摘 要: 我国《宪法》第47条与《高等教育法》第10条中的学术自由条款为高校自主建构了制度性保障；另一方面，我国司法实践不断扩大高校教育行政诉讼的受案范围；两者相交涉的区域不可避免会产生司法审查对高校自主的审查强度问题。最高人民法院第39号指导性案例指出，高校在学术自治范围内制定的授予学位的学术水平标准，法院应予以支持。但是，并非学位授予要件皆属于学术水平标准，高校学位授予要件在我国的规范体系中具有丰富内涵。针对此类案件，司法实践中的裁判逻辑并不清晰。为避免指导性案例的裁判规则被不当参照或宽泛适用，从而导致司法功能懈怠、学生权利与学术自由的实质性保障在“学术自治”的掩盖下被忽视，应当结合高校自主、学位授予权、学术自治的内涵与定位，将高校学位授予的法定要件分为品行要件、毕业要件、学术要件。司法审查对高校学术自治予以适度的尊重，其实属于司法自制的问题，并不存在形式上的司法审查界限。法院可以在合法性审查的框架下，积极探寻各法定要件下的高校自治要件所对应的不同审查强度。
关键词: 高校自主 学位授予权 学术自治 合法性审查 比例原则
自“田永案”[1]叩开教育行政诉讼的大门，通过将高校的特定行为解释为“法律、法规授权行为”，以连接行政诉讼制度的行政行为要件，作为被授权组织的高校可以成为行政诉讼被告已经毋庸置疑。近年来，退学处分、学籍管理、学位授予等纠纷相继进入行政诉讼的救济管道。这种司法上的推进，不仅从制度上解开了高校学生救济的紧箍，使得拘束学生的特别权力关系成为历史，而且也在高校自主与司法审查之间逐渐划出一条的判断界限。高校有权基于本校实际作出具体的校规，由此产生了所谓“校规与上位法规定是否抵触”的司法审查问题。以高校学位授予要件为例，不同时期的案例呈现出司法审查标准发展变化的轨迹。[2]在判断是否抵触时，法院和不少学者引入所谓的“学术自治”概念，最高人民法院（以下简称“最高院”）于2014年12月发布的指导性案例39号“何小强诉华中科技大学拒绝授予学位案”（以下简称“何小强案”[3]）即是典型。
一、“何小强案”的意义与问题的提出
（一）“何小强案”的梳理
1.事实概要
何小强是华中科技大学武昌分校的本科学生，华中科技大学（以下简称“华中科大”）负责向其授予学士学位，《华中科技大学武昌分校授予本科毕业生学士学位实施细则》、《关于武昌分校、文华学院申请学士学位的规定》规定通过全国大学外语四级考试是非外国语专业学生申请学士学位的必备条件之一。毕业时，何小强获得武昌分校颁发的毕业证书，但由于其未通过全国英语四级考试，被华中科大拒绝授予学士学位。
2.裁判思路
对本案争议的学位授予要件及其适用问题，法院认为：
（1）高校的自治要件没有违反上位法的原则性规定。[4]
（2）对自治要件的司法审查应以合法性审查为原则。[5]
通过“何小强案”，最高院不仅表示了司法节制的态度，将高校学术自治领域内的细化标准视为“判断余地”，给予必要尊重，而且在判决理由部分主动解释了“各高等学校根据各自的办学理念、教学实际情况和对学术水平的理想追求自行确定较高的学士学位授予学术标准或适当放宽学士学位授予学术标准”这种“学术自治”的内涵。由此，通过司法途径对高校学术自治形成了一种制度性保障，使《宪法》、《高等教育法》中“科学研究自由”的规范目的得以落实。考察相关案例可以发现，2008年审结的“何小强案”是最早在判决文书中使用“学术自治”表达的案例，非常具有创新意义。在此之后，随着最高院将其选为公报案例（2012年）、指导性案例（2014年），一步步扩大该案的影响力，“学术自治”一词在司法实践中被逐渐接受。[6]
3.观点与评析
针对“何小强案”的发展，伏创宇博士指出，该案确定的合法性审查原则强调国家立法的框架性功能，校规的内容不必具备明确法律依据。并提醒诸位，指导性案例39号中示范的“不能干涉和影响高等学校的学术自治原则”只适用于“学位授予类案件”这个逻辑起点。由此，他对校规审查提出了“目的－规范－原则”的三阶层模式，即“基于校规优先与法律保留，首先对校规是否涉及学术目的进行审查；若与学术目的无关，则按照法律保留的原则进行合法性审查，若涉及学术目的，则需要考察，效果是否违背了国家立法的规定。最后，即使校规与国家立法不相冲突，校规的合法性仍需受到学术自治的内在的限制，即是否遵循了‘法定的基本原则’。”[7]而青年学者黄琳认为指导性案例39号的审查路径蕴含最高院对该类案件的司法政策意图，据此提炼出“授权－标准”的二分路径；“当触及高校学位授予行为时，司法可循着两条路径进行审查，对于高校授予学位、制定授予细则的这两类职权，宜通过‘是否具有法定授权’的标准进行审查；而对于高校自治的学位授予标准的审查，一方面可借‘判断余地理论’确认高校自主权、尊重高校自主判断，另一方面可利用合法性原则划定司法审查限度。”[8]
上述观点无疑都具有积极意义，但我们仍忽视了一些问题： “学术自治”在规范上属于何种意义的“自治”？高校学位授予要件皆属于学术内容吗？换言之，是否高校学位授予类案件都可以适用指导性案例39号的裁判规则？让我们来看另一则案例。
（二）“杨永智案”的启示
1.事实概要
济南大学本科学生杨永智在校期间与他人打架，被学校给予留校察看处分，后经申请，济南大学批准撤销该处分。杨永智于2010年毕业并获得毕业证书，但济南大学以受过记过以上处分为由拒绝授予其学士学位。[9]
2.判决思路
一审法院认为，法律、法规未对何种情况下不予授予学位作出详细规定，但高校可依授权制定细则。《山东省学士学位授予管理办法》第8条和《济南大学普通全日制学生学籍管理暂行条例》第69条都规定“受记过（含记过）以上处分者”不得授予学士学位。《济大学籍条例》系根据《办法》授权制定的有关本校学士学位管理方面的细则，并不违反上位法的相关规定。可以看出，一审法院的裁判思路是以合法性审查原则为限，并没有介入学位授予要件的实质内容审查。
但是，二审法院却做出了截然不同的判断：
（1）明确上位法中的法定要件是高校学位授予的充分条件。即“申请学士学位者除具备政治上拥护中国共产党的领导、拥护社会主义制度外，只要符合《条例》第4条、《办法》第3条规定的条件，就应当授予学士学位。”
（2）法院对学位授予自治要件进行了合目的性审查。二审法院指出，该案中的高校自治要件将非学术目的的事实作了不当涵摄。[10]
（3）否定高校自治要件可以涵盖至法定要件的内涵。济南大学在诉讼中提出，杨永智因与人打架受到学校处分，说明其相关品德教育方面的课程成绩不够优良，故不符合授予学士学位的条件。法院则认为，学生思想品德课的成绩应按照《普通高等学校学生管理规定》（以下简称《规定》）中规定的考核形式予以考核，[11]考核成绩记入成绩册，并归入本人档案。而济南大学未提交这类成绩册，不能证明杨永智的思想品德课程未达到“成绩优良”的条件。可见，若无法定形式的成绩册，二审法院不认同自治要件中的“纪律处分不得授予学位”可以随意解释为法定要件中的“未达成绩优良”。
（4）对学位授予要件做出区分。首先，明确“学位授予单位具有制定本单位授予学位的工作细则的职权，但其制定的工作细则是对《条例》和《办法》规定的授予学位条件的细化和具体化，而不能超越《条例》和《办法》的原则规定，增加与学业成绩及学术水平无关的限制条件，给高等学校本科毕业生获得学士学位增加额外的义务。”接着指出“本案中济南大学提供的《济大学籍条例》系根据《规定》的精神制定的本校有关学生学籍管理的规范性文件，而不是根据《办法》的授权制定的本单位授予学位的工作细则。且《济大学籍条例》第69条笼统而不加甄别地将“受到行政纪律处分”作为不授予本科毕业生学士学位的条件，与《条例》和《办法》规定的精神不符。”因此，法院可以根据制定依据来判断学术与非学术内容，非学术要件若增加限制条件或额外义务，与上位法的精神是不符的。
3.评析与问题
“杨永智案”中一审法院与二审法院的观点差异给了我们某些启示：一方面，高校学位授予要件并非都是学术内容，不同要件必须对应不同的司法审查强度，错位适用会对判决结果产生巨大差异。此中如果没有体系化、规范化的理论支撑，那法律解释技术很可能沦为价值判断的修饰工具。另一方面，由于专注于“高校自治”的提倡与证成，以往的理论研究都着眼于对高校自治的‘保障’而非‘限制’，多数讨论往往预设：保障大学自治，就能维系学术自由。[12]但事实上，大学自治的不当行使，不但与促进学术自由的目的相悖，居于强势地位的高校也极易侵害学生的教育权利。因此有学者提醒，“从实务看,我国大陆法院在面对此类案件时并没有从法律和规则的结构出发展开对高校行政案件的审查,往往就事论事,只见树木不见森林,导致司法监督无法真正发挥应有的作用。并往往惮于侵害高校办学自主权的嫌疑而不敢有司法审查的担当。”[13]
行文至此，笔者先行假设，学位授予类案件中司法对不同类型学位授予要件的尊重是有区别的。下文将分为三个部分对该问题进行深入阐释。首先，梳理高校自主、学位授予权、学术自治的规范脉络，厘清我国语境下的概念内涵。其次，尝试回归《学位授予条例》（以下简称《条例》）以及《学位条例暂行实施办法》（以下简称《办法》）的规范文本，区分高校学位授予的各类要件。最后，结合相关案例与学理来分析具体的高校自治要件的司法审查问题。
二、理论前提：厘清高校自主、学位授予权、学术自治之关系
学校虽然是以教育权为核心构建的组织，但是教育活动仍有不同导向：“学校行政必须以促进中小学生人格自由开展为目的，而大学行政则应该以促进学术自由为目的”。[14]“学术自由”（Wissenschaftsfreiheit）是源自德国法的一个基本权利概念，包含“研究”(Forschung)与“讲学”(Lehre)。[15]德国、日本等国宪法中均有“学术自由”或“学问自由”条款，而我国一般将《宪法》第47条的“科学研究的自由”作为学术自由的宪法基础。[16]《高等教育法》第10条则将作为基本权利的“学术自由”明确为“高校学术自由”的制度性保障，国家法律保障高校在依法之下的学术自由，是贯通高校自主、学位授予权以及学术自治的基础概念。
（一）高校自主
从实定法考察，我国公法中的“自治”主要有以下几种：
1.特别行政区自治；根据《香港特别行政区基本法》与《澳门特别行政区基本法》的相关规定，香港和澳门享有“全国人大授权的高度自治”，包括行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权，[17]但其自治立法不得与《基本法》相抵触。
2.民族区域自治；根据《立法法》的相关规定，自治条例和单行条例可以依法律、行政法规的基本原则对特定内容做变通规定，但不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定，因此作为民族区域自治权载体的自治条例或单行条例是一种特殊的地方性法规，民族区域自治的程度低于特区自治。[18]
3.基层自治；根据《城市居民委员会组织法》、《村民委员会组织法》的相关规定，居民委员会和村民委员会可以在自治范围内对部分事项制定居民公约与村规民约，但不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触。[19]
上述自治内容皆为《立法法》第9条明确的法律保留事项，各项自治的内涵与程度又有所不同。理论而言，公法自治与私法自治的不同之处在于，前者系公共组织在国家主权与法治的基础上，由宪法、法律确认而获得的区域性治理权力，具有公权力性质，在特定领域具有第三人效力。而私法自治则是私主体与生俱来的法定自主权利，自然对第三人不产生效力。
我国的高校自治是在公法层面而言的，规范文本上的表达为“自主办学”与“自主管理”，一般称为高校自主权。[20]作为公法人的高校权利（力）详见《教育法》第28条的各项规定，但是高校权利与高校自主权并不等同，上述权利中的一部分可归入高校自主权的范畴。[21]原则上，高校在“依法”前提下“自主”办学，而其中的各项自主程度又是不同的。
首先，针对“制定教学计划、选编教材、组织实施教学活动”、“开展科学研究、技术开发和社会服务”、“确定教学、科学研究、行政职能部门等内部组织机构的设置和人员配备”等事项，高校可完全根据自身实际制定具体规定。
其次，高校对“招生方案，自主调节系科招生比例”等招考自主权，要受到“国家核定的办学规模”的间接干预。
再次，对“设置和调整学科、专业”以及“管理和使用举办者提供的财产、国家财政性资助、受捐赠财产”等事项，则要“依法”自主管理，也就是说，这些方面的管理活动可以由高校自行规定，也可以由法律、法规的形式来直接规范。
最后，“开展与境外高等学校之间的科学技术文化交流与合作”的事项，高校要按照“国家有关规定”进行，即相关领域的国家行政都可以介入，高校自主的空间最低。
以上，对高度自主领域，国家机关非因法律、法规形式是不能干涉的；而对某些自主领域，行政权力仍有介入的空间。此外，《高等学校章程制定暂行办法》第26条第（1）和（2）项的规定，高校自主管理的章程只要没有“违反法律、法规”或者“超越高等学校职权”，有关部门就要核准通过。以此可以推定，高校校规的内容不必受行政规章及其他行政规定的约束。
（二）学位授予权
《教育法》第28条规定的另一部分高校权利，是依法授予的教育行政权，高校在行为时的身份是等同于行政机关的“法律、法规、规章授权的组织”，学位授予权即属此类。行政权力的授予一般有“直接依法律规定授予”和“依法律行为授予”两类，后者又可区分“以行政处分授予”和“以缔结行政契约之方式授予”。[22]《高等教育法》第22条规定我国的学位制度由国家统一管理，《条例》第8条和第18条则分别规定了学位授予权的授予与撤销、停止，因此授予学位是法定的国家教育行政权力，由国务院以行政处分方式授予特定高校实施。
除了明确学位授予权的授权属性之外，学位授予要件的制定权限也有两个层面。《高等教育法》第22条规定的“国家规定的学位标准”表明，即使没有高校自治标准，也存在国家对学位水平的一般标准。也就是说，学位标准可以由立法机构进行设定，在依法行政的脉络下进行适用。另一方面，《办法》第25条也将学位授予要件的细则制定权授予高校，其中自然就产生了高校自主的空间。该条规范具有“授权”与“限制”的双重效果，即高校自治要件不能违反上位法的授权目的、内容以及范围。因此，学位授予要件的合法性审查框架可以聚焦至：作为授权目的的《条例》第1条，作为授权内容与范围的《条例》第2、4、5、6条与《办法》第3、6、10条。对高校自治要件的审查思路不能简单理解为与上位法已规定内容的不相抵触，对于上位法没有规定的具体学术标准，高校固然可以自主决定，但是法定要件的不确定法律概念应视为高校设定与解释自治要件的依据。
其实，学界对学位授予权的行为性质一直存在争议，主要是围绕于“行政权抑或自治权”的交锋。[23]周慧蕾博士就强调，法院将高校学位授予权定位为国家行政权,只是法院为了能在现有的制度框架下名正言顺地将学位授予纠纷案件能纳入到行政诉讼程序中去的制度性需要，以及避开高校强势的锋芒、避重就轻的策略性选择。因此，仍应该努力使学位授予权这种带有极强学术性特质的权利实质性地回归高校自身。[24]
而笔者认为，行政权抑或自治权的分歧在理论上都不会影响司法审查对高校学位授予类案件的介入。从内部的法律关系视角而言，修正的特别法律关系[25]可以分为基础关系（外部关系）与管理关系（内部关系）。前者为有关特别法律关系的产生、变更及消灭事项，必须要有法律授权，适用法律保留原则，行政机关所做的决定视为行政行为，可提起救济。而后者不涉及身份丧失、变更者，则仍属特别法律关系内的管理行为，不视为行政行为。[26]同时，从外部的人权理论而言，随着法律保留原则中“重要性理论”的发展，现代行政法理论的通说多对高校与学生的关系主张法律保留原则的适用，“关于在学关系教育事项的处置，如果涉及组成分子基本权的实现且具有重要影响者，立法者须自行以法律加以规定，或至少在目的、内容与范围明确的法律授权下，才能交由教育行政权决定。”[27]
在《条例》与《办法》的框架下，高校的学位授予行为宜理解为：学位授予权与要件设定权是国家的教育行政权力，因此上位法应当明确授权条款与法定要件内容。而具体的授予学位活动中，高校作为“法律、法规、规章授权的组织”，可以依授权授予学位，并对学位授予要件进行细化。在此阶段，高校自治要件的外形尚与一般行政规定无异，唯因细化空间与高校自主领域出现交涉，因此部分内容进入学术自治的范畴。
（三）学术自治
由于高校校规并不具有《立法法》意义上的“法”外形，亦非国务院主体制定的行政规范性文件，因此无论是基于高校自主权还是学位授予权衍生的规范，在司法审查中都被视为一种行政规范性文件，对法院并不具有拘束力。
那么，“何小强案”中所谓的“学术自治范围”如何解释？
如前所述，学术自由是高校存在的基础，不仅高校自主皆为学术自由的目的服务，甚至可以说，教育行政权的实施效果也依赖高校学术自由的发挥，大学自治就是为了落实学术自由。[28]在我国，国家保障高校以学术目的进行活动，并认可高校自主的法定空间。同时对部分授权行政事项，高校事实上可自治与学术有关的内容。因此，学术自治作用于两个面向：
1.组织法上，国家为保障学术自由在制定法上确认了高校追求真理的自治空间，这是一种立法确认，而不是授权的公法人权力，高校依此自主制定科研、管理及教学相关的校规。
2.作用法上，在法律、法规、规章授权组织的教育行政行为中，高校自主亦贯彻于其中，高校可以一种不可替代性、专业性、法律专属性的学术判断权来制定相关学术标准，因此这部分标准制定权限中的“学术自治空间”较一般行政活动的“命令裁量空间”[29]更大，在司法审查中会被视为“判断余地”予以尊重。[30]
厘清这两个面向可以避免陷入理论泥潭，有效发挥既定制度框架下学术自治的现实功能。可见，“何小强案”中所谓“学术自治范围”是指司法权是对作用法上高校学术判断权的尊重。因此，即使将学位授予权解释为行政权属性，仍然可以对学术自由涵盖下的高校自主、学位授予权、学术自治等概念做体系内的自洽解释。基于上述梳理，下文将再次回到高校学位授予类案件的司法审查问题，进一步对学位授予的法定要件做出区分，以明晰高校自治要件的创制边界。
三、高校学位授予法定要件的区分及其意义
《条例》第2条与《办法》第3条是对高校学位授予法定要件进行区分的规范基础，[31]作为高校学位授予的充分条件，上述规范可分解为：
第一，“拥护中国共产党的领导、拥护社会主义制度”是学术水平评估的原则性前提；
第二，“高等学校本科学生完成教学计划的各项要求，经审核准予毕业”是学术水平评估的前置要件；
第三，“其课程学习和毕业论文（毕业设计或其他毕业实践环节）的成绩，表明确已较好地掌握本门学科的基础理论、专门知识和基本技能，并且有从事科学研究工作或担负专门技术工作的初步能力的”是学术水平评估的实体内容。
（一）品行要件
《条例》第2条是一个高度抽象的原则性规定，能否作为学位标准与其他要件并列是有争议的，但是《国务院学位委员会关于对〈中华人民共和国学位条例〉等有关法规、规定解释的复函》（以下简称《复函》）认为该条“基本内容是相当丰富的，涵盖了对授予学位的人员的遵纪守法、道德品行的要求”。这种解释在逻辑上并不严谨，尤其是“道德品行”与其它类型要件的因素有所重叠。
从内容上看，这条原则性规定本身是“特定时代”的产物，基本上重述了《条例》制定时依据的1978年《宪法》第56条“公民义务”的相关内容，但是该条带有意识形态色彩的规范在1982年《宪法》中就被删去了，而且现在的有效立法中也无从寻迹相似规定。因此，《条例》第2条在现时仅具有政治象征意义，而难以进行解释适用，换言之，这条原则性规范不应成为行政或司法的适用依据。
但是，国务院学位办在2003年回复浙江大学的请示时又重新“激活”了该条款的规范功能，赋予其“遵纪守法、思想品德”的新内涵。虽然《复函》的规范外形仅属于部门规范性文件，但国务院学位委员会是《条例》明确的享有实施细则制定权的国务院主管部门，根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》的相关规定，国务院学位办可以成为有权法律解释的主体。[32]而在审判实践中，法院基本上都认可《复函》的法效力。[33]因此，不妨将此行政解释的效力异议暂且搁置，而纳入一致的体系中去讨论，这类法定要件可归为品行要件。
（二）毕业要件
依据《办法》第3条的内容可以推断，“经审核准予毕业”是获得学位的前提。结合《教育法》第58条“高等学校的学生思想品德合格，在规定的修业年限内学完规定的课程，成绩合格或者修满相应的学分，准予毕业”、《规定》第31条“学生在学校规定年限内，修完教育教学计划规定内容，德、智、体达到毕业要求，准予毕业，由学校发给毕业证书”等规范条款，毕业要件可以归纳为“思想品德合格”、“修业年限”、“规定课程”、“成绩合格（修满学分）”等四部分内容。其中“思想品德合格”与品行要件有所重合，其他内容均属《高等教育法》第34条规定中的高校自主内容。对此，法律、法规没有能力事无巨细，法定解释主体外的教育行政机关则无权介入，因此这些标准高度倚赖各高校依具体情形自行制定。
（三）学术要件
在满足品行要件与毕业要件的基础上，依《条例》第4、5、6条规定达到学士、硕士、博士的学术水平，[34]可以获得相应学位。以学士学位为例，需要具备“在本门学科上掌握坚实的基础理论和系统的专门知识”和“具有从事科学研究工作或独立担负专门技术工作的能力”等条件。
虽然学术要件是教育行政权实现的一个环节，但是这里的学术标准与高校自主的科研、教学有千丝万缕的联系，既依赖于高校自身的学术专业判断，又专属于各校实际的学术水平。因此“基础理论”、“专门知识”、“坚实”、“系统”、“独立负担”等不确定法律概念的适用，客观上只能由高校作进一步解释，国家既不能立法统一所有高校的学位授予标准，也无力制定繁杂、具体的学术标准而将各校的学位授予活动全面统摄于依法行政。
《条例》第4、5、6条中，作为“达到学术水平”前缀的“成绩优良”、“通过硕士学位的课程考试和论文答辩，成绩合格”、“通过博士学位的课程考试和论文答辩，成绩合格”应该归类到哪种类型的要件呢？文义上而言，后两者显然属于毕业要件，但此处的“成绩优良”却可产生三种解释：第一种，“成绩优良”是独立于第4条其他学术水平内容的学术要件。第二种，“成绩优良”的涵义与条款后半段的“达到下列学术水平”应当是一致的，即达到“下列学术水平者”才能称之为“成绩优良”。第三种，“成绩优良”仍是毕业要件的表达，在本条中起承接作用。通过体系解释来看，虽然“通过硕士学位的课程考试和论文答辩，成绩合格”、“通过博士学位的课程考试和论文答辩，成绩合格”两款仅属于硕士研究生与博士研究生的毕业要求，且在规范结构上与“成绩优良”处于同一位置，但是作为学士学位要件的“成绩优良”文义上明显是较毕业要件中“成绩合格”更高的要求，结合实践中有些高校规定满足一定绩点才能获得学位的现实，此处宜采取第一种理解。
（四）要件区分的意义
上述三要件递进构成学位授予的法定要件，背后分别基于高校自主权与学位授予权这两种不同的规范脉络，因此会指向不同的司法审查标准，各部分的“合法”究竟是指校规具有权限上依据，还是指校规的内容须具有法律上的依据，抑或指校规的内容与国家立法不相冲突。[35]
在司法审查过程中，要件区分是第一步，也是判断审查深度的前提，如此才能把握该类案件中的利益平衡，既保障高校学术自由的必要空间，又避免学位授予要件的司法审查被轻易导向“学术自治”的判断余地，[36]因此，这种区分的重要性就无需赘言了。
四、高校自治要件的司法审查强度[37]
（一）自治品行要件的严格审查
司法实践中，自治品行要件最易引发纠纷，其内容主要包括“警告”、“留校察看”、“记过”、“退学”、“考试作弊”等学位授予否定条件。可以发现，高校对该类要件的制定是以《规定》中的处分行为为基础的。最高院在指导性案例38号中指出“高等学校依据违背国家法律、行政法规或规章的校规、校纪，对受教育者作出退学处理等决定的，人民法院不予支持。”[38]可见，这种对学生权益有重大影响的处分事项应受到法律优位原则的拘束，自治要件不能严于上位法的规定。指导案例38号中解释合法性审查时强调校规应当有法律依据，正是此意。
那么，高校能否将处分行为类推为“否定学位授予”的行为要件呢？笔者认为，品行要件、毕业要件以及学术要件都有相关联、又各自独立的明确定位。品行要件是后两者的基础，可以直接产生开除学籍、不准予毕业、不授予学位等多种不利后果，属于特别法律关系中对学生权利有重大处分的基础关系，而且品行要件并非纯粹的学术性内容，更多是一般观念上的管理性内容，不应获得与学术性内容同等的司法尊重。因此，高校对“遵纪守法”、“道德品行”等不确定法律概念的解释与创制，法院要进行全面且严格的审查，即自治品行要件若属管理性内容，必须遵循法律优位原则，只能参照上位法中法律效果同等的处分行为来解释与适用。如《规定》第53条规定的5种纪律处分方式中，仅有“开除学籍”与“不授予学位”的侵害程度相同，高校就只能将“开除学籍”的7种“情节严重情形”类推适用于“不授予学位”的法律效果，即自治品行要件只能在“开除学籍”所例明的情形中进行细化，而不能作超越程度的创制。[39]
除了处分类内容，自治品行要件的范围还因《复函》扩大至“道德品行”，对于这类因素，“杨永智案”中法官的处理办法非常明智，即要求校方提供法定形式的考核成绩册来限制“道德品行”的任意解释与适用。
另外，笔者注意到“杨永智案”以及“周楠诉北华大学案”[40]中，涉案高校都复述了省学位委员会制定的规范性文件中的相关规定作为自治品行要件内容。[41]但是省学位委员会既不是《条例》规定的主管机关，也不是《办法》授权的解释机关，其实是无权规定要件内容的，易言之，这种行政规定可能恰恰是高校自主所要抵御的因素，高校应当审慎对待这类规定，不宜将其直接作为学位授予要件，法院在司法审查中也不能作为依据。
（二）自治毕业要件的轻度审查
由于毕业要件的内容属于高校的高度自主范围，司法审查对此应当在合法性框架审查的基础上，限于“消极不抵触标准”，即初步判断该些要件是否属于毕业要件，若属于，则审查其有无与上位法明确的禁止性规定相抵触，若无抵触，可允许其自行设置标准。但是，考察相关案例，笔者发现司法实践中的主要问题在于要件适用上。毕业要件的争议内容主要涉及“课程系重修通过”、“未在规定修学年限完成学业”、“超过规定年限”、“未修满课程”、“未按期注册报到”、“补考课程超过规定”等。依据《办法》第3条的规范结构，品行要件、毕业要件以及学术要件之间系递进关系，不同于品行要件与学术要件，毕业要件的内容只能指向“不准予毕业”的法律效果，以此间接影响学位授予，而不能直接指向“不授予学位”。若高校直接以毕业要件替代学术要件做出不授予学位的决定，就是一种要件适用错位的适用法律错误情形。如“阮向辉诉被告深圳大学案”中，原告阮向辉修完被告教学计划规定的全部课程，成绩合格，毕业论文评定为良好，已准予取得毕业证，深圳大学却以其所修课程中的三门必修课是经过重修通过的，而拒绝授予学士学位，就是将毕业要件泛化为学术要件，进而适用错位的典型。换言之，如果属于毕业要件内容，且已准予毕业，高校就不能再以毕业要件不符合为由而拒绝授予学位。毕业要件的区分与法律效果的判断是相对容易的，在“陈劲诉重庆师范大学案”、[42]“石苗诉湖北中医药大学案”、[43]“高进龙诉陕西国际商贸学院案”[44]等案例的判决中，法院都表达了“无法获得毕业证书，进而无法获得学位证”的正确思路。
（三）自治学术要件的中度审查
对自治学术要件，司法审查原则上应给予尊重。但是，在高校学位授予类案件中，学位授予标准大多都是学术要件，若一概作为“判断余地”，该类案件的司法救济很快就会形同虚设。但是司法若可以直接进入学术标准的实质审查，也极易破坏高校学术自治的底线，成为国家教育之不幸。这里的核心问题便是，“若校规与上位法不抵触，且遵循了‘学术自治原则’，是否还需要考察其合理性？”[45]
理论而言，对判断余地只能进行合法性框架的审查，毛雷尔教授认为，“独立的、法院不能审查的权衡领域或判断领域，行政法院必须接受在该领域内作出的行政决定,只能审查该领域的界限是否得到遵守。”[46]巴霍夫教授进一步指出，“审查判断余地的标准来自赋予行政机关任务的法律，内容限于合法性审查，界限在于价值判断。”[47]这里的价值判断界限就是指，法官无权决定什么是“更好”的行政。国内学者也认为，学位评价这类判断由于是“高度属人性的，是对学生所学专业知识能力的综合判断，教育部门的决定往往也是不可替代的。《条例》第4条中‘较好’、‘初步能力’等字眼均为不确定的法律概念，具体的解释适用是由高等院校作出的。在此类行政诉讼中，司法机关应当审查行政主体确认行为是否基本符合法条规定，而不能无限制的对条文的内容进行审查。”[48]
另一方面，虽然学术自治的目的在于促进和保障学术自由，但是自治的不当行使本身亦会侵害学术自由，乃至学生的教育权利。宪法赋予高校等学术机构在组织、科研、管理上最大可能的自由空间，其本质是相对于教育行政而言的，也就是说，学术自治是为了防御行政权。而司法审查对高校专业判断予以适度之尊重，虽然与学术自由及高校自主相关联，但其实只是属于司法自制的领域，宪法位阶的诉权及教育权与学术自由之间本就无所谓孰高孰低，基于前者启动的司法审查当然具有正当性。更何况，司法审查的介入也是为了间接保障学术自治对学术自由的促进。因此，笔者认为，对判断余地的有限审查仅仅意味着司法权在特定条件下对学术自治的尊重，而非不予审查，根本不存在形式上的司法审查能否介入学术自治的界限问题。况且自治学术要件并非个案的专属性行为，而是会影响较大范围的群体权利，至少在理论上，司法权应持积极态度去研究审查技术，不可自我封闭，然后在司法审查过程中，则要持尊重学术的审慎态度，两者并不矛盾。[49]
区别于自治品行要件的严格审查与自治毕业要件的轻度审查，自治学术要件由于本身属于依法行政的延伸（依行政授权获得制定权），所以首先要遵循法律保留原则，也就是说，自治学术要件的创制范围应当受限于法定学术要件的内容。但由于其学术专业性，高校能够在要件制定的裁量空间上得以支持，即自治学术要件对法定学术要件的解释，只需进行合理说明，就能得到法院的高度尊重。而对此合理性的审查，则可以引入比例原则的考量。因此，审查自治学术要件是否合法要分为两步：
1.是否符合上位法
符合上位法可以指有明确法律、法规依据的解释性规则；在“蒋某诉湘南学院案”中，[50]审理法院认为，《国家通用语言文字法》第19条第2款规定，以普通话作为工作语言的教师的普通话水平，应当分别达到国家规定的等级标准。《湖南省实施（中华人民共和国国家通用语言文字法）办法》第18条则进一步规定，大中专学生毕业时的普通话应当达到三级甲等以上水平，其中师范类专业学生毕业时的普通话应当达到二级乙等以上水平。据此，湘南学院作出的《湘南学院关于授予学士学位的暂行规定（试行）》规定“师范类专业学生毕业时的普通话应当达到二级乙等以上水平，未达到不授予学士学位”，符合法律、法规的要求，这被看作获得学士学位所应当掌握的基本技能之一。可见，地方性法规确定的职业标准可以成为高校自治学术要件的合法性来源。
另一方面，也包括可以合理涵摄至上位法解释基准的创制性规则；在“白紫山等人诉武汉理工大学案”中，[51]审理法院虽然认可“学校如何规定自己学校学生的质量和水平”属于学术自治领域，但仍要将“国家大学英语四级”解释为“基础课程”，从而涵摄至上位法的解释基准，以此强调法院对高校自治要件所做的合法性框架审查。
2.是否符合比例原则
若通过合法性审查，则可以引入比例原则的三段审查。
首先，适当性原则。要件设定的目的是否基于学术目的，如有利于促进学术水平的提高，符合社会一般的学术标准认知，或与同区域、同类高校或同专业的学术要求相近。若属于例外规定，则要有特别说明。在“褚玥诉天津师范大学案”、[52]“杨亚人与天津科技大学案”、[53]“周楠诉北华大学案”等案例中，虽然无关学术要件，但法院在审理时都考虑到这种合目的性，因此将“符合社会共知的学术评价标准”作为重要的论证理由。
其次，必要性原则。高校是否具备与要件设定相应的实现条件；就外语等级而言，高校有无提供相应的教育资源是重要的考量因素，如本校的教学计划较其他高校无异，却坚持以通过英语六级考试为学士学位授予标准，则不能合理解释为“基础理论”。但若该高校或该专业以英语为特色，并在教学计划中开设了相应水平的课程，则较高的外语学位授予标准是合理的。[54]
最后，衡量性原则。即权衡促进学术水平与学生权益保障之间的利益平衡。在“袁某与苏州大学案”中，[55]虽然审理法院未正确区分学术要件与品行要件，但是判决理由中所表现的裁判逻辑仍然值得肯定，指出“对考试作弊者不授予学位，管理目的正当、处理手段适当，有利于实现教育法、高等教育法等法律法规确定的立法目的和教育目标，有利于各学位授予单位依法自主办学、提高教学质量和学术水平，同时也有利于从整体上保护受教育者的合法权益。”而在“汪芃诉巢湖学院案”中，[56]虽然并没有否定自治要件本身，但是法院认为“对该条款理解上出现的分歧，根据法的一般适用原则，应当作出对保护行政相对人合法权益更为有利的解释”，则是从方法论上做出偏向学生权益保障的处理，也是一种值得推敲的方式。
五、结语
“何小强案”固然对学术自治的形成与保障具有积极意义，但是另一方面，“在大学自治还未真正得到制度确立之时，对大学生权利诉求就不能简单地用内含模糊的大学自治之名而予以消解。否则，这无异于特别权力关系理论以大学自治之名进行借尸还魂。”[57]因此，该案的裁判规则只能看作司法审查进入高校学术领域的初步尝试，绝非划清界限。如何把握权利充分救济与高校自治保障之间的平衡，并适当进入该类案件的实质审查是日后理论与实践继续推进的方向。
置于司法视角，自治品行要件不能获得与学术要件同样的“尊重”，仍要受到法律优位原则的严格拘束以及司法权的全面审查，不得以学术自治之名来任意增加限制性、义务性的规定。而自治毕业要件固然允许在自主范围内进行创设，却只能在“是否准予毕业”的法律效果内适用。对于自治学术要件，法院要给予必要的尊重，但依然可以结合各校的实际情况，进行合法性与合比例性的审查。
学位授予要件的区分有助于司法审查“对症下药”。笔者同样坚信，“判决对法律规范的适用和解释形成了运行中的学位制度，而对于判决中司法者的观点和思路的整理，也能够对法律规范的修改和完善有所助益。”[58]因此本文的观点形成于本土案例的梳理以及判例法理的提炼。在此过程中，笔者欣喜地发现，司法实践对高校法治的促进作用正在真实发生着——2012年新修订的《济南大学普通全日制学生学籍管理暂行条例》中，已经删去了“杨永智案”中引发纠纷的相关条款。
注释:
[1] “田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”，北京市第一中级人民法院（1999）一中行终字第73号行政判决书；《最高人民法院公报》1999年第4期（总第60期）；指导性案例38号发布于2014年12月25日。
[2] 进一步阅读请参见陈越峰：“高校学位授予要件设定的司法审查标准及其意义”，载《华东政法大学学报》2011年第3期。
[3] 2008年审结；《最高人民法院公报》2012年第2期(总第184期)；指导性案例39号发布于2014年12月25日。
[4] 法院认为：“《办法》第25条赋予华中科大在不违反《条例》所规定授予学士学位基本原则的基础上，在学术自治范围内制定学士学位授予标准的权力和职责，华中科大在此授权范围内将全国大学英语四级考试成绩与学士学位挂钩，属于学术自治的范畴。高等学校依法行使教学自主权，自行对其所培养的本科生教育质量和学术水平作出具体的规定和要求，是对授予学士学位的标准的细化，并没有违反《条例》第4条和《办法》第25条的原则性规定。”参见上注3。
[5] 法院认为：“各高等学校根据自身的教学水平和实际情况在法定的基本原则范围内确定各自学士学位授予的学术水平衡量标准，是学术自治原则在高等学校办学过程中的具体体现。在符合法律法规规定的学位授予条件前提下，确定较高的学士学位授予学术标准或适当放宽学士学位授予学术标准，均应由各高等学校根据各自的办学理念、教学实际情况和对学术水平的理想追求自行决定。对学士学位授予的司法审查不能干涉和影响高等学校的学术自治原则，学位授予类行政诉讼案件司法审查的范围应当以合法性审查为基本原则。”参见上注3。
[6] 参见“王林辉与武汉大学案”，湖北省武汉市中级人民法院（2010）武行终字第108号行政判决书；“赵军诉广西大学统计行政管理案”，广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2011）西行初字第4号行政判决书；“佘红涛诉湖北民族学院行政许可案”，湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2014）鄂恩施中行终字第89号行政判决书。
[7] 参见伏创宇：“高校校规合法性审查的逻辑与路径——以最高人民法院的两则指导性案例为切入点”，载《法学家》2015年第6期。
[8] 黄琳：“高校学位授予行为司法审查进路研究——以何小强案为例”，《公法研究》（第14卷），浙江大学出版社2015年版，第187～197页。
[9] 山东省济南市中级人民法院（2011）济行终字第29号行政判决书。
[10] 二审法院认为：“导致学生受学校处分的违纪事实千差万别，如果导致学生受处分的违纪事实确已表明其不符合授予学士学位的法定条件的，则不应授予学士学位；如果导致学生受处分的违纪事实与法律、法规规定的授予学士学位的条件无关，则该事实不能成为不授予学士学位的条件。本案上诉人所受处分系因参与打架，属于因学术水平问题及相关思想品德之外的其他不当行为而受到的处分，与《条例》第4条和《办法》第3条规定的授予学士学位的条件无关。”参见上注9。
[11] 《普通高等学校学生管理规定》第11条、第13条第1款。
[12] 黄舒芃：“学术自由、大学自治与国家监督”，载《月旦法学杂志》第218期，第5～27页。
[13] 袁文峰：“论高教行政案件中的判断余地之司法审查”，载《行政法学研究》2010年第2期。
[14] 许育典：《教育宪法与教育改革》，五南出版公司2005年版，第17页。
[15] BVerfGE 35,79,113.
[16] 参见谢海定：“我国学术自由权的法律保障”，载《学术界》2005年第2期；何生根，周慧：“论学术自由权的保障与救济”，载《法治与社会发展》2005年第2期；王德志：“论我国学术自由的宪法基础”，载《中国法学》2012年第5期；管华：“我国大学地位的宪法根基”，载《国家教育行政学院学报》2015年第3期。
[17] 《香港特别行政区基本法》第2条，《澳门特别行政区基本法》第2条。
[18] 《立法法》第75条第2款，《民族区域自治法》第15条。
[19] 《城市居民委员会组织法》第2条、第15条，《村民委员会组织法》第24条、第27条。
[20] 《教育法》第28条，《高等教育法》第11条。
[21] 《高等教育法》第11、32、33、34、35、36、37条。
[22] 参见吴志光：《行政法》（第七版），新学林2016年版，第106-107页。
[23] 进一步阅读请参见湛中乐、李凤英:“刘燕文诉北京大学案的法律分析——论我国高等教育学位制度之完善”,载《中外法学》2000年第4期, 第487页；胡锦光:“北大博士学位案评析”,载《人大法律评论》2000年第2期,第281页。沈岿:《公法变迁与合法性》,法律出版社2010年版,第119页。
[24] 参见周慧蕾：“从规范到价值:高校学位授予权法律性质的定位”，载《法治研究》2014年第12期。
[25]旧时亦称“特别权力关系”，即高校与学生的关系属于公营造物利用关系，学校在没有法律明文或法律授权规定下，可限制学生基本权，而且学生对此在学关系的争议，不得请求司法上的救济。但因时代之演进，特别权力关系日见软化，同时强调对特别权力关系之基本措施应有权利保护，德国、台湾地区的学说上有主张“特别法律关系”取代“特别权力关系”。参见许育典：《教育法》，五南图书出版股份有限公司2007年版，第163页；陈敏：《行政法总论》，2011年自版，第222-224页。
[26] 德国的乌勒教授1956年在“德意志公法学者年会”发表的《论特别权力关系》一文，正式提出了“基础关系”与“管理关系”的两分法，大幅度修正了过去特别权力关系理论所呈现出来行政权过度的专断，对理论与实践均产生巨大影响。参见陈新民：《行政法学总论》，2015年自版，第74页。
[27] 许育典：《法治国与教育行政：以人的自我实现为核心的教育法》，元照出版社2013年版，第137页。
[28] 参见许育典：《大学法制与高教行政》，元照出版公司2014年版，第11-15页。
[29] 原指行政机关订立法规命令的裁量权限，笔者在此进行了嫁接。参见黄舒芃：《行政命令》，三民书局2011年版，第94页。
[30] 巴霍夫等人提出的“判断余地”理论认为，若行政决定的根据是高度人身性的专业判断，例如法律规定为此目的成立的专门机构根据客观的法外标准对个人的成就、品格等做出的判断，法官或者受其委托的专家都不能以自己的裁判或者标准取代这种专业判断。参见[德]巴霍夫等著，高家伟译：《行政法》（第一卷），商务印书馆2002年版，第354-355页。
[31] 《学位条例》第2条规定：“凡是拥护中国共产党的领导、拥护社会主义制度，具有一定学术水平的公民，都可以按照本条例的规定申请相应的学位。”《学位条例暂行实施办法》第3条规定：“高等学校本科学生完成教学计划的各项要求，经审核准予毕业，其课程学习和毕业论文（毕业设计或其他毕业实践环节）的成绩，表明确已较好地掌握本门学科的基础理论、专门知识和基本技能，并且有从事科学研究工作或担负专门技术工作的初步能力的，授予学士学位。”
[32] 《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》：“三、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。”
[33] 参见“胡宝兴诉华中农业大学案”，湖北省武汉市中级人民法院（2010）武行终字第184号行政判决书；“廖丹诉华东理工大学案”，江西省高级人民法院（2015）赣行终字第16号行政判决书；“武华玉诉华中农业大学案”，湖北省武汉市洪山区人民法院(2007)洪行初字第102号行政判决书。
[34] 其细化内容分别由《办法》第3、7、11条规定。
[35] 伏创宇，同上注所引文。
[36] 在“廖志强诉集美大学案”中，审理法院认为“集美大学做出的‘受过留校察看以上行政处分而不授予学士学位’的规定属于合理性问题，根据我国行政诉讼法的规定，对具体行政行为的合理性不作审查”即一种“判断余地”的不当适用。参见福建省厦门市集美区人民法院（2004）集行初字第1号，载最高人民法院中国应用法学研究所：《人民法院案例选》（2005年第2辑），人民法院出版社2006年版，第428页。
[37] 通过在裁判文书网、北大法宝、Openlaw、无讼等案例平台搜索关联《学位条例》第4、5、6条的行政诉讼案例，笔者筛选出2003年至今的在判决书中将高校学位授予要件作为争议焦点，并在裁判理由部分进行评价的判决书共计35份，以此作为本文论证与批评的实证材料。其中涉及品行要件的数量有18件，涉及毕业要件的有8件，涉及学术要件的有9件。截止日期为2016年1月21日。
[38] 参见指导性案例38号“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案”。
[39] 更何况，《规定》规定对这7种情形，高校才“可以”开除学籍，言下之意，高校不仅不能对其他情形适用“开除学籍”的纪律处分，在符合7种情形时，学校还可以依裁量而不开除学籍。
[40] 吉林省吉林市中级人民法院(2013)吉中行终字第96号行政判决书。
[41] 《山东省学士学位授予管理办法》第8条规定：“普通高等教育本科毕业生有下列情况之一者，不得授予学士学位：（1）违反校纪校规受记过（含记过）以上处分者……”。《吉林省加强和规范高等学校学士学位管理工作的若干意见》第4条规定：“学位是其拥有者学术水平的评价和称号，严重违反学术诚信，如考试作弊、论文抄袭者等不授予学士学位。”
[42] 重庆市第一中级人民法院(2008)渝一中法行终字第225号行政判决书。
[43] 湖北省高级人民法院（2015）鄂行申字第48号行政判决书。
[44] 陕西省咸阳市中级人民法院（2015）咸中行终字第16号行政判决书。
[45] 伏创宇，同上注所引文。
[46] [德]哈特穆特.毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第134页。
[47] 德国行政法理论中，对判断余地的司法审查主要集中在：1.审查行政机关是否错误理解法律概念和法律规定中的判断余地。2.审查行政机关是否没有意识到具体案件中存在判断余地。3.审查行政机关是否故意曲解其活动的法律界限。4.审查行政机关是否存在判断瑕疵。”而台湾地区的司法实践经验认为，司法对判断余地的审查有：1.行政机关所为的判断，是否出于错误的事实认定或不完全的咨询；2.法律概念涉及事实关系时，其涵摄有无明显错误；3.对法律概念的解释有无明显违背解释法则或抵触既存的上位规范；4.行政机关的判断，是否有违一般公认的价值判断标准；5.行政机关的判断是否出于与事物无关的考量，亦即违反不当连结的禁止；6.行政机关的判断，是否违反法定的正当程序；7.做成判断的行政机关，其组织是否合法且有判断的权限；8.行政机关的判断，是否违反相关法治国家应遵守的原则，如平等原则、公益原则。参见 [德]汉斯.沃尔夫等著：《行政法（一）》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第358-360页；台湾地区最高行政法院2009年判字第475号行政判决书。
[48] 伍劲松：“行政判断余地之理论、范围及其规制”，载《法学评论》2010年第3期。
[49] 如台湾地区大法官解释第626号对高校校规所构建的实质正当性审查模式很有借鉴意义，其基本框架是：“第一步审查该校规的形式正当性，看其制定是否符合民主程序或专业性要求；若是存有瑕疵，那么可以认定该校规无效，从而导致依据该校规做出的行为无效。若通过审查，则进入第二步，即审查该校规的实质正当性，审查的基准主要是平等原则。若不符合平等原则，则进一步审查该校规制定的目的是否符合重要公共利益。若不符合，则可认定该校规无效；若是符合，则再进一步审查该目的与手段之间是否符合比例原则。”参见周慧蕾、孙铭宗：“论大学自治权与学生权利的平衡——从台湾地区司法实践切入”，载《行政法学研究》2013年第1期。
[50] 湖南省郴州市苏仙区人民法院（2014）郴苏行初字第3号行政判决书。
[51] 湖北省武汉市中级人民法院(2006)武行终字第60号行政判决书。
[52] 天津市高级人民法院（2004）高行终字第44号行政判决书。
[53] 天津市高级人民法院(2005)津高行终字第2号行政判决书。
[54] 如台湾地区学者认为“毕业门槛‘只考核却不提供教育’，不仅与大学之教育精神不合，也不符合大学法第27条：‘……学生修毕学位学程所规定之学分，经考核成绩合格者，大学应依法授予学位’之规定”。参见何万顺、廖元豪、蒋侃学：“论现行大学英语毕业门槛的适法性——以政大法规为实例的论证”，载《政大法学评论》第139期。
[55] 江苏省苏州市中级人民法院（2006）苏中行终字第97号行政判决书。
[56] 安徽省合肥市中级人民法院（2015）合行终字第87号行政判决书。
[57] 周慧蕾、孙铭宗：“论大学自治权与学生权利的平衡——从台湾地区司法实践切入”，载《行政法学研究》2013年第1期。
[58] 陈越峰：“高校学位授予要件设定的司法审查标准及其意义”，载《华东政法大学学报》2011年第3期。
