【摘要】 政府信息公开例外是各国信息公开立法的重心。现有研究侧重单个例外，缺少对政府信息公开例外体系构建方面的思考，无法为例外立法提供整体性建议。我国《政府信息公开条例》实施近十年的实践告诉我们，有必要从实体性和程序性这一视角将实践中产生的诸多政府信息公开例外予以涵盖和归类。通过修改条例，构建起适合我国国情的政府信息公开例外体系并从体系的高度针对其中不同例外所遇问题进行修改。

【关键词】 政府信息公开；政府信息公开例外；不予公开；个人隐私

目次

一、国内外现有政府信息公开例外体系研究述评

(一)我国对政府信息公开例外体系的研究欠缺

(二)国外对政府信息公开例外体系的研究梳理

(三)国外研究对我国政府信息公开例外体系的启示

(四)例外体系在我国政府信息公开实践中的检视

二、我国实体性例外适用难点分析

(一)国家秘密

(二)商业秘密

(三)个人隐私

(四)三安全一稳定

(五)非政府信息

(六)内部管理信息

(七)过程性信息

(八)历史信息

(九)其他法律法规规定

三、我国程序性例外适用难点分析

(一)信息不存在

(二)非申请

(三)非本机关

(四)重复申请

(五)不符合三需要

(六)已主动公开

(七)不符合一事一申请

(八)第三方不同意公开

(九)申请权滥用

四、我国政府信息公开例外修改建议

(一)实体性例外修改建议

(二)程序性例外修改建议

我们讨论政府信息公开，无法忽视通过政府信息公开例外对政府信息予以保护的问题。政府信息公开例外是各国信息公开立法当中的一个当然内容。某种程度上，做好政府信息保护攸关信息公开立法的成功。我国《政府信息公开条例》(以下简称《条例》)出台时对例外规定不成体系，难以涵盖实践过程中出现的过程性信息、申请权滥用、重复申请、非申请等诸多情形。《条例》正面临第一次修改，对政府信息公开例外体系进行系统研究实属必要；条例实施近十年的丰富实践也为我们构建起适合我国国情的例外体系创造了可能。现有研究侧重于单个例外方面的研究，尚未构建起一套实践性很强的例外体系。本研究试着从实体和程序视角对我国条例在适用过程中所产生的各式各样的例外进行归纳总结，从而提出我国政府信息公开例外体系构建设想。通过对散见于全国各地实践的诸多例外情形予以归类，我们在分析各种例外情形的适用难点基础上，提出针对性的修改建议。这可弥补单一例外研究文章因对例外体系重要性的认识不足，而导致条例修改时考虑不周以及不对具体例外采取区别对待等关键性问题。

一、国内外现有政府信息公开例外体系研究述评

(一)我国对政府信息公开例外体系的研究欠缺

国内关于政府信息公开例外体系方面的研究几乎没有。即使有，也并不系统。更多研究聚焦在单一信息公开例外的完善上。这方面的文章非常之多。我们选择了近年来发表的最为相关文献进行阐述。大家也意识到政府信息公开例外情形的确定是政府信息公开范围制度的关键，[1]直接影响到后续实施。《条例》制定之初，因无具体实践支撑，难以涵盖各种公开例外情形并做出针对性规定，“不周延”[2]问题在所难免。一些研究对政府信息公开例外进行了论述，但也仅停留在实体性例外层面。[3]有的研究更进一步，对实体性例外进行了细分，认为存在国家安全与公共利益例外、第三方利益例外、内部行政信息例外三类。[4]不过，总的来说，现有研究还停留在实体性层面，未充分考虑到我国实践过程中出现的另外一种从程序角度考虑的例外情形。有研究已经涉及程序性例外，从公开主体、申请人资格、存在与否等角度予以提及，[5]但是还不够系统全面。虽然目前研究未过多涉及程序性例外，但是探讨涉及了公共利益衡量等例外保护机制。[6]这为例外体系研究奠定了基础。

可以说，我国现有研究尚未涉及我国政府信息公开例外体系构建这个不可或缺的话题。随着《条例》修改进程的推进，我们有必要通过梳理我国实践，借《条例》修改契机，构建起一套适合我国国情的完整的政府信息公开例外体系，从体系高度分门别类予以不同程度保护。只有这样，才能避免现有立法的不周延并促进后续实施。

(二)国外对政府信息公开例外体系的研究梳理

国外学者对政府信息公开例外体系的理论研究也相对不多，更多的是实践者的经验总结。较为系统的研究应归属于麦克唐纳(Mc Donagh)[7]和帕特森(Paterson)。[8]两者从实体和程序角度对政府信息公开例外情形进行了分类。从实体角度，细分为有无自由裁量的强制式和任意式、是否受制于损害衡量的类别式和损害式，受不受制于公共利益衡量的绝对式和相对式；从程序角度主要分协商式和非协商式以及过程性信息和结果性信息。[9]由对政府信息公开例外体系研究延伸出了向损害衡量、公共利益衡量、第三方协商等政府信息公开例外保护机制方面的探讨。[10]虽然这些研究是从实体和程序两个角度对政府信息公开例外进行的归类，但是所针对的对象还是限于实体性例外。

理论研究是一方面。国外实践过程中还存在另外一种涉及政府信息公开例外体系的认识。该认识跳出了仅仅围绕实体性例外构建例外体系的局限，将程序性例外也涵盖之内。这在新西兰巡察官(Ombudsman)和英国信息专员(Information Commissioner)出具的信息公开指引当中已有体现。该认识认为，信息公开例外体系由实体性和程序性两类构成。其中实体性例外是指公开过程中基于信息存在基础上的各种免予公开的法定理由，包括国家秘密、商业秘密、个人隐私等例外；程序性例外是指依申请过程中各种免予提供的法定理由，包括非本机关、申请内容不明确、口头申请、超过收费限额的申请、重复申请、申请权滥用、[11]信息不存在、需要实质性加工汇总整理、将主动公开等理由。[12]国外这些理论和实践成果对构建我国政府信息公开例外体系是有益借鉴。

(三)国外研究对我国政府信息公开例外体系的启示

基于现有研究，我们认为构建我国的政府信息公开例外体系，不能仅仅关注实体性例外，而需要延伸到程序性例外。这是因为，一是在我国实践过程中，后一种例外的适用比前者更为频繁并且占比颇高，现阶段不能不引起高度重视。二是实体性和程序性例外均是对申请人的否定性或消极性答复，都可引发纠纷。从后果角度来说，具有相似性，有必要进行整体考虑。三是不纳入整体考虑不利于各种例外保护机制的科学合理配置，导致保护失衡。但是，将两者予以一并考虑并不是意味着两者不存在区别。两者区别在于：

一是所保护的利益不同。实体性例外保护的是公开对象信息背后所体现的包括公共利益和个人利益等在内的正当利益。如个人隐私例外保护的是个人的隐私利益，商业秘密例外保护的是经营者的商业秘密利益。但是，程序性例外则多从操作权限和操作效率层面进行考量，而非所涉信息是否公开方面的实体性判断。[13]非申请和信息不存在主要基于所产生的信息提供不能而做出。不符合三需要判断的是申请人的申请目的因素。重复申请、已主动公开、不符合一事一申请、申请权滥用则基于节约行政资源考虑做出。例如，已主动公开是基于公开形式角度考虑到公开效率决定是否提供。非本机关则基于谁是更具发言权的公开义务主体角度做出。第三方不同意公开是基于尊重被获取主体的控制权角度做出。二是判断基础不同。实体性例外是基于信息存在这个基础上做出的是否公开的实质性判定基准。程序性例外并不依赖这个基础，信息不存在就是其中一个例证，其并不对信息是否公开作判断；非政府信息公开申请则针对是否适用《条例》这个基础进行判断。三是针对对象不同。实体性例外针对公开这个行为。程序性例外针对提供这个行为。公开和提供的区别在于公开这种行为既可针对申请人这类特定对象，也可针对大众这种不特定对象，如在主动公开情形下。而提供一般针对特定对象即申请人，不涉及公众这种不特定对象。四是立法技术不同。实体性例外一般系统规定在信息公开法当中的信息公开例外篇中，相对集中；程序性例外则散见于信息公开法当中的多个条款，相对分散。五是利益衡量不同。不同于商业秘密、个人隐私等实体性例外，行政机关启用程序性例外时，不必受制于公共利益衡量。

基于如上分析，我们认为，我国的政府信息公开例外体系由两大类共十八小类构成。具体来说，第一类是实体性例外。该例外可分为国家秘密、商业秘密、个人隐私、三安全一稳定、非政府信息、[14]内部管理信息、过程性信息、历史信息[15]和其他法律法规规定九种。对于实体性例外，一个方向是大多数例外都应受制于损害衡量和公共利益衡量。在具体保护时，需要照顾到不同例外的保护程度，分别归入强制式或任意式、类别式或损害式、绝对式或相对式例外予以保护。同时，对损害式例外，也需照顾到保护程度不同，从损害可能性和损害后果严重性程度予以差异化保护。第二类是程序性例外。该例外包括信息不存在、非申请、非本机关、重复申请、不符合三需要、已主动公开、不符合一事一申请、第三方不同意公开、申请权滥用九种情形。和实体性例外保护不同，程序性例外一般不受制于损害衡量和公共利益衡量。但是，对于程序性例外，则需要通过任意式要求，鼓励行政机关答复时的便民利民，提升公众满意度。

(四)例外体系在我国政府信息公开实践中的检视

如上构建的例外体系系基于我国过去实践。可找寻的依据是全国各地为弥补《条例》例外立法缺失所发布的各类指导政府信息公开实践的文件和司法解释。这些文件包括国办历年下发的系列文件，最高法院的《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》，北京市、上海市和浙江省高级法院发布的关于审理政府信息公开行政案件若干问题的解答和上海市政府办公厅发布的指导性文件。这些文件实践指导意义很强，是检视我们如上构建的政府信息公开例外体系的重要文献。结果发现，九大类实体性例外分别在不同文件中有所提及。九大类程序性例外，除了申请权滥用外，均有所涉及(见表1)。列入申请权滥用是考虑到一起申请权滥用案例，即陆红霞诉南通市发改委政府信息公开案，被收入2015年最高法院公报案例。还有一个可用来印证我们体系的材料是各地信息公开年度报告。这其中以国务院办公厅2014年下发的《关于加强和规范政府信息公开情况统计报送工作的通知》最为突出。该通知对信息公开情况统计提供了样表。该样表涉及大多数实体性和程序性例外，一并将两者置放在依申请公开情况栏目下进行统计。这些文件印证了我们构建起的例外体系具备系统性和完整性。

（表略）

二、我国实体性例外适用难点分析

基于前述例外体系，我们有必要基于实践角度，对这些例外的适用难点进行分析。根据观察，我们发现，不同例外均存在不同程度的适用困难。我们有必要逐一分析，并考虑在修改条例时树立起体系思维，区分不同例外采取不同保护机制。

(一)国家秘密

国家秘密作为一种强制式、类别式和绝对式例外，受《条例》第14条保护。国家秘密适用难点在于：一是处理细节上的疏忽导致适用瑕疵。如行政机关在适用国家秘密答复申请人时，未能做到明确告知申请人。[16]在处理细节上，将内部文件作为做出国家秘密理由依据不予公开所申请信息等。[17]同时，还存在滥用国家秘密情形，即将不属于国家秘密的涉及企业年检的信息认定为国家秘密。[18]二是与三安全一稳定例外在适用上存在竞合。申请人申请系中国民用航空局与国家保密局联合发文的《民航工作国家秘密范围的规定》。根据规定，中国民用航空局征求了国家保密局的意见。在收到国家保密局复函后，依据“三安全一稳定”理由决定不予公开所申请决定文件。[19]《条例》第14条第3款实际上规定的是对不能确定为国家秘密情形的处理办法。但是，行政机关却将其作为“三安全一稳定”理由的判断依据。两者存在适用上的混淆。

(二)商业秘密

商业秘密作为强制式、类别式和相对式例外之一，受《条例》第14条保护。商业秘密适用难点有：一是商业秘密判断上的困难。《反不正当竞争法》10条第3款界定的商业秘密是否可直接套用到《条例》所规定的商业秘密。判断一项信息是否构成商业秘密需要考虑哪些因素，以及特定类型的信息是否应作为商业秘密适用的除外情形，和《企业信息公示暂行条例》之间的协调等都有待明确和细化。二是仅凭第三方意见能否视为构成商业秘密问题。法院对此并没有形成一致观点。反对的认为行政机关在不作审查的情况下，以第三方不同意公开作为信息不予公开的理由，于法无据。[20]三是商业秘密保护存在扩大化倾向。和商业秘密保护配合启用的部分公开机制并未得到有效发挥。行政机关倾向于只要涉及商业秘密，就全部不予公开所涉信息。另外，虽然有公共利益衡量机制，但是却未发现有案例真正启用了该机制。还有就是将商业秘密本身作为类别式例外进行了更高程度的保护以及仅凭第三方不同意公开意见就认为构成商业秘密这类做法都扩大了实践过程中商业秘密的适用。

(三)个人隐私

个人隐私作为强制式、类别式和相对式例外之一，受保护的法律依据是《条例》第14条。个人隐私适用难点在于：一是个人隐私判断上的困难。判断一项信息是否构成个人隐私需要考虑哪些要件，以及特定类型的信息是否应作为个人隐私适用的除外情形等都有待明确和细化。二是仅凭第三方意见能否视为构成个人隐私问题。和商业秘密一样，法院对此并没有形成一致观点。既有支持的，也有反对的。三是个人隐私保护存在扩大化倾向。和个人隐私保护配合启用的部分公开机制未得到有效发挥。行政机关倾向于只要涉及个人隐私，就全部不予公开所涉信息。另外，虽有公共利益衡量机制，但却很少发现有案例真正启用了该机制。和商业秘密理由一样，绝对化保护个人隐私以及仅凭第三方不同意公开意见就判断构成了个人隐私都在一定程度上扩大了个人隐私的适用。

(四)三安全一稳定

三安全一稳定作为一种强制式、损害式和绝对式例外，受保护的法律依据是《条例》第8条。三安全包括国家安全、公共安全和经济安全，一稳定指的是社会稳定。由于《条例》第8条所规定的“三安全一稳定”例外比较原则，这给行政机关带来了不少挑战，体现在：

一是适用困难。这是因为行政机关在适用三安全一稳定理由答复时，难以说理举证，导致慎用甚至不用。发生在上海浦东的两起诉讼充分反映了“三安全一稳定”理由在具体适用上的困难。[21]案件主要争议集中在“三安全一稳定”例外的判定是否一定需要主管部门书面批准件。上海出于限制第8条滥用方面的考虑，在其颁布的《上海市政府信息公开规定》6条第2款设置了要报本级政府信息公开主管部门审查的门槛。行政机关在非滥用情形下启动第8条答复时，主管部门的同意却难以获取，从而得不到法院支持。

二是适用混乱。有时候行政机关将本不是本机关公开职责权限范围的也适用三安全一稳定理由答复申请人，结果导致败诉。[22]同时，也有的行政机关在申请人申请内容不明确的情况下，以三安全一稳定理由做出了不予公开答复，最终被法院认为答复不甚妥当。[23]也有时候将本属于《条例》第14条所规定的国家秘密的信息纳入第8条所规定的三安全一稳定例外进行保护。[24]

三是刻意扩大“三安全一稳定”的适用范围，出现了滥用。行政机关认为申请人申请获取的高评委相关组成人员名单的信息会危及社会稳定，故不能公开。理由主要有三：一是根据规定，评审委员会名单在本期评审工作完成之前不能对外公布；二是公开可能引发不正之风，影响评审工作公平、公正性；三是公开可能引发打击报复，对评审本人生活和工作造成影响。[25]对此，法院认为上述三点理由并不能充分地推导出公开相关高评委专家名单可能危及社会稳定的结论。判断标准不明的“三安全一稳定”例外存在滥用可能。

(五)非政府信息

非政府信息作为一种强制式、类别式和绝对式例外，受保护的法律依据是《条例》第2条。实践过程中主要基于“非政府信息”和“非申请”两种视角理解《条例》第2条中所规定的政府信息概念。现有第2条并不仅仅作为概念界定条款存在，而是作为诸多例外的直接依据，很大程度上成为界定政府信息公开范围的附属品。实践过程中，非政府信息适用困难体现在：一是是否属于行政机关履职范围的判断标准复杂多样，难以把握。这里可归类的有内部管理信息、过程性信息、民事信息、刑事侦查、其他法律法规规定、受委托和新中国成立前。还有一些难以明确归类的情形。这些类别已经跳出了我们单纯从“履行职责”概念上理解的范畴，拓展成从内外、性质、时间、相关性等多维度进行解释。这足以证明“履行职责”的理解就像个大口袋，在标准不明情况下，不仅存在行政机关判断困难和不统一，而且也存在随意解释情形，进而引发争议。二是本属法定例外的过程性信息和内部管理信息在我国条例规定缺失的情况下，行政机关只能援引第2条从政府信息概念出发予以适用，无形中增加了该条负担。同时，因概念界定本身的过于简单也给实践造成了适用困难，加上缺乏损害衡量机制，易使这类例外被绝对化。三是党政混合信息的公开也是实践过程中的判断难点。从产生主体来看，不同于纯粹由党委部门所制作的文件，行政机关也是联合制作主体之一。并且这类信息在我国大量存在。未来在条例当中如何实现这类信息的公开突破是我们必须面对的。四是对加工汇总的理解过于简单，不易被大众所接受。实践中因此产生的争议也不少。在现如今信息化日益向纵深发展的时代背景下，从电子文件中抽取申请人所需要的关键信息并不会给行政机关带来巨大负担。我们过往理解的简单的加工汇总是否还得坚持值得重新审视。五是咨询类申请争议大。可以说，咨询类申请从一开始就伴随着条例的实施。咨询类申请在实践过程中不仅不可避免，而且还占了一些行政机关申请受理工作的不少比重，所发生的诉讼比例也较高。

(六)内部管理信息

内部管理信息，也有称为内部信息，并没有在《条例》当中明确规定。可找到的法律依据是《条例》第2条规定，但也有争议。另外，《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》(国办发[2010]5号)第2点规定也是实践过程中支持内部管理信息作为强制式、类别式和绝对式的依据。

内部管理信息的适用难点包括：一是有关内部管理信息的认定标准并不统一。有的将之界定为行政机关在从事内部管理活动、履行内部管理职责时所产生的信息。[26]该界定强调内部管理信息的内部性。也有的对内部管理信息的类别进行了列举，如行政机关内部的人事管理、财政管理、机关管理、物资设备及其他后勤管理事务中的信息。即使是信息类别上，也有分歧。有的认为内部管理信息类型表现为不作为行政管理依据的属于行政机关之间和行政机关内部行文的请示、报告、批复、会议纪要、抄告单等文件和资料。[27]这些都是从内部管理信息的效力范围标准上对内部管理信息的认识。也有案例从信息属性上认为内部管理信息轻微而琐碎，申请人申请公开此类信息，只会增加行政机关的工作，无助于公共利益。[28]两种分类标准都在实践中有所适用，究竟何种更为合适或者两者都有适用空间值得进一步研究。二是内部管理信息有绝对化保护倾向。只要符合内部管理信息的信息属性或效力范围特征，就当然认为会造成不利影响，进而不予以公开。同时，仅从形式上考虑是否构成内部管理信息，未考虑到内部管理信息向外部信息转化问题。如会议纪要，其不绝对是内部管理信息。若会议纪要涉及行政相对人的权利义务，就不应该视为内部管理信息。三是和过程性信息不易区分。请示、批复类信息属于过程性信息还是内部管理信息在实践中认识并不统一。行政机关在不易区分两者时，就笼统以都涉及或以“内部过程性信息”予以答复，造成答复理由不清晰。[29]四是现有依据《条例》第2条作为内部管理信息的法律依据存在不妥之处。第2条针对的是非政府信息和非申请。内部管理信息不一定就不是政府信息。遇到属于政府信息的内部管理信息，若答复还是以非政府信息做出的话，行政机关又会遭遇败诉风险。

(七)过程性信息

过程性信息并没有在《条例》当中明确规定。可找到的法律依据是《条例》第2条规定，但也存有争议。和内部管理信息一样，国办发[2010]5号文第2点规定也是实践过程中支持过程性信息作为强制式、类别式和绝对式例外的依据。

过程性信息适用难点在于：一是过程性信息的判定标准不统一。过程说和状态说各执一词，导致实践过程中的判定困难重重。时间这个维度是否是过程性信息判定的唯一要素，是否还应考虑其他因素？甚至过程性信息是否是政府信息都存疑。判定标准的不统一导致类似请示、批复这类信息是否该公开都成为实践中经常需要考虑的。二是过程性信息的法律依据不足，导致实践适用过程中有难度。国办文件虽对过程性信息有了界定，但是对于法院来讲，国办文件是否可以在行政机关的答复文书中援引都有不一致看法。三是过程性信息是否应当作为一种强制式、类别式和绝对式例外进行保护。如此保护过程性信息是否有扩大过程性保护之嫌疑，以及是否是造成现如今对过程性信息判断上犯难的主要原因，诸如此类问题都值得思考。四是和内部管理信息的区别不清。有的行政机关在分不清是内部管理信息还是过程性信息时，就采取模糊处理，结果导致败诉。实践中就出现了五花八门的叫法，如“内部过程性信息”“内部工作程序”等。[30]

(八)历史信息

历史信息是指《条例》实施前形成的政府信息。条例并没有将历史信息作为一种公开例外予以保护。但是实践过程中却对此有不少争论，围绕法不溯及既往原则的具体理解予以展开。有行政机关主张对条例实施前产生的政府信息不予适用，辩称无溯及力，但是从法院的角度，则大都对此不予支持。

历史信息的适用难点是历史信息例外并不是一项法定例外，实践过程中，行政机关援引“法不溯及既往”原则将一些历史信息作为一项强制式、类别式和绝对式例外予以保护。但是法院则从政府信息定义、国办发文精神、对“实施前的行为”理解上排除了历史信息作为公开例外之说法。[31]未来修改《条例》是否可以纳入历史信息例外值得研究。

(九)其他法律法规规定

其他法律法规规定一般作为强制式、类别式和绝对式例外予以保护。可找到的依据是《条例》第17条规定。可实践中被申请机关很少依据该条答复申请人，更多的还是依据《条例》第2条政府信息定义条款。在《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》出台后，行政机关和法院也通过援引规定第2条第4项和第7条作为涉及档案查询和案卷查询的其他法律法规规定例外的法定依据。

其他法律法规规定的适用难点有：一是法律依据的缺失。《条例》对此并没有明确规定。第17条更指向的是非本机关例外。第2条就变相成为这一例外的依据。二是对该例外的适用没有限制，容易造成滥用。其他法律法规规定是否只限于法律和法规，不包括政府规章？现有实践是包括政府规章中的特别规定。其他法律法规中的规定也并不明确，实践中将其他法律法规中的主动公开规定作为申请当中是否同意公开的依据是否合适？三是是否应该限定范围，如信访、档案、举报之类的也值得明确。实践过程中启用该例外五花八门，不利于信息公开工作的顺利开展。

三、我国程序性例外适用难点分析

(一)信息不存在

信息不存在的法律依据是《条例》第2条规定和第21条第3项规定。信息不存在的适用难点有：一是答复信息不存在时，行政机关如何证明自己尽到了合理的搜索义务，尤其在查找范围方面，究竟查找到什么部门，哪些地域才算尽到了该义务。二是“政府信息概念构成要素当中的‘产生方式&存在形式’，容易和信息不存在答复混淆。未找到、未制作或获取和尚未制作或获取是我们所理解的信息不存在的几种常见情形。除此之外，无论是未加工汇总导致的非现有，还是制作未保存都应是信息不存在情形之一。如何通过清晰界定信息不存在的具体情形，提升实践过程中对信息不存在理由的明确适用也是需要考虑的”。[32]

(二)非申请

非申请的全称是非政府信息公开申请。支持这类答复的法律依据是《条例》第2条规定。非申请的适用难点包括：一是咨询类非申请和非政府信息答复容易混淆。可以说，咨询类申请从一开始就伴随着《条例》的实施，并且占了部分行政机关申请受理工作的不少比重。实践过程中，咨询类非申请最容易和非政府信息的因需要行政机关加工汇总或重新制作而不存在情形混淆，结果导致行政机关在答复申请人时，在判断是非申请还是非政府信息间徘徊。另外，对于党委、司法机关等非行政主体所产生的信息，大多视为非政府信息，但是也有地方将其视为非申请。不同判断也会导致实践上的不统一和适用混乱。二是判断申请内容不明确是否过于简单。实践过程中，只要申请人的申请出现了“相关”“全部”或“所有”这类词汇，就极为容易被行政机关认定为申请内容不明确而以非申请对待。这种简单对待是否合理，是否应有所限制值得探讨。三是政府信息外的诉求种类多，给非申请认定带来困难。实践中主要出现了三种情形。第一种是要求行政机关更正非自身信息的诉求。第二种是通过申请要求行政机关落实主动公开义务方面的诉求。第三种是要求行政机关履行其他方面职责的诉求，如撤销公证书、进行审查等。

(三)非本机关

非本机关，全称是非本机关公开职责权限范围。这一答复的法律依据是《条例》第17条。该条是确定公开义务主体的关键条款。附带的另一条款是《条例》第21条第3项关于非本机关确定后，答复机关告知申请人正确的公开义务机关方面的规定。

非本机关的适用难点表现在：一是第17条规定中“公民、法人或者其他组织”是否包括行政机关？行政机关按照“谁制作，谁公开”原则确定公开义务主体是否有法定依据？实践过程中，对《条例》第17条规定上的理解是有分歧的。“谁制作，谁公开”原则只是一种实践上的通常理解。仅从该条语义分析无法绝对推断出这一原则，能够得出的更应是“制作机关公开优先”原则。这也就意味着行政机关对其保存的其他行政机关制作的政府信息亦有义务公开。二是法律主体与操作主体不一致时判断谁为制作主体的困难。实践中出现法律规定为一个行政机关的职能，实践中却由另一个行政机关具体实施的现象。一级政府一般是挂个名义，实际都由相关部门操作，结果出现了法律主体与操作主体不一致现象。因此，谁为制作主体就难以判断。应该说，法律主体承担公开义务并不为过，但也有认为应该由操作主体负责公开。[33]

(四)重复申请

行政机关也使用过重复申请拒绝申请人的信息公开申请。不过，我国《条例》并没有就重复申请做出规定。考虑到这点，国务院办公厅在其2008年下发的《关于施行〈政府信息公开条例〉若干问题的意见》(国办发[2008]36号)当中就重复申请做出了补充规定。该文件指出对于同一申请人向同一行政机关就同一内容重复提出公开申请的，行政机关可以不重复答复。

重复申请的适用难点有：一是重复申请的认定标准难以确定。认定因素包括申请内容、申请指向、申请人、被申请人和答复形式五个方面。尤其在申请内容和答复形式上，行政机关如何判断申请内容基本一致情形，答复形式上是否包括申请人通过其他渠道知悉所申请信息的情形等都成为实践过程中较难把握的问题。二是其他判定因素的标准不清。包括多少次为重复，重复申请是否有答复次数限制，以及遇到重复申请非政府信息时，行政机关该如何答复等问题都是实践过程中比较困扰的问题。

(五)不符合三需要

三需要理由的适用依据是《条例》第13条和国办发[2008]36号文第14条规定。不符合三需要的适用难点在于：一是三需要是否必须是申请递交的条件。现有实践大多主张申请人申请公开的信息必须与其生产、生活、科研等特殊需要有关，否则行政机关可以不予提供。三需要是申请人递交申请的法定条件之一。但也有案例认为不应作此理解，认为条例并未规定，行政机关在政府信息公开过程中不得随意为申请人增设义务。[34]二是应主动公开政府信息是否需要三需要存在分歧。大多数案例认为《条例》第13条不适用于申请人申请获取应主动公开政府信息情形，但也有个别案例除外。[35]即使认为申请的是应主动公开政府信息，也有时间上的限定。对于申请人申请《条例》实施前依据条例规定被确定为行政机关应主动公开信息，行政机关可适用“三需要”原则进行审查。[36]三是是否符合三需要标准不统一，实践中难以判断。有基于申请人、所申请信息、申请目的、信息用途和时间角度上论证申请人达不到三需要要求，从而不予提供政府信息。行政机关所适用的这些标准，在法院层面，支持和反对均有，并没有形成统一认识。近十年的实践并未使得该理由在适用上达成较为一致的标准。该理由继续存在的必要性存疑。

(六)已主动公开

已主动公开的法律依据是《条例》第21条。已主动公开的适用难点有：一是主动公开信息是否能够收费问题。我国的情况是对提供主动公开信息时一律不能收费。依据是财政部和国家发展改革委员会颁布的《关于提供政府公开信息收取费用等有关问题的通知》。为避免因费用收取导致纠纷，行政机关的变通做法是告知申请人到相应网址查询。但实际情况是有申请人不能上网，反倒给申请人造成麻烦。

二是主动公开告知方式和途径的针对性和准确性问题。笼统告知申请人到政府门户网站地址获取信息则未达到针对性和准确性要求；也有的因提供了错误网址或因网站改版等原因，导致申请人无法获取到所申请的主动公开信息。

三是告知申请人获取已主动公开信息的方式和途径是否有违申请人信息提供形式选择权问题。这实际是《条例》第21条和第26条之间的冲突问题。在申请人要求以邮寄方式提供主动公开政府信息复制件时，行政机关却选择告知申请人获取该政府信息的方式和途径。这不符合第26条规定的“无法按照申请人要求的形式提供”情况。结果对申请人的信息提供形式选择权构成了限制。

四是主动公开信息时间节点判断问题。一种情况是针对《条例》实施之前形成的应主动公开政府信息的处理。有案例说明，对形成于《条例》实施之前的政府信息，因关于该政府信息的主动公开工作尚处于梳理过程中，暂时将其作为依申请公开政府信息妥当。[37]另一种情况是《条例》和其他法律法规规定的主动公开要求冲突时的处理。例如，在《机关事务管理条例》实施前的三公经费信息不应被视为主动公开信息。[38]行政处罚信息公开也面临同样问题。[39]

五是对条例主动公开规定的理解存在困难。例如，《条例》第10条中的第11项规定的环境保护等监督检查情况。对此，法院认为，“监督检查情况”与“行政处罚信息”存在明显区别，含义并不能等同。[40]还有，对于《条例》第11条第3项规定的征收或者征用土地情况的重点公开，法院认为，该规定不包括补充耕地信息的主动公开。[41]

(七)不符合一事一申请

不符合一事一申请的依据是国办发[2010]5号文。行政机关在以“一事一申请”理由要求申请人对申请方式加以调整的条件是：1.形式上，申请公开的信息类别和项目繁多或分属多个行政机关制作或保存；2.后果上，有利于行政机关尽快准确查找到相关信息，方便申请人尽快获取其所申请的信息。[42]需要提出的是，国办文件对行政机关启用“一事一申请”理由采取的是任意式。

不符合一事一申请的适用难点在于：一是存在扩大适用情况。行政机关在实践过程中并没有遵循国办文中所要求的按照“形式＋后果”启用“一事一申请”答复。更多是忽略了后果这个要件，将之作为对申请人申请权利进行限制的一种措施。同时，对形式上的要求，判定时也存在不准确的地方，同一类别的信息不应视为信息类别和项目繁多。[43]二是对一事一答复规定，认识上存在不统一情况。虽然大多数案例表明，法院都支持一事一答复并不是对行政机关的义务性规定。行政机关可以根据情况进行归并答复或在一件答复书中逐条进行答复。归并答复时，只要避免答复不完整情况就可。三是存在利用“一事一申请”答复和因申请内容不明确所导致的非申请相混淆。在后果的解释上，除了国办文提及的影响了办理时效并不利于申请人尽快获取所申请公开的信息两个后果之外，实践中，我们也发现有第三种后果，即认为行政机关可以启用“一事一申请”理由将明确申请内容的义务交由申请人进行明确。[44]

(八)第三方不同意公开

第三方不同意公开的法律依据是《条例》第23条规定。第三方不同意公开的适用难点包括：一是《条例》第23条所规定的第三方意见征询机制启动前提规定上有失妥当。是否行政机关在所涉信息涉及第三方时，就必须启动该征询机制？同时实践中，征询时，第三方的意见绝大多数是不同意公开，这导致我们不得不思考征询机制启动的必要性问题。从征询内容上，行政机关是否只能就个人隐私和商业秘密信息启动征询第三方意见？除个人隐私和商业秘密外的其他第三方信息是否有必要纳入？二是征询内容上存在简单化倾向。实践中，只是征询第三方对所申请信息同意公开与否的意见，而没有围绕个人隐私和商业秘密要求第三方提出具体哪些信息涉及，理由是什么这类征询内容。三是第三方不同意公开意见的使用问题存在偏差。实践中，行政机关有将第三方不同意公开的意见作为判断构成个人隐私和商业秘密的唯一标准，放大了该第三方不同意公开的意见作用。四是公共利益衡量的设计上和《条例》第14条第4款规定上存在冲突。第23条规定的是“行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开”，第14条第4款规定的是“行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开”。一个是“应当”，一个是“可以”。两者规定上的不一致制约了公共利益衡量机制的启用。

(九)申请权滥用

申请权滥用理由并没有确切的法律依据。无论《条例》还是国办下发的多个文件，对此都未直接提及。但是，近几年的实践，尤其江苏南通的若干案例，告诉我们申请权滥用是实际过程中不能回避的话题。江苏南通案例也被收入了最高法院公报案例。我们发现，行政机关和法院主要从申请人的申请目的、申请行为、申请内容、申请数量、申请后果等一种或多种因素一起判断是否构成了申请权滥用。

申请权滥用的适用难点在于：一是无法律依据。行政机关无法通过直接适用滥用机制对申请人的申请权利进行一定程度的限制。二是在滥用标准缺失情况下存在将滥用和重复申请等同对待。重复申请和申请权滥用还是有区别的。重复性或反复性是判断是否构成滥用的一个要素，但不是全部。三是在判断申请权滥用上不成系统。考虑的要素包括申请行为、申请目的、申请数量、申请内容等多种。实践过程中并没有形成一套可操作，又不会对申请权构成过度限制的判断标准。

四、我国政府信息公开例外修改建议

(一)实体性例外修改建议

1.国家秘密

一是继续将国家秘密作为强制式、类别式和绝对式例外予以保护。同时修改《条例》第14条第3款，将之改为“行政机关依据未经发布的文件做出决定时或对政府信息不能确定是否可以公开时，应当依照法律、法规和国家有关规定报有关主管部门或者同级保密工作部门确定”。明确行政机关不能将未经发布的文件作为做出国家秘密例外答复的依据。二是协调好国家秘密和三安全一稳定例外关系。涉及国家秘密的，就直接以国家秘密例外做出；三安全一稳定例外作为国家秘密理由的补充，对不能确定为国家秘密的政府信息予以保护。

2.商业秘密

一是将商业秘密作为强制式、损害式和相对式例外予以保护，适用损害衡量和公共利益衡量。二是明确一些不适用商业秘密例外的除外情形，方便实务部门具体操作。这些情形包括：《企业信息公示暂行条例》所规定的应当公示的企业信息；非经营者保密信息；当事人同意公开的商业秘密。三是仅凭第三方不同意公开意见不能认定构成商业秘密。同时，行政机关自身独立判断就可认为公开会对商业秘密造成损害时，可以不启用第三方协商机制。

3.个人隐私

一是将个人隐私作为强制式、损害式和相对式例外予以保护。二是明确一些不适用个人隐私例外的除外情形，包括：依法应当主动公开的涉及个人隐私信息；当事人同意公开的个人隐私信息。三是仅凭第三方不同意公开意见不能认定构成个人隐私。和商业秘密一样，行政机关自身独立判断就可认为公开会对个人隐私造成损害时，可以不启用第三方协商机制。避免现如今的因未启用该机制造成败诉的结果。也可通过这种“可以启用”征询机制避免因相对人死亡等特殊情形所造成的征询犯难。

4.三安全一稳定

2015年《国家安全法》2条对国家安全概念进行了界定。这一界定有助于解决目前判断“三安全一稳定”的标准不明问题。未来则有必要将“三安全一稳定”作为一项强制式、损害式和相对式例外进行保护。具体来说：一是去除现有的“三安全一稳定”提法，改成除国家秘密外的国家安全例外，和个人隐私等其他例外一并规范，避免目前规定在总则中的适用上的尴尬并对没有定密但确有保护需要的涉及国家安全的政府信息进行适当保护。当然，基于国家安全法这种集传统安全和非传统安全的定义为一身的做法，我们可以将国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定统称为国家安全，而不必细分成现有的四个方面。[45]对于国家安全例外，有必要适用损害衡量机制，沿用现有“危及”一词这样一种最低限度的损害标准。另外，加上“除国家秘密外”的限定词，是为了体现国家安全例外作为一种保护非国家秘密信息的措施进行立法，避免国家秘密和国家安全例外的竞合问题。

5.非政府信息

针对非政府信息，建议去掉“履行职责”限定，将政府信息定义为“行政机关制作或获取的，以一定形式记录、保存的信息”。在该定义之外，我们可以考虑采用完善例外规定和排除适用条款等予以补充，将之作为任意式、类别式和绝对式例外予以保护。具体包括：一是在《条例》第2条政府信息定义条款当中将一些实践过程中出现频率高的特殊情形单列，排除其适用。这些情形包括：1.行政机关作为民事主体所产生的民事信息；2.公安部门行使刑事侦查司法功能所产生的信息(对此也有不同意见)；[46] 3.新中国成立前所制作或获取的信息。二是明确非申请答复的具体情形，单列一款进行规定，恢复政府信息定义作为定义条款原义。三是考虑将党政混合信息和政府数据纳入调整范围，照顾到我国国情以及大数据时代发展要求。当然，有必要将非政府信息作为任意式例外予以保护，给行政机关提升透明度和解决实际问题留足空间。

6.内部管理信息

建议将内部管理信息作为一项任意式、损害式和相对式例外予以立法保护。具体来说，一是将内部管理信息的认定标准明确为信息属性和效力范围两方面。二是内部管理信息适用损害衡量。光具备内部性，不足以判断属于内部管理信息，需结合公开后的不利影响进行综合判断。三是将内部管理信息作为一项任意式例外，行政机关有权根据实际情况，决定公开内部管理信息。四是和过程性信息进行区别。内部管理信息和过程性信息形式上的最大区别在于过程性信息不具有最终的正式性、准确性及完整性。公开后的不利影响也不同，内部管理信息的不利影响体现在和公共利益无关并增加行政机关负担方面，过程性信息则不同。

7.过程性信息

建议将过程性信息作为一项任意式、损害式和相对式例外予以保护。具体来说，一是明确过程性信息的政府信息属性，避免从政府信息定义角度找寻过程性信息判定依据。二是适用损害衡量机制。过程是否结束只是一种对结束前后的过程性信息进行不同程度保护的考量因素之一。过程中强保护，过程结束后保护随时间后移逐渐趋弱。同时，行政机关可以自由裁量，如果公开的需要大于不公开的需要，不管过程是否结束，都可以公开。是否公开需要考虑的因素包括：(1)公开是否会影响执法活动的顺利进行或妨害行政事务的有效处理；(2)公开是否会引起误解和社会混乱；(3)公开是否会影响行政机关内部的充分交流，影响决策过程的科学性、民主性、完整性。

8.历史信息

建议将特定类型的历史信息作为一项任意式、损害式和相对式例外进行立法。具体建议有：一是将历史信息限定为条例实施前形成的未移交档案馆的政府信息。这样规定有助于和档案信息进行区分，在适用其他法律法规规定例外时不会产生竞合。二是行政机关可自由裁量，充分评估损害影响后决定是否公开。评估因素有公开后是否会危及国家安全、引发系列行政争议、影响行政机关核心职能发挥等损害后果。如果再要限定的话，这种损害程度应该是重大的；损害发生的可能性是极有可能发生的，而不是臆测的。

9.其他法律法规规定

建议将其他法律法规规定作为一种强制式、类别式和绝对式例外予以立法。具体建议：一是限定其适用条件。规定为其他法律法规规定中涉及查询的依申请公开方面规定，不包括主动公开方面规定；限制适用的重点领域是信访、档案、举报、行政程序过程中的案卷查阅、房产查询这五种，便于解决目前实践过程中矛盾最为突出的部分。二是将其他法律法规规定例外作为一种类别式例外进行立法，不适用损害衡量。

(二)程序性例外修改建议

1.信息不存在

建议修改《条例》第21条第3项规定，和现有的非本机关答复分开，将信息不存在答复单列一条或一款。同时，具体列举信息不存在的各种情形，增强说理性，并减少实践过程中基于政府信息的“产生方式&存在形式”所进行的答复频率。这些信息不存在的情形包括：(1)需要实质性汇总、加工或重新制作；(2)属于本机关职责权限范围，但是确未制作或获取；(3)属于本机关职责权限范围，但是尚未制作或获取；(4)制作过但已经遗失(含遗失原因)；(5)制作过但已依法销毁(含法律依据)；(6)经过一定范围搜索未找到(含具体的搜索范围)。这其中的前五种信息不存在情形和《条例》第2条政府信息概念规定直接相关。需要说明的是，我们建议对汇总、加工或重新制作增加程度限制。这样可排除实践过程中行政机关不进行简单的汇总、加工或重新制作情况发生。第六种情形要求行政机关列出搜索范围，以便满足法院所要求的尽到谨慎审查全面搜索义务。

2.非申请

建议将非申请作为一项任意式例外单列一款进行规定。同时，明确非申请答复的不同情形，具体包括：(1)不能指向特定政府信息的咨询；(2)申请内容不明确，经过补正后仍达不到明确要求；(3)以政府信息公开申请名义提出了其他利益诉求。如此规定有助于提升实践中的准确适用。将不能指向特定政府信息的咨询类申请作为非申请的一种类型，以非申请予以答复。实践过程中经常出现的咨询类申请是申请人要求行政机关就其提出的问题做出选择性答复或要求行政机关提供解释。符合这个形式要求的咨询类申请不宜一概视为非政府信息公开申请不予答复。行政机关理应拒绝的咨询类申请是不能指向特定政府信息的咨询类申请。能够指向特定政府信息的咨询类申请则可视具体情况以同意公开或需要一定程度加工汇总，非现有的信息不存在答复。

3.非本机关

一是修改《条例》第17条，“明确‘谁制作，谁公开’这一原则，避免实践中理解上的不统一。将行政机关排除在该条规定当中的“公民、法人或者其他组织”之外。二是细化《条例》第17条，将国办文件有关机构撤并情形的公开规定并入该条。三是对联合制作情形予以明确，避免联合制作主体采用非本机关进行答复。四是对法律主体与操作主体不一致时判断谁为制作主体进行明确，建议统一为由熟悉情况的操作主体公开较为合适。当然，考虑到非本机关答复偏高情形，我们有必要将非本机关作为一种任意式例外予以规定，同时鼓励一级政府采取线上线下统一入口接受申请，后台流转这种便民做法”。[47]

4.重复申请

将重复申请作为任意式例外进行界定并规范。建议：一是将重复申请界定为“同一申请人向同一行政机关连续两次以上提出表述基本一致或虽有差异，但指向同一政府信息的申请”。该界定回应了现有实践中的分歧，如申请人和被申请人应具有同一性；认定为重复的次数至少在两次；申请内容强调基本一致性，但指向上强调高度一致。二是规范重复申请的适用，将是否重复答复的决定权交给行政机关自身。表述可以是“对于重复申请，行政机关可以不重复答复；决定不重复答复时，行政机关应当向申请人出具重复申请告知书”。对于之后申请人还一再申请的，受理机构为了节约公共资源，可以不予理睬，但是应当做好登记。遇到申请人重复递交不属于政府信息公开申请的，行政机关也可同样适用重复申请的处理方式进行处理。

5.不符合三需要

现有丰富实践并未促成不符合三需要理由的合理适用，建议取消三需要限制。如果确需保留，建议将之作为任意式例外限缩其适用：一是三需要不宜作为申请递交的法定条件，解决现有第20条和第13条的冲突。二是排除应主动公开政府信息适用三需要的条件限制。当然这里的应主动公开政府信息应该是条例实施后依据条例标准确定为应主动公开的政府信息。三是增加三需要的说理性，要求行政机关在以三需要答复申请人时，必须论证为何不符合三需要。

6.已主动公开

已主动公开的提法实际上并不全面。这是因为没有考虑到即将主动公开情形。未来可以改称“已或即将主动公开”并将之作为任意式例外予以规定。具体建议有：一是修改收费机制。去除主动公开政府信息不收费规定。对于申请人要求提供复制件的，可按成本进行收费。解决现如今收费难题并提升便民水平。二是对申请人的信息提供形式选择权进行限制，将《条例》第26条规定中的“行政机关依申请公开政府信息”改成“行政机关依申请公开非应主动公开政府信息”。这样就避免了和《条例》第21条第1项的冲突。申请人申请应主动公开政府信息时，行政机关有权优先告知申请人获取方式和途径，而不受第26条优先满足申请人信息提供形式选择权的限制。三是为提升行政机关告知的针对性和准确性，有必要将第21条第1项改成“属于公开范围的，应当准确告知申请人获取该政府信息的方式和途径”，解决现有实践中行政机关在告知上的随意性。四是从时间节点上处理好主动公开和依申请公开关系。明确《条例》实施前的可定为主动公开信息仍为依申请公开信息，按照依申请公开答复程序进行处理。对于即将主动公开信息，遇到申请时，行政机关可以所涉信息即将主动公开理由答复。

7.不符合一事一申请

一是建议将国办文中的“一事一申请”规定作为一种任意式例外列入《条例》当中。但是需要对“一事一申请”的启用条件从“形式＋后果”上进行限定，避免对申请人的申请权利构成过度限制。形式上需要满足：在申请人申请内容明确情况下，申请公开的信息类别多于三件或分属超过三个行政机关制作或保存；后果上，有利于行政机关尽快准确查找到相关信息，方便申请人尽快获取其所申请的信息。二是保留现有关于启用“一事一申请”属于行政机关的自由裁量行为，非强制性要求。对于“一事一答复”也是如此。行政机关可以对申请人同一申请中的多个内容进行归并答复或逐条进行答复。

8.第三方不同意公开

一是规定第三方协商机制的启用前提，即只在行政机关认为所申请的信息公开的公共利益超过应受保护的第三方利益时，并且决定予以公开的情形下，才决定启动协商机制。二是征询第三方意见的内容不限于个人隐私和商业秘密两类信息，也可包括除此之外的第三方信息。三是需要明确征询的内容，不是对所涉信息的全部同意公开与否问题，是要求第三方帮助行政机关在出现了判断构成个人隐私或商业秘密困难时，提供足够证据证明所涉信息哪些构成，哪些不构成这类具体信息。四是统一公共利益衡量机制的适用问题，即在行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响时，应当予以公开，解决现有《条例》第14条和第23条之间的要求不一致问题。

9.申请权滥用

有必要对申请权滥用行为进行适当规制，但需考虑：“第一，行政机关认定申请权滥用不应基于申请人，而应基于申请人所递交的申请做出。避免对申请人的申请权构成过度限制。第二，行政机关应当基于申请人申请所造成的重大后果角度，在权衡其他包括申请人申请背后所涉及的申请信息、申请目的、申请人申请行为等诸多因素后判断一项申请是否构成申请权滥用。所申请信息主要从其是否不知所云等造成行政机关难以判断其申请内容进行考虑。第三，辨别申请权滥用和重复申请之间的内在关系。申请人的重复申请在一定程度上也可构成申请权滥用，只要该申请对行政机关构成了一定程度不可忍受的干扰效果。但是重复申请不一定构成申请权滥用。第四，改革现有收费机制，和申请权滥用认定保持配套，避免用收费吓退申请人。第五，行政机关应区分申请所指向的信息是应主动公开还是依申请公开信息。第六，应对行政机关认定申请权滥用行为有所制约，将申请权滥用决定控制在极少数范围内。制约措施包括向申请人提供帮助、取得上级主管部门的同意、加强行政机关在告知书中的认定理由方面的解释说明义务。”[48]