在法治先进的民主国家还是在后进的民主转型国家,都是不争的事实。政府权威是行政权力的一种高度社会化和政治化的体现,它以政治共同体的存在为前提,以法治理念为其正当性的根基。这种政治共同体暗含着生活于其中的公众对国家的政治认同和法律遵从,政府由此而获得了对社会进行支配的有效性力量,进而在政府与社会之间形成一种相互信任的机制,信任机制的生成确保了政府治理功能的有效实现。因此,需要从法治行政与信任政府两个方面进行探讨。

法治行政原则真正的用武之地,乃是当它体现为一种公共利益和私人利益的平衡机制,而能够保障这种平衡的就是行政诉讼制度。我们应当从立法和司法两个角度思考如何促使法治行政能真正成为一种中国政府的治理理念,需要节制立法理性主义和倡行司法积极主义。

法治是美好的政治目标,但在中国却似渐行渐远。这在很大程度上是民众缺少政治信任所致。在现代社会中,只有建立在同意、承认和信任基础上的政治制度才是最具有正当性的制度,才能赢得公民最大程度的服从。在中国建立的法律制度往往被非正式程序所侵蚀、消解。不管是官员,还是作为行政相对人的公民对于法治都常表现出一种漠视,法律成了搏取各自利益的有力武器。正如徐贲先生所说:“承诺和信任更是公民国家中民主宪政与法治的基础。自由而平等的公民自己决定他们愿意服从谁、信任以及服从什么样的法律制度、信任什么样的制度,这就是公共政治合法性。没有公共权力和人民主权之间的自由承诺与信任关系,便没有公民国家的合法性。”[39]

【注释】[1]马原:《加强行政审判工作,更好地为改革开放和经济建设服务:在全国法院行政审判工作会议上的讲话》,1993年10月。转引自何海波:《实质法治:寻求行政判决的合法性》,法律出版社2009年版,第74页。

[2]《最高人民法院关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》,法发[2009]第54号。

[3]以2010年为例,全国一审法院裁定不予受理的行政案件2 373件,而当年一审法院裁定驳回起诉的行政案件达10 014件。在当事人上诉后,二审法院撤销不予受理或者驳回起诉的一审裁定、指令立案审理的行政案件335件,裁定驳回上诉的4 369件。此外,在一审法院受理并作出判决的案件中,有1 740件被二审法院裁定驳回起诉。

[4]以2010年为例,全国一审法院裁定不予受理的行政案件2 373件,而当年一审法院裁定驳回起诉的行政案件达10 014件。在当事人上诉后,二审法院撤销不予受理或者驳回起诉的一审裁定、指令立案审理的行政案件335件,裁定驳回上诉的4 369件。此外,在一审法院受理并作出判决的案件中,有1 740件被二审法院裁定驳回起诉。

[5]具体行政行为与抽象行政行为的分类是确定行政诉讼范围的标准,1991年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》对具体行政行为是这样界定的:影响当事人权利义务的单方行为。这一界定不仅没有提供清晰的标准,反而无形之中限缩了行政诉讼的受理案件范围。2000年《解释》对此加以改变,具体行政行为被界定为:行政机关及其工作人员、法律法规授权的组织运用法定职权所作出的影响公民权利义务的行为,只要不属于下列排除,都在行政诉讼受案范围。这一极具操作性的概念界定,明确了行政诉讼的范围,同时也消解了许多误解和错误的理解,从而使行政诉讼范围得以扩大。

[6]何海波:《实质法治:寻求行政判决的合法性》,法律出版社2009年版,第63页。

[7]张树义、湛中乐:《前途光明、道路曲折—河南省南阳地区〈行政诉讼法〉实施效果调查报告》,载龔祥瑞主编:《法治的理想与现实—〈中华人民共和国行政诉讼法〉实施现状与发展方向调查研究报告》,中国政法大学出版社1993年版,第127页。

[8]何海波:《实质法治:寻求行政判决的合法性》,法律出版社2009年版,第69页。

[9]参见2007年《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》。

[10]何海波:《实质法治:寻求行政判决的合法性》,法律出版社2009年版,第72页。

[11]“单位体制”是中国社会学界对1949年后所建立的社会最精到的概括,具有极强的解释力。它不仅对社会学深有影响,对法律问题也具有相当的解释力。参见杨晓民、周翼虎:《中国单位制度》,中国经济出版社1999年版;张树义:《中国社会结构变迁的法学透视—行政法学背景分析》,中国政法大学出版社2002年版,第17-66页。

[12]于建嵘:“信访制度改革与宪政建设—围绕《信访条例》修改的争论”,载《二十一世纪》2005年6月号。

[13]“国家信访局局长王学军:加强和改进新形势下信访工作—认真学习贯彻新修订的《信访条例》”,人民网2005年5月9号,http://politics.people.com.cn/GB/8198/64289/64290/4404419.htm1(最后访问时间:2007年4月1日)。

[14]黄宗智:“中国经济史中的悖论现象与当前的规范认识危机”,载《史学理论》1993年第1期,第42-60页。

[15]黄宗智:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》,上海书店出版社2007年版,第4-5页。

[16]梁治平:《法治:社会转型时期的制度建构—对中国法律现代化运动的一个内在观察》,载梁治平主编:《法治在中国:制度、话语与实践》,中国政法大学出版社2002年版,第130页。

[17]“丁言:安全事故频发的社会性原因分析”,中国社会学网,http://www.sociology.cass.cn/shxw/shwt/t20050914_7021.htm(最后访问时间:2007年6月10日)。

[18]应松年、薛刚凌:“论行政权”,载《政法论坛》2001第4期,第54-65页。该文将行政权视为一种具有直接性特征的权力,“直接性是指行政权对社会具有直接影响力,这种影响力是由行政权的特定作用方式决定的。相比之下,立法权和司法权对相对人权益的影响比较间接。立法所制定的法律规范需要行政与司法的落实;司法也不是直接赋予或剥夺相对人权益,而是在相对人权益发生争议或受到侵犯起诉时,法院才对之予以裁判和救济。”

[19]何海波:《实质法治:寻求行政判决的合法性》,法律出版社2009年版,第79页。

[20]2006年12月5日,《最高人民法院关于妥善处理群体性行政案件的通知》,法发[2007]第36号。

[21]2007年4月24日,《最高人民法院关于加强和改进行政审判工作的意见》,法发[2007]第19号。

[22]“肖扬:抓紧制定行政诉讼协调和解司法解释”,杭州市人民政府法制办公室网站,http://hangzhoufz.gov.cn/fzb/fzjx/fzjx200703291.htm(最后访问时间:2012年12月20日)。

[23]何海波:《实质法治:寻求行政判决的合法性》,法律出版社2009年版,第83页。

[24]梁治平:《法治:社会转型时期的制度建构—对中国法律现代化运动的一个内在观察》,载梁治平主编:《法治在中国:制度、话语与实践》,中国政法大学出版社2002年版,第130页。

[25]梁治平:《法治:社会转型时期的制度建构—对中国法律现代化运动的一个内在观察》,载梁治平主编:《法治在中国:制度、话语与实践》,中国政法大学出版社2002年版,第130页。

[26]黄宗智:《学术理论与中国近现代史研究—四个陷阱和一个问题》,载黄宗智主编:《中国研究的范式问题讨论》,社会科学文献出版社2003年2月版,第103页。

[27]何海波:《实质法治—寻求行政判决的合法性》,法律出版社2009年版,第226页。

[28]何海波:《实质法治—寻求行政判决的合法性》,法律出版社2009年版,第226页。

[29]据统计,维稳成本已经高于军费预算。

[30]最高人民法院行政审判庭:《关于婚姻登记行政案件原告资格及判决方式有关问题的答复》,载奚晓明主编:《最新行政诉讼司法解释汇编》,人民法院出版社2006年版,第702-721页。

[31]苏力:《道路通向城市—转型中国的法治》,法律出版社2004年版,第IV页。

[32]胡适:《多研究些问题,少谈些“主义”!》,载丁守和主编:《中国近代启蒙思潮》(中卷),社会科学文献出版社1999年版,第513页。

[33]Geertz, Clifford. 1973. The Interpretation of Cultures. New York: Basic Books. p. 5转引自林同奇:“格尔茨的‘深度描绘’与文化观”,载《中国社会科学》1989年第2期,第168页。

[34]梁治平:《寻求自然秩序中的和谐—中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社1997年版,再版前言部分。

[35]苏力:《道路通向城市—转型中国的法治》,法律出版社2004年版,第28页。

[36]梁治平:《法律文化:方法还是其他(代序)》,载梁治平主编:《法律的文化解释》,生活·读书·新知三联书店1994年版。

[37]“陈端洪:立法的民主合法性与立法至上—中国立法批评”(上),北大公法网2000年12月12日,http://www.publiclaw.cn/article/Details.asp?Newsld=l 14&ClassName=(最后访问时间:2012年12月20日)。

[38][美]诺内特、赛尔兹尼克:《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版,第62-63页。

[39]徐贲:“承诺、信任和制度秩序”,载《社会科学论坛》2005年第2期,第39页。


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