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陈瑞洪:对峙——从行政诉讼看中国的宪政出路

陈瑞洪| 时间: 2017-04-10 10:43:41 | 文章来源: 《中外法学》1995年第4期

十九世纪初,一位哲人在其历史哲学讲演中指出,“我们不能够说中国有一种宪法……所以我们只能谈谈中国的行政”。[1]时至二十世纪之末,中国建立了行政诉讼与国家赔偿制度,我们则要申明,谈到中国的行政就不能不谈中国的宪法。

那么,为什么说中华帝国没有宪法呢?宪法的真正意义是什么?为什么有人嘲讽中国的行政诉讼是以卵击石?为什么我们要申明行政诉讼的推行是真实宪法的成长?换言之,行政诉讼这种法律形式的内涵是什么?它在怎样的意义基础上符合于宪法的意义?二者意义的吻合又给予了我们什么样的启示?归根结底日,中国的宪政出路何在?

本文从宪法文化是一种 对峙性政治文化的基本认识出发,认为传统中国之非宪性政治(nonconstinjtional politics)的基础在于个人的非主体性以及国家、社会与个人的非 对峙性;与近代经济自由化相适应的政治文化是自由宪政主义;行政诉讼在中国首次建立了 对峙式政治模式,标志着民主宪政的肇端;中国行政诉讼的症结在于宪法意义的挫折;中国行宪的出路在于国家与社会的进一步界别、自治型社会的发育与市民美德的发展。作者主要遵循意义阐释——对制度的内在意义的理解与揭示——的方法,试图从宪政、精神自由与道德革命的高度去认识那种变革传统的制度与法的形式。

一、为什么说中华帝国没有宪法?

黑格尔说对中国不可谈宪法,不是针对这个国家没有一部成文宪法的现象,而直指它的精神发育与政治——社会结构的本质,基于他的辩证的唯心史观,基于他对宪法意义的本质把握。

黑格尔认为,世界历史在一般上说来,便是“精神”在时间里的发展[2],而“精神”是依靠自身的存在[3],“精神”的实体或“本质”就是“自由”,因此,世界历史无非是自由意识的进展。而“自由”意识的发展乃是一个无限的 对峙——“普遍的、绝对的东西”与“有限的存在”的 对峙[4],“主观的东西”同“客观的东西”的 对峙。构成宇宙生命的那些自然和智慧的过程,便是要取消那种 对峙,使之归合为一种绝对的生存[5]。这就是历史的辩证过程。在这个过程中,“和谐”是一种理想状态,意味着 对峙的静止,是幸福的或快乐的时期,但世界历史不是快乐或幸福的园地[6],因此,历史的真实意义存在于 对峙之中,存在于向绝对的目的地进发的过程之中。从这一意义上说,历史乃是人类对于那传自上帝的原始的意志的变节。整部历史哲学乃是以为什么要有历史这种奇怪的慨叹开始的。

在黑格尔的思想体系中,中国和印度可以说还在世界历史的局外,而只是预期着、等待着若干因素的结合,然后才能够得到活泼生动的进步。这就是说,中国历史是没有“历史”的历史,原因在于客观性和主观自由的那种统一已经消弥了两者间的 对峙,因此,物质便无从取得自己反省,无从取得主观性[7]。在他看来,东方世界在“道德”方面存在一个显著的原则,那就是“实体性”,任意性被克服了,被归并在这个实体性里面,道德的规定表现为各种“法则”,主观意识受束于它仿佛受外界力量的管束。[8]

从实体的“精神”与个人的精神的统一这一中国社会的普遍原则出发,黑格尔转而探索中华帝国“那终古不变的宪法的‘精神’”。[9]这种精神是什么呢?他发现那就是“家庭的精神”:中国纯粹建立在道德的结合上,国家的特性便是客观的“家庭孝敬”[10]。在家庭之内,个人不是人格,而是血缘关系和天然义务;在国家之内,中国人同样缺少独立的人格,是国家的儿女,皇帝犹如严父,是政府的基础,皇帝的智慧、勤勉、警醒、自然活泼的“灵魂”是全体臣民的幸福所寄,臣民被看作还处于幼稚的状态里,因此,法律是独裁者的命令,被当然地接受,而无须取得主观自由的认可。黑格尔称这种社会的原则为“大家长宪法”原则,在这里,国家是家庭关系的第二形式。由于家庭还没有同社会和国家分离,宗教和家庭的分离也没有出现,因此,“宪法”整个来说,还是一种“神权政体”[11]。

黑格尔上面三处提到宪法一词,他是在广义上使用这一概念的,指的是民族性格、社会结构等构造。这一用法秉承了亚里士多德的宪法是一种生活模式的广义界定。不了解这一点我们就无法理解黑格尔为什么又说“不能够说中国有一种宪法”。在这后一种情况中,他是在政治意义上使用这一概念,指的是国家权力的合理配置、政府与公民各享其权的政治结构。这一点也遵循了亚氏的定义传统。

为什么说中华帝国没有宪法呢?简单地说,就是广义的宪法否定了狭义宪法存在的可能性。黑格尔认为宪法不是任意选择的,而是同民族精神刚好适合的[12]。对中国民族精神状态与道德原则的分析表明,由于国家权力消灭了个人意志的自由而获得了实体性,主观性即个人意志的自我反省将自己的存在统一于这个实体,把实体“精神”看成自己的生命所寄,而没有把权力看成一种 对峙的存在,因此,各个人和各个团体便没有独立的权利——一部分关于他们的特殊利益,一部分关于整个国家[13],法律在这里造成了一切的意见,成了绝对意志,中国人在法律中没能认出自己的意志,却认见了一种全然陌生的意志。建立在这样一种精神基础与法律基础上的国家必然是专制主义,是开化程度较次的国家,哪里谈得上宪法呢?

宪法从观念到制度均是舶来品,而不是中国自生的文明。行宪的艰难曲折,血与火的历史也说明宪法的思维与国人的传统政治思维、生活模式和自我意识是如何的格格不入。建立常态宪法秩序的努力总是表现为死与生的极端对抗形式,狂风暴雨过后一切又复归如前,社会总是不能取得活泼生动的进步。在此,我们不能不佩服黑格尔那哲人独具的洞见。诚然,黑格尔的分析是以西方文化,尤其是德意志文化为中心的,他对中国历史与文化的细部了解也很有限甚至有些歪曲,但只要我们承认他的前提与辩证法,就必须肯定其结论,他为我们提供了一套重要的解释框架,一些重要的概念,“ 对峙”(opposition)便是作者从这位哲人那里借来的试图用以分析宪政模式的一个有价值的工具。他在《法哲学原理》中提出的市民社会理论作为宪法的描述模式与规范模式也产生了很大影响,为回答“为什么说中华帝国没有宪法”的问题提供了一种关于社会基础的解释。

二、国家与社会的界别与 对峙:宪政主义的社会基础与知识模式

从发生学的角度而言,宪政主义产生于国家与社会的界分的历史过程中。西方中世纪政治秩序的典型特征是分散的采地各自为政,没有一个强大的最高政治权威凌驾于上。后来分散的政治权力逐渐集中于一人,系统地组织发展成一个同质的、无所不包的独立政治权威。旧的社会结构解体,个人从领主的束缚与教会的统治中解放出来,中世纪的等级社会发展成同质的新的社会,国家与社会分离并 对峙[14],剩下的便只是君主与臣民的直接权力关系了。随着国家在知识上独立于君主个人,这种权力关系转变为国家一臣民关系,从而,个人自由与平等的原则成了政治结合的前提。依法服从主权者,人与人之间独立,这就是臣民地位的双层含义。在绝对君权的后期,宪政主义的早期,由中产阶级代表的社会与作为组织化的权力的国家严格区分开来,国家给个人以市民自由,但个人没有政治自由,国家是自立的,由国王、文官、军队与贵族来维持。

与作为统一的政治权力的国家的组织与发展相随的是对这种权力的限制与义务设定。人们设定了国家的目的,正是这些目的构成了国家存在与人们服从法律的理由与意义。在这些目的中,自由是核心概念,正是自由使国家成为合法的公共机构而不是对权力的篡夺,这里的自由既包括个人自由,也包括社会的自由。法国革命与资产阶级自由运动影响了现代国家意义的设定,确立了获取型社会(acquisitive society)的品质:法律平等;获取性自由与契约自由;迁徙自由与定居自由;财产保障。新的法制(‘市民’法制civic system of law)取代旧法制,从自由自主的获取型个人本位出发促进了市民社会品质的实现,但同时也导致了基于财产的不平等与社会的敌对情绪。国家与社会的这种新的对立又导致了社会对国家权力的分享,政治自由成了宪政主义一个不可或缺的内容,国家与社会的互动取代了二元对立关系。互动的具体形式依一国的政治环境与宪法气候而定,但民主参与是共通的政治原则。

综上所述市民社会的形成及其与国家的界分与 对峙是宪政主义一个特定历史发展阶段的特征。那么,它是否具有普遍意义呢?为了回答这一问题,让我们首先来比较国家与社会的关系的各种模式:[15]

极权模式[16]——取消二者的 对峙,国家与社会融为一体或者更确切地说,社会消弥于国家之中,国家能力无限扩张并沦为某一社会群体(在现代由政党代表)的工具,个人自由终结。 权威模式——国家自治、自立,与社会分离,通过法律保障个人自由与社会自由,但社会不参与政治权力的行使。

自由民主模式[17]——个人有参与形成政治目标、获得政治决策职位的权利,但国家对社会的影响有限。

调和制度模式[18]——这是介于权威模式与自由民主模式之间的_种形式,企图使国家的“运作单位”体现为与社会不严格分离的具体制度(institutions),如文官、职业团体、地方自治政府与议会。

显而易见,在宪政主义的不同发展阶段,国家与社会的关系呈现出不同形式。但作者认为二者的界别与 对峙仍然是当代宪政主义的基础模式,因为自由民主模式与调和制度模式都是以界别与 对峙为前提的,只是前者强调民主参与,后者强调国家与社会、政府各权力部门之间的互动与调和而已。西方有些学者否认 对峙作为宪政主义的描述模式的真实有效性是因为他们过分强调国家与社会的连带性,而没有注意到各自独立的一面,完整的描述模式应当包括 对峙、互动与平衡三个关键词。

宪政主义作为一种知识形式,采行 对峙式思维。它主要关心的不外乎国家权力的界定与运用。这关涉到两种关系(一)国家与社会或政府与个人的关系;(二)政府各种权力之间的关系。前一种关系的 对峙性已如前述,在第二种关系中,分权与制衡的思想也是一种典型的对抗式思维。更进一步说,宪法一词的语义解析表明宪政主义从思维角度说是一种结构分析法,而结构分析的第一步工作是解析各组成因素,独立地对各因素作静态分析,然后分析整体结构方式亦即各因素的相互运动方式与物体的整体存在方式。宪政主义对国家的结构方式的认识基于人性恶与权力的腐败趋势的假定,从而推演出 对峙的国家——社会观与权力观。因此,宪政主义最终归落为 对峙的结构思维。[19]

众所周知,黑格尔的宪法理念特别突出“调和”,这与他的唯心国家观,即认为国家是绝对精神在地上的行进有关,与他对民族精神、民族国家的关怀有关。但另一方面我们又要看到他的辩证观,辩证的一面在他关于东方世界尤其是中国政治与社会的分析中表现得非常明显,正鉴于此,作者从整体上赞成他对中国政治的分析。无疑,在现代社会,尤其是行政国与福利国阶段,人们不象过去那样强调 对峙了,而注重社会整体目标的实现,功能主义一跃成为占重要地位的公法思维[20],但是这并不否认 对峙的基础性价值。作者秉着现实主义态度承认国家与社会的连带互动的意义,承认消极自由观和静态宪法观的局限性与积极自由观和动态宪法观的进步性,正是在这样的认识基础上才能够以肯定的态度谈论行政法,也正是在这一认识基础上作者采用了另两个与“ 对峙”互补的概念——“互动”、“平衡”。但作者同样明确地认识到,对中国的宪政发展来说,对中国的公法思维改造来说, 对峙是一个具有革命性意义的概念。它的这种意义表现在它的批判功能,即对传统观念与政治——社会体制的批判上;表现在它的解释功能,即对中国改革开放以来社会结构的转型,道德观念的转变的解释上;更表现于它的建设功能,即为未来中国社会改造与法律改革提供建设性模式的功能上。

经济体制改革后,中国社会结构逐步经历了从传统走向现代的变革,公与私开始界分并 对峙,这种界分与 对峙在人们的感情建构中取得了重要的地位。行政诉讼制度的建立就是这种新的社会结构与感情建构在政治与法律上的体现。

三、“中国有行政法吗?”——公私观念与行政法

1988年,一位世界知名的比较法学家访华,当她被告知中国有行政法时,她惊诧不已:“中国有行政法吗?”

她的疑惑与惊异的第一层意义大概指的当时《行政诉讼法》尚未颁布。在以司法审查作为行政法核心机制的国家的人看来,没有司法审查自然就谈不上行政法。

除了制度上的欠缺外,其言是否还有更深层的观念意义呢?或者直接地说,行政法的观念基础与思维结构是什么呢?在《 行政诉讼法》颁布六周年后的今天,我们早该对此有所反思了。在我看来,这个观念基础与思维结构就是公私界别与 对峙的辩证法,亦即权力与自由的 对峙。

公和私是一对具有普遍意义的概念。在西方人的观念和感情建构中具有极为重要的地位,他们关于政府、法律、道德和社会机构的思想与行为都这样或那样地和公私的区别相联系,现代的生活经验更加教会了他们严格区分公与私。

从查士丁尼时代起,民法法系国家在公私间就划定了界线,这种传统沿袭至今。一个重要的依据是公关系与私关系的区分。在公关系中,“公”是一个定性因素,“公”字体现在:1.主体一方为公共机构,双方间存在权力服从关系;2.以公共利益为目的。相对而言,私关系的“私”因素体现为:1.主体为平等的私人或以私人身份出现的公共机关,双方间存在私权利关系;2.以各自私人利益为目的。

在这种理论之下,法典化的私法的存在是用以保护私人财产和契约自由不受政府干涉的,政府的职能就是确认和执行私人财产和契约权,这种职能主要通过充当中立的公断人来完成。相比之下,公法存在的目的是促进公共利益,结果,国家作一方,身为国家利益(公共利益)的代表,被认为具有高于争议中私方的权利。

十九世纪末二十世纪初,价值取向从个人本位转向社会本位,无论从法律主体,还是从作用看,都呈出“公法私法化”的趋向,但大陆法系公私法区分的传统仍然根深蒂固。

行政法在民法法系被认为是重要的公法,有时讲公法就专指行政法,普通法系不承认公私法的划分,但这并不是说在他们的法律观念中公私观念更为谈泊,而是因为对法治的理解不同,以至于长期否定行政法的存在。这点从戴雪的著作和詹尼斯对戴雪的批判中就可明了。虽然如此,那种拒弃大陆公法观念发展的努力毕竟付诸东流,行政法在二十世纪获得长足进步,大陆行政法的许多观念、原则迅速潜入英美法系,使二者呈现出趋同的态势。

与西方法文化相反,中国文化历来讲究克己奉公,“私字”是一个见不得阳光的东西,总是与“肮脏”、“卑陋”等字眼相连,为君子所不齿。建国后长期奉行的计划经济体制与文化道德教育就是一个灭“私”的过程,“公”字成了铺天盖地的力量。这种道德原则支配下的权力、法律不可能划出一些领域,在那里个人、国家自由行事,二者发生纠纷时按规则公正裁决。这项任务的、完成留给了二十世纪末的人们。《 行政诉讼法》制定的道德基础就是公私的界别。在诉讼中公与私,权力与权利发生了 对峙,于是才真正有了行政法与宪法。 四、 对峙:行政诉讼构造解读 所谓行政诉讼,通俗地说,即“民告官”。[22]其结构可图示如下:

(图略)

个人[23]

在这一诉讼构造中,个人以自己的名义独立处在原告地位,是诉讼的一方主体,与另一方主体相 对峙。这种法律形式的内涵是:1.个人的意志是自由的、独立的,也就是说个人取得独立人格。否则,他便不可能登场,不可能与政府对话。2.在这个社会,个人的特殊利益得到承认并上升为法权,基于自身的特殊利益可主张法律保护。维护私人针对国家发表自己的见解的权利被认为是至为重要的利益。一言以蔽之日人的本体论。而人的本体论的基本假定有三:1.人是有自治能力的;2.人与人在道德上是平等的;3.人是自利的。

可见,这种一反传统的诉讼形式表明中国人对人自身的认识的改变,中国人由自弃走向了自尊,由生活在自身之外转向生活于自身。行政法中流贯着一股鲜活的人文精神!

既然作为个人人格的公民可以起诉,那么个人的组合——“法人和其他组织”便也可以取得原告资格,其原告地位的确立显示社会组织在中国取得了普遍的合法性,社会利益多元分化,意味着从国家本位转向对社会的尊让。

政府

另一方面,政府处于相 对峙的被告席上,这就意味着政府是一种法律人格,而诉讼中的法律人格的确立又以行政管理中的政府法律人格为前提,由此可见,政府被始终认为是一种法律人格。[24]由政府法律人格我们又可推导出以下含义:1.有限政府,即政府的权力与能力是有限的,而不是万能的,这就把政府推下了神坛,打破了国家的神话。2.责任政府,即政府为权力的运用承担责任。3.人道政府。政府人格是一种拟人格,是人设定的产物,具有派生性,其权力与能力是被赋予的,政府是人的投影,真正的本体是人。4.国家与政府的分离。政府只是国家的一种表现形式而不是国家自身。

人们长期以来都存有一种谬见,把政府机构与执行公务的个人人格混同起来,从而使客观化机构失去规范性与可把握性。这种习惯性思维是一种非宪法意识,其后果则导致无法区分官员个人意志与法律意志、个人行为与公务行为、行政主体责任与公务员个人责任。凯尔森曾指出,“无论何人执行法律秩序所决定的职务都是一个机构。”[25]其意旨在,个人作为机构的资格为其职务所构成,且只在执行着创立法律或适用法律的职务的范围内,他才是一个机构。

总之,政府法律人格意指政府是权利义务主体,所遵循的基本观念是法治政府的思想。

法治国观念的一个基本的道德假设是:人的道德发展还没有达到每个社会成员都只从道德动机方面尊重他人的权利和自由的地步。更直接地说,它是基于人性恶的假定,正如柏拉图所说,国家实行法律统治是对人性脆弱的一种让步[26]。无数的祸害、罪恶和没落早已教育我们,公众幸福不能依赖于政府自身的美德,不对其施以外在的法律限制,它就可能堕落为“最野蛮的动物”(柏拉图语)。政府法律人格的本质可以概述为“对政府的法律控制”。政府守法是法治与平等原则最难跨越的一步,倘若不跨越这一步,那么,平等就是一种奴隶的平等,法制仅沦为统治者手中的牧鞭。

个人——政府 我们不妨将它看作一幅对话体作品。主人公各自独立,平等地展开对话。情节在此种作品中无关宠旨,也用不着工笔的肖像描写,重要的是主人公的自我意识与自我表白,是双声部的融合。对话使主人公由自我向对方开放,向世界开放,最终又回到自身。从这个意义上讲,“个人——政府” 对峙结构的建立将对话制文明和二种新的审美原则引入了中国的政治。

这种 对峙是个人人格与政府法律人格的对话。中国几千年来,人的主观运动从来就统一于国家,权力成了实体,而人民缺乏独立人格,无法与权力 对峙。在这种文化中,民告官如子告父,意味人与自己实际生命的分离。国家、家族是一口永无止境的陷井,吞没了一切的利益与无数的生命。因此,鲁迅在《狂人日记》中惊叹原来中国满纸仁义道德的历史上每页都写着两个字——“吃人”!

计划经济体制下,国家与集体仍然主宰一切,个人仅以团体的一分子,以这种或那种身份而层层隶属,未曾谋得个人人格的独立。在这种体制下,民告官意味着与集体、与群众、与国家的决裂,是上纲上线的罪恶。受了委屈怎么办呢?不作哑子就得作疯子。文化大革命就是一场疯子的狂飙,与其说病根在政治不如说在文化在人心。

行政诉讼法》制定于痛定思痛之后的一系列的社会——经济改革的背景下决非偶然。只有当人们获得了自我意识,只有打破了神话政治,社会才可能产生政府守法的主张,这种主张也才能取得合法性。从此,个人与国家的关系不复是权威与虔诚服从加献身的宗教关系,个人不再跪服在国家阴影之下,而发展成对话关系。

个人——政府的 对峙实质上是一种价值的冲突。究其大端,主要包括“公共利益——个人利益”[27],“社会秩序——个人自由”。[28]“行政效率——个案公正”的冲突[29]。 对峙意味着集体主义不可能再永恒不变地主宰中国社会利益的分配了,个人主义在抬头;意味着自由价值在社会心态中的提升,自由——一般道德的立足点——的观念注入了中国的公法之中;意味着公开、公平与公正成了中国行政的发展方向。由是观之,诉讼的背后是一场静悄悄的道德革命。

司法审查 公民、政府人格的确立及其 对峙的保障在于接受司法的中立的、公正的审查。只有在司法审查制度行之有效的地方我们才能说它是一个法治国。

在社会的政治机构中,法院被认为是社会理性的化身,被赋予了对社会行为的审裁职能。对行政行为的司法审查这一形式,其实质意义是行政行为必须顺合理性的规则。既然政府被认为是一种法律人格,那它就必须理性地行事并接受理性的审判。法院行使对行政行为合法性的审判职能表明在公法领域里理性思维的胜利。理性原则应用到行政法领域衍生了两大原则:一是合法性,即要求行政行为在实体上与程序上符合法律的要求,因为法律是社会理性的表述;二是合理性,即在法无明定或法律规定原则化或失之模糊时,行政行.为并非可以为所欲为,而须合乎常人理性,否则仍可能归于无效或撤销或可变更。

司法对行政的控制从国家权力的配置来说就是司法权与行政权的分立与制约。行政诉讼的实践证明中国人改变了关于权力的思维,接受了西方政治法律文明中的权力观:权力有腐败的趋势,绝对的权力绝对的腐败;对权力的最好控制办法是以权制权;司法权与行政权通过 对峙而合作完成社会的整体目的。权力与权力的 对峙和平衡是宪政主义的一个重要的知识模式,因此,司法审查的建立代表了宪法文化在中国的成长。

五、行政法与宪法:从行政诉讼看中国的宪政出路

在当代的法律体系与学科体系中,行政法与宪法是两个独立的法律部门与学科。宪法关心的是国家的目的与存在的合理性,国家存在的方式:人民与政府各自的权利界别,政治权力的配置。行政法直接关心的是行政系统存在的合法性、过程与方式:行政机关与个人各自的权利,发生纠纷时的救济。

行政法与宪法的联系最为密切,因为都直接关心公共机构与权力,即具有很强的政治性,因此,被统称为政治法,行政法被称为动态的宪法,是宪法发展到“行政国”与“福利国”阶段的一个不可或缺的组成部分。行政诉讼是行政法的核心机制,它具有重要的宪政作用:

法的功能 作为一种法律机制,行政诉讼直接为公民提供司法救济,救济包括:判定行政机关给予特定的服务,使违法行政行为归于无效;停止行政侵害;使不合理的决定归于无效或予以变更;判定行政机关承担赔偿责任。对行政机关来说,行政诉讼就是对其行为合法性的检验,监督、促进其依法办事。概言之,即在行政管理中贯彻法治原则,以实现法律正义。

作为民主制度的功能 行政诉讼制度是现代民主制度的一环,它建立在人民主权的原则之上。通过诉讼中公民人格与政府法律人格的 对峙,它可以排除百姓的怨气与苦楚,消除行政系统的病毒。经由两种人格在法庭上的对话,矛盾得以化解,维持了政治机体的健康,使行政系统更有效地运转,使百姓安居乐业,社会太平。

中国封建社会由于缺乏常态的 对峙,政府与百姓没有经常性的对话途征,因此积怨年久日深最后以爆发时方式散发导致整个社会机体的瓦解,于是乎一切又卷土重来。中国政治史就是这样的一种简单循环,没有进步。可以毫不夸张地说,行政诉讼重新启动了中国的历史。这是一种明智的选择。

作为文化的功能 法的制度与机制也是一种文明,法的实践过程是一种教化。行政诉讼在实践中的个案功能可能微弱,但它作为一种文化的功能却是深远的、根本的。

对政府官员来说,它培养他们守法的意向、自我克制和负责的美德以及对合法的反对者的宽容,防止腐化与堕落。法律的目的就在于通过外在的强制而内化,使人养成自律的习惯。

对老百姓来说,行政诉讼教会他们自己把自己当人看,即培养他们的权利意识、主体意识,克服几千来遗留的奴性。它要摧毁由来已久的奴才心理结构,建立以个人人格、个人主观自由为基础的民族心理结构。

因此,这是一个重构民族心理结构的过程。行政法是一种导致文明的力量,是国家的金质纽带,不要把行政诉讼看成一种不得已而为之的权宜之计,而应看作有道德的和文明的生活的一个不可或缺的条件。法治同公民的尊严是一致的,意味着对自愿的公民的合法统治,区别于仅依靠武力支持的独裁统治。

从以上具体作用我们可以看出,之所以说行政诉讼制度的实行是中国行宪史上一块重要的里程碑,是因为行政诉讼在一定程度上把民主宪政的基本理念——人道政府(人民主权、人权保障)、有限政府(权力受法律限制)、责任政府(为自己的行为承担政治、法律责任)——付诸了实施,从而把宪法的意义部分地表达在现实的生活中;是因为它以法的形式确认了国家、社会与个人的界别与 对峙,把司法权树立为行政权的一种 对峙力量从而使行政法治成为现实的原则。所有这一切都是在宪法麻木不仁的状态下,在没有违宪审查制度的情况下完成的,具有开创性意义。

但行政法毕竟是第二层级的政治法,它直接受制于作为一国政治蓝图的宪法。宪法的诸原则与基本制度如人民代表大会制、中央地方权力的划分、法律体系与司法体制、国家人事制度、权利保障制度等都时刻直接或间接地制约着行政诉讼制度存在的方式与作用的发挥。

行政诉讼法》实施六年了,它的光景并不如人意,行政庭门可罗雀,有些基层行政庭早已挂羊头卖狗肉了。这种状况不能不令人疑惑,是执法水平提高了,违法行政罕见了,还是行政诉讼机制自身失灵?我看是后者。

陷入这种困境其实也并非意料之外的事。因为行政诉讼从它降生的那一刻起就带有一种非自身可克服的病症,作者称之为宪法意义挫折。

宪法意义挫折指的是构成宪法本质的那些意义失落,没有表达为一种现实的机构与制度,没有被公民与政府的意识所接受或主张。前一种意义挫折就是通常所谓的体制障碍,就行政诉讼而言,主要包括:

1.司法的依附性。从人财物的支配到重大案件的审理,法院都必须听命于其它机构的摆布,这如何可能要求它与行政权气壮地 对峙呢?而宪法与法律中又明定司法审判独立,这里我们犯了一个简单的哲学错误,即把主体与主体的行为割裂开来。再者,我国没有对法官的知识背景、法律经验与社会名望的严格要求,从而使法官自身不具有独立的品格,对自己的宪法地位没有信心。既然法官没有自信与权威,又到哪里去寻找法律的信心与权威呢?

2.没有违宪审查制度。违宪审查机构是宪法意义的传达人与监护人。由于没有违宪审查制,宪法便停留在政治宣言的性质上而失落了它的法的意义,甚至变成无意义,因此,行政诉讼碰到的根本法问题就找不到法律解决途径。

3.公民诉讼没有安全保障。一方面,诉讼过程中公民的诉讼权利难以全面实现,被告机关不依法履行诉讼义务,从而使诉讼变相收场,另一方面被告机关事后报复,原告落得“一着棋赢,满盘皆输”,于是乎受害人退缩了,再也无心去重现唐吉诃德的浪漫。“民不与官斗”似乎是颠簸不破的习惯法!无怪乎域外有人讥讽我们的行政诉讼是以卵击石!

由是观之,行政诉讼的出路在于司法体制乃至国家政治制度整体的改革,在于宪法的法律化,在于民权保障制度的建立。

宪法意义挫折的另一方面是个人与政府的意识障碍,即,个人没有意识到自己是一个自治主体,是国家权力的源泉,而在习惯的支配下将自己的主观自由归顺于权力;政府没有意识到自己是一种法律人格,仍遵从神话思维,从自身求得合法性,从而没有守法与负责的意向。在这样的心理驱使下,个人如何可能与政府 对峙呢?

对意识的改造有三种办法:一是通过制度的改造提供训练的场所。制度与法律设施是人根据自己的观念制造出来的,它反过来也教化人。二是开展新的道德观、法律观的教育。按照民主政体(宪法)的精神实施公民教育,使公民的情操经习俗和教化而符合于民主政体的基本精神是保全民主宪法诸方法中最重大的一端。[30]中国的道德正在从义务原则向功利原则过渡,这是获取型人格形成的过程,从共和国精神来说,美德伦理学是正道。三是促进市场经济新秩序的建立,促进市民社会与社会组织的形成。上述两方面的宪法意义挫折源自同一社会基础,即,国家、社会与个人没有界分,没能形成完整的市民社会与自治型社会组织。只有在国家与社会广泛的根本的 对峙基础上个人通过贴切的生活才会逐步学会把自己当作经济主体、权利主体来对待。因此说,市场经济是宪法文化与宪法制度的真正土壤,是宪政的真正希望所托。

(作者单位/北京大学法律学系 责任编辑/王亚山)

【注释】

本文是作者的“对峙、互动与平衡——宪政主义模式探究”(Opposition,Interaction and Balance:a Study of Constitutional Models)这一总的研究课题之第二章《论对峙作为宪政主义的一种描述模式与规范模式》的局部成果。

[1]至[13] 分别见黑格尔《历史哲学》,1956年三联书店出版,第168页、115页、56页、65页、21页、65页、161页、157页、164页、165页、164页、168页。

[14] 政治国家与市民社会的分离与对峙,或公与私的界别与对峙可以追溯至古希腊与古罗马,但从对现代制度的影响而言,中世纪社会结构的变革对近代宪政主义的意义更为直接、更为明显。

[15] 参见Ernst—Wolfgang Bockenforde之State,Society and Liberty一书,英文版,第159页。

[16] 这种模式不属于宪政主义范围,在我的研究计划中被列入神话政治。

[17] 权威模式是早期宪政主义模式,政府从无限开始走向有限。自由民主模式可称为民主宪政,属典型的有限政府。

[18] ‘调和’一词系借用黑格尔用语,在行政国时代,我们不妨称之为功能主义宪政模式。

[19] 参见拙文《宪政初论》,载《宪政的理想与现实》,中国人事出版社,1995年。

[20] 功能主义公法思维分为理想主义支流与经验主义支流。参见Martin Loughlin,《公法与政治理论》之第8章《骞代公法总维》,clarendon Press,Oxford,1992。

[21] 参见(意)朱塞佩·格罗索:《罗马法史》第109页,中国政法大学出版社,1994年。

[22] 有些国家存在“官告民”,我国以后是否采用这种形式,本文姑且不论。

[23] 按照国家与市民社会分立的原则,在个人仅仅被看作是一个公民的情况下,国家便趋向于吞没一切形式的人的联系,实际上,这不是自由而是专制。在作者的分析框架中“个人”(individual)与“公民”概念严格区分。

[24] 为分析之便利,本文采用“政府”一词统括中国行政诉讼被告。关于行政机关是否具有人格性,历来有争议。参见铃木义男:《行政法学方法论之变迁》所附之杉村章三郎:《行政机关的人格性》,国立北平大学法商学院发行,中华民国26年。

[25] 凯尔森:《法律与国家》,转引自《西方法律思想史资料选编》第664页,北京大学出版社,1983年。

[26] 参见乔治·萨拜因著:《政治学说史》上册第98页,商务印书馆,1990。

[27] “在有关公共利益的、问题上,公共利益绝不是用政治性的法律或法规去剥夺个人的财产,或者削弱哪怕是它最微小的一部分。在这种场合,必须严格遵守民法;民法是财产的保障。……在民法的慈母般的眼里,每一个个人就是整个的国家”。见孟德斯鸠:《论法的精神》第26章第15节,商务印书馆,1987年。着重号为引者所加。

[28] 自由是政治法的精神。正是基于对自由的关怀,有人惊呼二十世纪是宪政的“冰纪”,功能主义学派顺应“社会发展”的客观需要,肯定行政的积极角色,修正了古典宪政框架,强调积极的自由,即自由不能停留在“自由于政府之外”。而应转变为“通过政府的自由”。同样基于对自由的关怀,基于对丧失自由的恐惧,在英国当代以Ronald[)workin为代表的自由规范主义学派抢占了法律理论(包括公法理论)的高地。见注[8]所引一书第八章《当代公法思维》与第九章《自由规范主义的胜利?》

[29] 价值的冲突与平衡构成各国行政法永恒的主题。罗豪才先生倡导的平衡论在我看来首先是一种价值论。中国行政法学的真正困境在于没有关于价值的认真思考,没有勇气形成自己的价值体系。在我的研究计划中,平衡被赋予更广泛的意义,是宪政主义的一个重要模式,是中产阶级国家的政治原则。

[30] 参见亚里士多德:《政治学》第5卷第9章,商务印书馆,1981年。

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