【摘要】 程序行政行为一律不可单独起诉是司法实践中形成的不当惯例。69号指导案例打破这一惯例并确立了程序行政行为的可诉标准：“明显的权利义务实际影响+无法起诉相关实体行政行为”。该指导案例的裁判要点对可诉标准的提炼并不准确，未能恰当描述出程序行政行为可诉的复杂类型。程序行政行为的可诉标准应表达为：第一，被诉行为确属程序行政行为是程序行政行为可诉的前提条件；第二，在满足以下三个标准之一时，程序行政行为即应可诉：程序行政行为具有终局性；程序行政行为违反法定程序可能导致实体决定被撤销；程序行政行为已对当事人的合法权益造成事实上的不利影响。
【关键词】 程序行政行为；可诉标准；69号指导案例
一、问题的提出
2014年《行政诉讼法》修改后，虽然行政诉讼受案范围由“具体行政行为”改为“行政行为”，但程序行政行为是否可诉的问题仍不明确。实践中法院基本延续了修法前的做法，只将程序违法行为作为诉的理由依附于实体决定进行审查，不能作为诉的对象单独审查。由此，司法实践形成了程序行政行为原则上不可诉的惯例。实践表明，一律限制程序行政行为进入诉讼，至少会带来以下问题：第一，对于确已实际影响实体结果的程序行政行为，不将其纳入受案范围致使当事人的权益得不到及时有效的保护，甚至造成了无法弥补的损害。第二，行政机关借程序行政行为之名规避司法审查，相对人陷入“投诉无门”境地。第三，法院对程序行政行为是否可诉的判断过于僵化，程序行政行为的诉讼通道被堵塞，难以充分发挥司法机关纾解社会矛盾的功能。因此，在程序行政行为一般不可诉的背景下，明确例外可诉的情形就显得极为迫切。这既有助于为公民、法人和其他组织提供更为充分的司法保护，又有助于对行政机关依法履职进行更为全面的监督。
目前，学理上就程序行政行为的讨论不多，有关程序行政行为可诉标准的研究更为匮乏。如有学者认为：“能否单独起诉程序性行政行为，取决于法官在实体与程序不同的情况中，对实体利益、程序利益以及公共利益衡量的结果。”[1]另有学者认为：“何种程序行政行为例外可诉，需要结合个案，对维护行政效能、保障公民程序权利和实体权益等因素综合考量才能确定。”[2]然而，程序行政行为的可诉标准并非毫无标准可寻。2016年，最高人民法院将王明德诉乐山市人力资源和社会保障局案[3](以下简称王明德案)作为69号指导案例发布，并在裁判要点中确立了程序行政行为的可诉标准。但遗憾的是，该标准也未能恰当、周延地描述程序行政行为可诉的情况。本文拟结合起诉程序行政行为的相关案例，分析实践中法院广泛认定程序行政行为不可诉的理由，揭示69号指导案例裁判要点中可诉标准的局限，并在此基础上尝试为程序行政行为建构新的可诉标准。
二、程序行政行为不予受理的司法认定标准及存在问题
截至2017年9月24日，笔者通过“北大法宝”和“聚法案例”平台以“程序(性)行政行为”“过程(性)行政行为”等为关键词，检索了近400件有关程序行政行为的案例，从中筛选出112件法院将诉的对象认定为程序行政行为的案例。[4]在这112件案例中，有111件案例因被法院认定属于程序行政行为而拒之受案范围外。法院主要依据两个标准认定程序行政行为不可诉：在88个案例中法院认为被诉行为未实际影响当事人的权利义务，17个案例中法院认为被诉行为不属于《行政诉讼法》中的“行政行为”。
(一)以是否实际影响原告权利义务为标准
根据程序行政行为是否对原告权利义务产生实际影响来判断程序行政行为的可诉性，是实践中大多数法院采用的标准。2000年《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》(以下简称2000年司法解释)1条第2款规定：“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……(六)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”其中，“权利义务的实际影响”一般指设定、变更或废止实体权利义务，产生法律效果。而程序行政行为一般对公民合法权益的影响是间接的，并不直接产生、变更或消灭实体法律关系。因此，程序行政行为在大多数案件中被法院认定属于对公民的权利义务不产生实际影响的行为，因而排除在行政诉讼受案范围之外。问题在于：法院根据是否实际影响原告权利义务为标准判断某一程序行为是否可诉时，并未解释该行为是否属于《行政诉讼法》2条规定的“行政行为”，而是直接考察该行为对公民权益产生的影响。也就是说，法院在判断程序行政行为是否应纳入受案范围时依据的不是行为本身的属性，而是行为所导致的结果。具体而言，法院对权利义务的实际影响的解释路径主要有两种：一是通过法律效果判断是否实际影响了权利义务，[5]二是通过行为形态判断是否实际影响了权利义务。[6]
(二)以是否属于行政行为为认定标准
这一认定标准从对行政行为的解释入手，考察程序行政行为是否属于《行政诉讼法》中规定的行政行为。在李田银诉成都市国土资源局案[7]中，法院认为“国土资源部门调查确认地上附着物现状的行为虽然涉及原告的权利义务，但并不是基于行政法以设定权利义务为目的的行为，该过程性行政行为并未直接形成最终行政行为”。法院在认定程序行政行为是否可诉时注入了自身对《行政诉讼法》2条“行政行为”的理解，认为可以提起行政诉讼的行政行为应是行政机关以发生权利义务变动为目的、对相对人作出的最终的、独立产生法律效果的行为。而程序行政行为不具备行政行为的一般特征，不属于《行政诉讼法》意义上的行政行为，不具有可诉性。
(三)实践中两种认定标准存在的问题
第一，以法律效果为基准判断是否实际影响原告权利义务，忽视了未产生法律效果，但事实上影响公民权益的情况。程序行政行为不同于最终的实体行政决定，并不直接设定、变更或废止实体权利义务，不产生法律效果。借助法律效果的产生与否来认定对原告权益是否产生实际影响，必然会得出程序行政行为不会实际影响当事人权利义务的结论，进而一律否定程序行政行为的可诉性。但程序行政行为也可能事实上对当事人的合法权益产生实际影响。比如，程序行政行为可能阻却实体行政行为的作出，从而排除当事人实现权益的可能性，此时就应将程序行政行为纳入受案范围。
第二，以行为形态为基准判断是否实际影响原告权利义务，可能错失及时有效维护当事人合法权益的时机。在王平顺诉藁城市丘头镇政府案[8]中(以下简称王平顺案)，镇政府作出的限期拆除通知书中已写明“限期拆除房屋并采取查封现场等措施强制拆除”。但二审法院依据镇政府出具的“如果对违法建筑强制拆除，将另行下达强制拆除决定书”说明，认定被诉通知书不是对违法行为的最终处理，属程序行政行为，对上诉人的权利、义务不会产生实际影响。但事实上，限期拆除通知书的内容已经对原告的房屋作出了处置，切实影响了原告权益，并产生了强制力。法院依照行为样态尚未终局来否定限期拆除通知书对原告权益造成的实际影响，致使当事人的合法权益无法得到及时有效的维护，行政争议也被拖延而未得以实质化解。
第三，“行政行为”的含义尚不明确，是否属于行政行为标准适用困难。2014年《行政诉讼法》的修改以“行政行为”取代了“具体行政行为”，但相关法律及司法解释并未对“行政行为”概念作出解释，行政行为的内涵和外延并不明确。学术界对行政行为概念的理解也尚未形成共识，无法为司法实践提供有效参考。
第四，法院对是否属于行政行为标准的适用没有脱离具体行政行为的窠臼。《行政诉讼法》修改后，仍有法院以具体行政行为标准判定程序行政行为是否可诉。如在李德华诉江苏省国土资源厅案[9]中，法院认为“被告办理涉案土地征收报批行为不是最终发生法律效力的具体行政行为，不属于行政复议的受理范围”。该案中法院对行政行为的理解未能突破具体行政行为的影响，将“行政行为”完全等同于“具体行政行为”，使得旨在扩大受案范围的修法目的未能落实。
三、69号指导案例确立的程序行政行为可诉标准及其局限
我国法律没有明文规定程序行政行为何时可诉，实践中也未就程序行政行为的可诉标准形成统一认识。虽然最高人民法院曾在司法解释中规定了行政许可和信息公开中告知行为的可诉规则，[10]但其仅适用于特定行为类型，且局限于告知、通知这一类程序行政行为。2016年9月19日，最高人民法院将王明德案作为69号指导案例发布，并在裁判要点中确立了判断程序行政行为可诉性的一般标准，供各级人民法院在审判类似案件时参照。
(一)69号指导案例确立了“明显的权利义务实际影响+无法起诉相关实体行政行为”标准
69号指导案例的裁判，是四川省乐山市市中区人民法院作出的[2013]乐中行初字第36号生效判决。原告王明德之子王雷兵因交通事故死亡，由于王雷兵的死亡原因无法查实，乐山市交管部门依法作出道路交通事故证明。第三人四川嘉宝资产管理集团有限公司峨眉山分公司就其职工王雷兵因交通事故死亡向被告乐山市人社局申请工伤认定，同时提交了道路交通事故证明等证据。但乐山市人社局以交管部门尚未对本案事故作出交通事故认定书为由，作出工伤认定时限中止通知书。王明德向人社局提交恢复工伤认定申请书，在人社局未恢复工伤认定程序后向法院提起行政诉讼，请求撤销人社局作出的中止通知。四川省乐山市市中区人民法院判决撤销了被告作出的《中止通知》。[11]
69号指导案例的裁判要点记载：“当事人认为行政机关作出的程序性行政行为侵犯其人身权、财产权等合法权益，对其权利义务产生明显的实际影响，且无法通过提起针对相关的实体性行政行为的诉讼获得救济，而对该程序性行政行为提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”[12]根据《＜最高人民法院关于案例指导工作的规定＞实施细则》第9条的规定，69号指导案例的裁判要点确立了认定被诉程序行政行为是否可诉的一般标准，供各级人民法院审理类似案件参照。根据裁判要点，程序行政行为在满足“明显的权利义务实际影响”和“无法起诉相关实体行政行为”这一复合标准时可诉。法院应先适用“明显的权利义务的实际影响”标准，若被诉程序行政行为对原告的权利义务未产生明显的实际影响，便可直接认定其不可诉。反之则进入第二个可诉标准，考虑能否与相关实体行政行为一并审查。只有在当事人无法起诉实体行政行为时，本着保障公民诉权、尽可能为其提供司法救济的目的，才将程序行政行为单独纳入受案范围。
在本文检读的112个案例中，王明德案是唯一将程序行政行为纳入受案范围的特例。今后，在法律尚无明文规定的情况下，各级法院可根据王明德案确立的“明显的权利义务实际影响+无法起诉相关实体行政行为”标准来认定被诉程序行政行为是否可诉。69号指导案例积极发挥司法能动作用，率先提出认定程序行政行为是否可诉的标准，回应了实务中亟待解决的问题，畅通了程序行政行为进入诉讼的渠道。同时，法院本着为公民提供司法无遗漏保护的原则，突破了以往对程序行政行为可诉性的一般认识，允许中止通知独立进入诉讼接受司法审查。这一判决从维护公民合法权益的现实需要出发，弥补了司法实践中对公民权益保障的漏洞，践行了《行政诉讼法》修改后保障公民合法权益的立法目的，将程序行政行为纳入行政诉讼的监督范围，赋予了《行政诉讼法》中的“行政行为”更丰富的内涵。
(二)69号指导案例确立可诉标准的局限
第一，69号指导案例的裁判要点提炼出的“明显的权利义务实际影响”标准并不准确。“指导性案例的编写应自主接受‘母本’裁判文书中事实内容和裁判理由的拘束”，[13]但69号指导案例裁判要点提炼出的“明显的权利义务实际影响”标准与王明德案的实际情况不符。在王明德案中，法院是基于被诉中止通知将导致原告的合法权益长期乃至永久得不到救济，因而认定该行为直接影响了原告的合法权益，对其权利义务产生了实质影响。此时，中止通知并没有产生法律效果，没有设定或变更原告的实体权利义务，而是对原告造成了明显的事实上的损害，表现为工伤认定中止通知书排除了王明德实现权益的可能性，效果相当于人社局作出了一个不属于工伤的实体决定。可见，法院在判断王明德案中的中止通知是否可诉时，依据的并不是“明显的权利义务实际影响”标准，而是更宽泛的“明显的事实上的损害”标准。事实上的损害不要求产生法律上权利义务变动的效果，只要客观事实上对原告造成了损害即可。
第二，增加“明显的”这一程度要求，可能误导下级法院走向从严判断程序行政行为可诉性的错误方向，违背指导案例的初衷。如前文所述，法院在实践中一般根据2000年司法解释中的“权利义务的实际影响”标准来判断程序行政行为是否可诉。69号指导案例的裁判要点使用“明显的权利义务的实际影响”这一表述，从文义来看更为严格，要求被诉程序行政行为对当事人权利义务的实际影响达到“明显”的程度。裁判要点的表述造成了最高人民法院意在确立更为严格的程序行政行为可诉标准的假象，使得下级法院在认定程序行政行为是否可诉时倾向于秉持更为严格、审慎和保守的态度。而王明德案中的中止通知之所以可诉，正是法院扩大解释权利义务实际影响的结果，旨在放宽认定程序行政行为是否可诉的标准。因此，裁判要点中“明显的权利义务实际影响”的表述恰恰与王明德案的实际情况和69号指导案例的初衷背道而驰。
第三，“明显的权利义务实际影响+无法起诉相关实体行政行为”这一复合标准的逻辑构成在事实上被否弃。根据69号指导案例的裁判要点，程序行政行为只有在同时满足以上两个判断标准时才可诉。而实际上，被诉程序行政行为只需满足其中一个标准即可诉。首先，当被诉程序行政行为满足第一个标准，即已经对当事人权利义务产生明显的实际影响时，根据2000年司法解释的规定，该行为属于行政诉讼的受案范围，可诉并不存在障碍。其次，如果原告无法通过起诉相关实体行政行为获得救济，说明实体决定不能作出，而程序行政行为具有了终局性质。此时该程序行政行为就必然对当事人的权益产生实质影响，自然可以成为诉的对象。因此，69号指导案例确立的两个可诉标准之间不应存在“且”的关系，而是满足其中之一即“或”的关系。
四、程序行政行为的可诉前提与标准重构
(一)前提条件：被诉行为属于程序行政行为
有大量影响公民权利义务的实体决定被披上“通知”“公告”“告知”[14]等程序行政行为的“外衣”。因此，在提出程序行政行为的可诉标准之前，讨论被诉行为确属程序行政行为，可以消除实践中对实体行政行为的误读，确定程序行政行为可诉标准的逻辑起点。
在大量涉及土地征收、房屋拆迁的案件中，行政机关以“通知”形式作出实际影响当事人权利义务的实体行政行为。法院均将此类“通知”视为程序行政行为，从而剥夺相对人获得司法救济的权利，实际上也使得行政机关通过此类形式作出的决定规避了司法审查。程序行政行为的判断与行为的外在表现形式无关。涉案公告虽然形式上表现为行政过程中的告知行为，并不是终局性的行政处理决定，但其中已经包含了处分原告实体权利义务的内容，对相对人产生了拘束力和执行力，对原告的实体权益已经产生了实质影响，不应视作程序行政行为，而是具有直接法律效果的实体行政行为。
可见，讨论程序行政行为的可诉标准前，应先明确该行为是否属于程序行政行为。程序行政行为在我国不是法律概念，而是行政法学理论上的概念。[15]学界对这一概念的表述大致有程序行政行为、[16]程序性行政行为、[17]行政程序行为、[18]程序性行为、[19]行政预备行为[20]和过程行为[21]六种。从现有研究来看，学理上对程序行政行为的理解已初步形成了一些共识：学界普遍强调程序行政行为的工具性价值，认为程序行政行为是为促成实体内容而采取的方式、步骤等准备性、辅助性措施；[22]同时，也强调程序行政行为对法律效果的间接作用，认为其并不直接产生实体法律效果，而是间接影响相对人的实体权益。[23]然而，学界对程序行政行为存续的阶段有着不同认识：有的认为是为作出实体决定做准备的前程序行为，[24]有的认为是为落实实体决定内容的后程序行为，[25]还有的认为是行政程序运行全过程的程序行为。[26]此外，也有学者认为程序行政行为具有独立价值，认为行政主体的程序性职权职责对公民程序性权利义务具有处分效果。[27]本文认为，程序行政行为应指行政主体在行政过程中作出的辅助实现实体内容且间接影响行政相对人实体权益的行为。程序行政行为具有两个基本特征：形式上，程序行政行为是行政机关在行政过程中作出的旨在实现行政决定实体内容的辅助性、准备性行为；内容上，程序行政行为不直接处分实体权利义务，但间接影响相对人的实体权益。根据程序行政行为的形式和实质特征可以识别出某一行为是否属于程序行政行为。
(二)程序行政行为的可诉标准
在满足确属程序行政行为这一前提条件后，程序行政行为符合以下任一标准时，就应纳入行政诉讼受案范围。
1.可诉标准一：程序行政行为具有终局性。2010年最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》3条规定：“公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。”其中事实上终止指的就是许可程序终局。该条规定的适用范围虽限定于行政许可过程中的通知行为，对于其他类型的程序行政行为同样具有参考价值。
实际影响当事人的权利义务是程序行政行为终局后带来的必然结果，单独适用终局性标准即可判断程序行政行为是否可诉。实际影响当事人的权利义务只是终局性程序行政行为所导致的后果。在王明德案中，中止通知的终局性质使得工伤认定结论无法作出，从而彻底排除了王明德实现权利的可能，对其权益造成了实质上的不利影响。可见，中止通知终局后必然会产生事实上损害当事人权益的结果，在王明德案中这种损害表现为对权益实现的可能性的剥夺。因此，69号指导案例不应将实际影响当事人权利义务作为判断标准，适用终局性标准即可得出程序行政行为可诉的结论。
当程序行政行为满足以下两个条件时，可认为该行为具有终局性。首先，被诉行为应是需要相对人参与的程序行为。如果程序的推进不需要相对人配合，而是因为行政机关的原因无法继续进行，实体决定无法作出，终局的程序行政行为一般不会成为诉的对象。此时，当事人往往会针对行政机关不作为提起诉讼，要求其履行法定职责。而只有在由于当事人的原因直接导致程序中止、无法恢复时，相对人才可能将程序行政行为诉至法院，提起撤销之诉从而继续行政程序。此时便涉及终局与否的判断问题。其次，相对人因客观原因不能恢复程序。如果启动程序的条件客观上已无法具备，不以相对人的意志为转移，那么应认定该程序行政行为具有终局性质。例如在王明德案中，因当事人无法提供交通事故认定书致使工伤认定程序不能恢复，就是当事人恢复程序客观不能的情况，因此可认为该中止通知具有终局性。
将终局性的程序行政行为纳入受案范围，并不会对行政效率和法院审查造成负面影响。从德国和我国台湾地区否定程序行政行为可诉的理由来看，原则上不允许程序行政行为作为诉的对象，主要是为了维护行政效率，保障行政程序的正常进行、实体决定的顺利作出，同时也体现出对司法审查效果的保障。[28]但程序行政行为终局即证明行政程序已被中断、终止，当实体决定不会作出时，起诉该行为不会拖延进程，对行政效率已无任何影响。而且，由于不存在实体处理决定，法院不能将程序行为附着于实体决定一并审查，也不必担心产生两个救济程序出现矛盾结果。
2.可诉标准二：程序行政行为违反法定程序可能导致实体决定被撤销。根据《行政诉讼法》70条和第74条的规定，[29]法院一般认为程序行政行为的瑕疵或违法只能依附于实体决定接受合法性审查。[30]但这一做法在部分案件中不仅违背了维护行政效率的初衷，还可能给当事人的合法权益带来难以弥补的损害。例如，在卢万秀诉洛阳市国土局土地征收案[31]中，原告诉称被告在征地时未在村组公告和张贴征地听证告知书，未听取包括自己在内的被征地农户的意见。法院认为：“被诉行政行为属于土地转用和征收过程中的程序性行政行为，该行政行为不涉及终局性问题，对相对人的合法权益明显不产生实际影响，属于不成熟的行政行为，不具有可诉性。”如果被告未在村组公告和张贴征地听证告知书等情况属实，就违反了《土地管理法实施条例》25条规定的程序要求，[32]属于严重的程序违法情形，过后很可能导致征地决定被撤销。法院不及时纠正此类严重违反法定程序的行为，等到征地决定作出后再作出撤销判决，并责令被告重新作出行政行为，将消耗更多的行政资源和成本，严重拖延土地征收的进度。而且，一旦征地决定已被履行或强制执行，当事人只能在行政诉讼中请求法院确认最终的征地决定违法，而难以弥补行政程序违法所造成的损失。因此，针对上述问题，应允许可能导致实体决定被撤销的程序违法行为提前接受司法审查。
首先，允许可能导致实体决定被撤销的程序违法行为接受司法审查符合新《行政诉讼法》的规定。新《行政诉讼法》将2条中“具体行政行为”的表述改为“行政行为”，扩大了人民法院受理行政诉讼案件的范围，使更多的行政行为接受司法机关的监督、审查，加大了保障公民、法人和其他组织合法权益的力度。在“行政行为”概念尚不明确的情况下，从保障当事人合法权益的角度出发，应当认为符合特定条件的程序行政行为属于《行政诉讼法》2条中的“行政行为”，可以单独接受司法审查。
其次，在判断程序违法行为是否会导致实体决定被撤销的法律后果时，应以是否对原告权益产生实际影响为考量标准。根据新《行政诉讼法》规定，违反法定程序的行政行为应当撤销，但程序轻微违法，对原告权利不产生实际影响的，法院应判决确认违法。其中，“是否属于‘轻微违法’在实践中很难归纳出一个具体标准。法官在判断一个违法程序应否属于轻微的范畴时，实际上还是在判断该违法程序对原告权利义务和对行政行为处理结果是否产生了影响。”[33]因此，应当允许这类可能对原告权利产生实际影响的违反法定程序的程序行政行为单独进入司法审查，从而及时保护当事人的合法权益，提高行政效率。而对于程序轻微违法，对原告权利不产生实际影响的程序行政行为，由于其不会影响最终的实体处理结果，因此不宜将这类程序行政行为纳入司法审查的范围。
最后，在适用该标准时，当事人有权选择对可能实际影响原告权益的违反法定程序的程序行政行为提起行政诉讼或等待行政机关作出实体处理决定后将违反法定程序作为诉的理由起诉该实体处理决定。这种选择权在需经过较长时间才能作出行政决定的情况下尤为重要。如在征地、拆迁等案件中，行政程序往往需要经过较长的周期，赋予当事人选择的权利，可以对实际影响原告权利的违反法定程序的程序行政行为提起行政诉讼，能够及时保护当事人的合法权益，避免当事人长期处于不安中。而在行政机关可能在作出违反法定程序的程序行政行为不久后或者同时即作出了最终的实体处理决定的情况下，理性的相对人就会选择将违反法定程序作为诉的理由起诉实体处理决定。
3.可诉标准三：程序行政行为已对当事人的合法权益造成事实上的不利影响。判断程序行政行为是否可诉的核心标准是考察被诉行为对当事人权利义务是否产生实际影响。除王明德案外，法院将权利义务实际影响均理解为产生法律效果。“通常认为，法律效果是指主体通过意志行为直接设定+变更+消灭或者确认某种权利义务关系，以及所期望取得的法律保护。而程序行政行为区别于实体行政行为的本质特征，就在于其本身并没有法律效果。”[34]因此，法院在对程序行政行为的审判实务中，对权利义务的实际影响进行了限缩解释，没有将未产生法律效果但事实上对当事人的合法权益造成不利影响的情况纳入权利义务实际影响的范畴，因而造成了程序行政行为难以进入司法审查的现状。然而，“‘实际影响’不是必须要求产生行政法上的法律效果，不要求它对公民、法人、其他组织的权利义务产生得失、变更的效果，只要对当事人的权利义务产生实际影响即可”。[35]程序行政行为虽不直接产生法律效果，但也可能给当事人带来事实上的不利影响，甚至是损害后果。因此，从保护公民合法权益的角度出发，应将事实上实际影响当事人合法权益的程序行政行为纳入受案范围。当然，为了防止过度影响行政效率，对造成了事实上的不利影响这一标准应予细化、限定：
首先，事实上的不利影响应是现实存在的，或是即将发生的。美国联邦最高法院曾在1992年的Lujan案中归纳出判断原告合法权益是否受到事实上损害的标准，其中一个考量因素就是这种事实上的损害是现实存在或即将发生的(actual or imminent)，而不是推测或假想出来的(conjectural or hypothetical)。[36]如果不要求事实上的不利影响具有现实性，可能会严重损害行政效率。因为多数相对人一旦发现某一程序处置可能会对其造成不利影响时就可能会及时阻断。同时，这可能会使得同一争议多次诉至法院导致诉累，增加法院的审判负担。因此，事实上的不利影响必须是切实存在的，或者迫在眉睫的，不能是凭空臆想的潜在损害风险。
其次，程序行政行为造成的事实上的不利影响须对最终实体决定的内容有实质影响。“诸多前置性行为会被告知当事人或者被知悉，它们对于最后出现的行政决定具有实质影响力。”[37]这种实质影响源于实体决定的作出需以该程序处置为前提或依据。如在程建华诉重庆市南川区国土资源和房屋管理局等[38]案中，被告将原告确定为农转非人员的行为，直接关系到原告在后续征地补偿中的补偿安置问题。农业户口和非农业户口在征地补偿中能够获得的补偿并不相同，将原告确定为农转非人员的程序行政行为已对原告的合法权益造成了事实上的不利影响，这种不利影响会体现在原告具体的补偿安置方案中。然而，该案的审理法院并没有考虑“农转非”行为对原告造成的事实上的不利影响，而以“确定农转非具体人员是征地补偿安置系列行为中的内部过程性行政行为，而在行政法律关系中直接对程建华权利义务产生实际影响的是具体补偿安置行为”为由裁定驳回起诉。程序行政行为造成的事实上的不利影响与当事人合法权益的实现息息相关，对当事人最终能否实现、能在多大程度上实现其合法权益具有重大影响。
因此，当程序行政行为对当事人造成了现实存在的或即将发生的，且对最终实体决定的内容有实质影响的事实上的不利影响时，就应当被纳入行政诉讼的受案范围。
五、结论
程序行政行为一般不可诉已成为司法机关的惯常认识，但当那些已经终局的、或严重违法的、或已经事实上对相对人权益造成实质影响的程序行为，不承认其可诉性就可能无法切实有效维护相对人合法权益，或还可能产生严重损害行政效率等后果时，法院如果还坚持“一贯做法”就会产生很大的问题。2014年以来，公民起诉程序行政行为的案件数量呈“井喷式”增长，程序行政行为可诉的一般规则亟需确立。为此，最高人民法院通过发布69号指导案例率先作出尝试，但没能真正解决确立程序行政行为可诉标准的问题。本文认为，讨论程序行政行为可诉标准的逻辑起点是该行为确属程序行政行为。实践中法院常将行政机关以“通知”等形式做出的直接影响公民权利义务的实体决定错误认定为程序行政行为。实际上，对程序行政行为的识别，不在于外在表现形式，而在于行为的实质内容，即程序行政行为对公民权益的影响是间接的，并不产生法律效果。满足属于程序行政行为这一前提条件后，应当在及时有效保护相对人合法权益和维护行政效率之间寻找平衡点，构建程序行政行为的可诉标准：第一，当程序行政行为因相对人的客观原因不能恢复、具有终局性时，导致最终实体决定无法作出，应将终局的程序行政行为纳入行政诉讼受案范围。第二，基于维护行政效率的考量，应承认违反法定程序可能导致实体决定被撤销的程序行政行为可诉。应以是否对原告权益产生实际影响为考量标准，判断程序违法行为能否导致实体决定被撤销。第三，若程序行政行为已对当事人的合法权益造成事实上的不利影响，且这种不利影响是现实存在的或即将发生的，并对最终实体决定的内容有实质影响，此时程序行政行为应可诉。总之，在程序行政行为符合以上任一标准时，即可脱离最终实体决定独立成为诉的对象。
