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喻少如:功能主义视阈下的行政机关负责人出庭应诉制度

喻少如| 时间: 2016-10-17 08:22:04 | 文章来源: 《法学评论》2016年第5期

摘 要: 行政机关负责人出庭应诉制度自《行政诉讼法》修改后在全国范围内确立及推广至今已近一年,对其关注重点应从制度史梳理、正当性论证、法治意义解读等角度向制度精细化、功能实现等方面转移。以功能主义为研究进路,通过对各地出庭应诉规范文本、相关案例和数据的分析,会发现该制度立法之初的功能预设与实践表达间存在一定的差异,具体表现为规范内预期功能的达成不能、实践中潜功能的显现以及一定程度功能失灵的现象。同时,结合系统论的维度,从行政机关负责人出庭应诉制度赖以生存的行政诉讼制度及庭审结构的角度,提出规则之治的坚守、互动平台的搭建、民本文化的提升等方法,尝试为其功能回归提供一条新路径。

关键词: 行政机关负责人出庭应诉;功能主义;行政诉讼

一、问题的缘起与分析范式的选择

行政机关负责人出庭应诉制度作为地方法治实践的成果被新修订的《行政诉讼法》及其司法解释所认可、采纳,一直备受关注。其由地方法治实践上升为国家法律规定背后的法治逻辑有二:一是契合了“注重通过法治实践提高政府工作人员法治思维和依法行政的能力”、“自觉运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定”的法治理念。为行政机关负责人设置出庭应诉的作为义务倒逼拥有行政决断权的负责人从组织指挥、事项决策、命令监督的幕后走向诉讼对抗、争议协调、共识凝练的台前,完成如此身份转化的成本则是对法律知识、法治思维需求的增长与重视;二是在行政诉讼中藉由引进这一新制度,为传统封闭对抗型行政诉讼模式提供一个新的出口,使之朝着开放合作的方向转换。学界普遍认为20余年前行政诉讼的登场作为“对峙式的政治模式”形成的标志,对于公民权利意识的觉醒、依法行政的促进以及我国行政法治的建设具有重要作用,但是这种强职权主义色彩下的“对峙”并未在《行政诉讼法》设计的轨道上良好运行,相反呈现出举步维艰的现状,最突出的表现就是行政诉讼审判模式封闭对抗化。继而带来行政诉讼规范性功能的丧失、权力对抗结构失衡以及庭审功能虚置等问题。行政机关负责人出庭应诉制度的诞生正是应对前述中国行政诉讼症结的解药之一,在实质性化解行政纠纷,实现行政诉讼目的方面起着重要作用。

2016年4月11日,贵阳市中级人民法院公开开庭审理了一起由村民不服贵州省人民政府驳回行政复议申请的行政诉讼案件,作为全国首例副省长亲自出庭应诉的行政案件,受到了广泛关注,人们在讨论副省长出庭应诉的背后也纷纷的关注实施了近一年的行政机关负责人出庭应诉制度如今走到了哪一步?同样,在十二届全国人大常委会第十七次会议分组审议最高法院关于行政审判工作情况的报告中,不少委员针对出庭应诉制度落实不到位的问题,建议国务院研究制定统一的行政机关负责人出庭应诉意见。这给我们的启示是该制度虽然表征为行政诉讼进程中的一项技术性规范,但对其研究并不能止步于规范性功能层面,而是应结合衍生该制度的系统整体即行政诉讼框架及庭审实践来描绘制度运作图景,在这幅图景中,功能实现的考察则显得至关重要,也是检验这味解药灵验度的最佳方案,即行政机关负责人出庭应诉实施近一年是否真正发挥了其应有的价值,还是仅为宣示的制度存在而已?

现代法律是以充满复杂性与偶然性为其表现形式,同时伴有实证性与随机性的意识,这种实证性与复杂性所指向的制定法不囿于制定法产生于立法者的意志并被赋予权威。于此,法律的同一性在后现代又一次面临挑战,卢曼认为:“现代法律已经变成一种指引和分配机会并且解决社会中的功能失调的机制,这些功能失调问题是迅速增长的功能系统内部分层所导致的一个结果。”“我们不能再从本体论的角度来理解法律,而只能从功能上去理解它”。因此,我们在审视具体的法律制度时,不再局限于正义或道德的角度,需要更多的从社会学角度来考量,以面向未来的角度来考察制度的稳定性与制度功能效用。功能主义作为重要的社会学理论,它从19世纪早期功能主义的开创者孔德、斯宾塞、迪尔凯姆到帕森斯、默顿的结构功能主义,再到晚近的以J•亚历山大为代表的新功能主义,经历了不同的发展形态,内涵也愈加丰富,但在围绕着要素、系统、结构及整合等功能分析的框架理念方面则具有同一性,在功能主义看来,功能分析可以被视为一种解释体系或认知模式,即以功能为研究对象,围绕着功能形态、功能选择、功能对等、功能需求等方面,着重考察事物所呈现的客观效果,以此来解释事物或社会现象。功能分析对社会学之外的其他学科同样具有方法论上的借鉴意义。当然,我们要警惕社会科学中的功能主义主张者易陷入目的论的倾向,即观察者在某个对象的研究中以自身预设的目的对该对象作合理化解释,而全然不顾该对象之所以为这般实际上的原因,削弱“他者”的真实表达,从而滑落至主观主义或保守主义的泥潭。

功能主义学派代表人物默顿认为功能(正功能)就是观察到的那些有助于一定系统之调适的后果,社会学功能分析范式中关于客观效果的概念包括本文重点探讨的负功能、潜功能等。他主张功能分析这种更加精确的形式不仅包括对现存社会结构之正功能的研究,而且包括对这些结构对于处在不同境地的个人、亚群体或社会阶层以及更为广泛的社会所具有的负功能的研究。当现存社会结构总结果的净差额显然是负功能时,就会产生一种强烈的、明显的要求变迁的压力。接下来,笔者将区别于其他关于行政机关负责人出庭应诉制度的变迁史梳理、正当性论证、法治意义解读等研究方向,而是采取上述功能主义的研究进路,重点考察制度运作中的功能呈现,在力图还原制度真实面貌的同时寻求变革之道。

二、规范内的断裂:行政机关负责人出庭应诉预设功能的达成不能

对某一事项展开系统的功能分析,需要熟知范式中所包含的每一个事项或范畴的基础,其中包括了对主观意向与客观效果的概念的区分,这既是科学运用功能分析的前提,也是对目的论的反思。功能分析总是要假设或公然使用一个社会系统所涉及的某些个人动机的概念。这些主观意向的概念常常被错误地混同于那种与之相关却不同的关于态度、信念和行为的客观后果的概念。默顿关于动机的认知与科特威尔的表述不谋而合,科特威尔认为:“论及法律的作用,可能根本就与其当初得以颁布施行的原始目的不相一致。因此,社会制度可能具有的显著作用,只能根据其作为一个更广阔社会体系诸成分的地位来确定;这些作用也许完全不同于直接与他们维护的有关人所承认的目的。”具体到本文的论题则可以转化颁布施行行政机关负责人出庭应诉的原始目的为何?探究该原始目的看似是可以通过检视制度文本规范作为功能分析的已知资料直接予以获取,但是在接下来的分析结果中,将发现行政机关负责人出庭应诉规范的功能预设与制度实践的功能表达之间存在着一道隐形障碍,它从源头阻碍了预设功能的达成,使预设功能的先天不能实现,表现出规范内的矛盾与断裂状态。

笔者搜集了国内一百余部出庭应诉的规范文本,通过对各规范制定目的的梳理,发现行政机关负责人出庭应诉制度的预期功能包括行政争议的预防与化解、法治政府建设与依法行政能力的提升和行政审判司法环境的改善与优化三方面。在这三个预期功能内部序列中,争议预防与化解预期功能优位于其他,结合新修订的《行政诉讼法》第一条关于行政诉讼目的的规定所释放出的开放性,能发现此时的行政诉讼程序对于有效的解决行政争议的关切提到前所未有的高度,程序设计也较为偏重于“纠纷解决型的法律过程”,这是行政机关负责人出庭应诉制度所赖以生存的系统环境的追求,也是出庭应诉制度自身的首要功能预设。但是,争议解决作为二者的契合点,在规范文本内的诸多机制设计中并不能体现,规范制定的考量以及规范内部分机制设计甚至直接与该三大功能预设相背离。行政机关负责人出庭应诉制度颁布实施并非保障争议预防化解,而是作为行政自制的产物塑造政府形象,或者旨在实现法治主义的象征功能。

首先,从规范制定时间与制定主体来看,笔者以“出庭应诉”、“行政机关负责人”、“行政首长出庭”为关键词,通过北大法宝搜集和统计全国部分地方出庭应诉规范文本,其中,从04年至15年的规范文本中规章有4部,其他行政规范性文件有100余部。其中14年、15年颁布的有25部,04至13年颁布且仍在施行的有近60余部,发文主体以政府(政府办公室/厅)单独发文的居多,占据80%以上,以法院单独或者法院、政府法制办以及依法行政领导小组联合发文的较少,占据不到20%。该数据反映了一方面2014年之前该制度存在但多以零星式试点化分散在各地,而新修订的《行政诉讼法》及司法解释颁布后出现的一股立法潮,使得一年多增加的文本量占10年内文本总量的四分之一;另一方面,制定主体以政府为主,各地政府自身制定的大量出庭应诉规范细则构成了该制度运行的实际支撑。各地政府也自2014年后相继重视行政机关负责人出庭应诉的规范与建设,将其作为自身形象、工作作风改进的象征物。其次,这一点也能与出庭应诉案件范围与考核规定相互印证:各地规范文本中不乏出现“本单位当年发生的第一起行政诉讼案件”、“本年度涉诉的前二件行政诉讼案件”“行政机关的行政诉讼案件一年在XX起以上的,行政首长出庭应诉不得少于X起”等划分标准;行政机关负责人出庭应诉工作基本上90%均纳入“年度依法行政工作考核范围”、“年度绩效管理考评体系”进行量化分值,出庭一次加积分,不出庭扣积分。同时从反面来看,关于出庭应诉的程序规范与法律责任限定方面的内容的回避将可能导致制度本身的虚置化,如各地规范缺乏出庭应诉通知书的法院发送义务、行政机关备案与应诉准备等一系列程序;将不能出庭的批准权集中在法制部门、同级政府或上级政府或者仅仅向法院或法制机构书面说明即可;法律责任多集中在内部行政责任,对于其诉讼法上的责任该如何构造,是否应当将不出庭作为对诉讼法上的程序性事实的违背而规定相应的诉讼法上的法律责任则没有涉及。

笔者并非评判塑造政府形象的追求是有误的,但如此的制度选择与安排并未与实质性化解行政争议的首要功能预设直接相关,也不能为法治政府建设与依法行政能力的提升、行政审判司法环境的改善与优化的功能服务,而止于纯粹的塑造政府形象,是无助于达成行政机关负责人出庭应诉的预设功能,这种规范内的断裂状态亟需修正。但如果就此得出结论显然较为仓促单薄,毕竟从规范内部的角度进行功能预设分析远远不够,还应当更深入关注行政机关负责人出庭应诉的实际运行效果。

三、实践中的错位:行政机关负责人出庭应诉的负功能与潜功能的呈现

负功能或功能失灵的研究价值在于负功能本身蕴含着强制、紧张、压力等因素,产生社会不均衡,诱导社会走上变迁的道路。显功能与潜功能间需要划分的理由包括潜功能对澄清似乎不合理的社会模式所作的分析、把注意力指向富有理论成果的探索领域、潜功能的发现体现着社会学知识的增长以及防止以朴素的道德判断替代社会学的分析。以行政机关负责人出庭应诉为例,存在着封闭对抗加剧或诉讼程序阻断等负功能显现的情形,也存在着对行政诉讼框架内其他制度作用的潜功能的情形,具体如下:

(一)负功能

1.相对人过度解读:诉讼程序被阻断

行政机关负责人出庭应诉制度纳入《行政诉讼法》调整的构想在修法进程中就曾出现较为强烈的两极争议,该制度起初并未出现在一审稿,而是在二稿和三稿中形成确定的,受到部分学者专家的异议者,主要是行政诉讼负责人出庭应诉是否与基本的诉讼代理人制度相悖,是否有官本位思想倾向?为何以行政机关名义为被告的行政诉讼一定需要机关负责人出庭,而对被告选任诉讼代理人的权利进行限制,会不会导致民众产生“我告的就是那个官”的误读。事实上这些担忧和质疑在后来的行政诉讼实践中也逐渐被证实。

如2015年5月律师王某在《因行政诉讼中有关机关负责人拒不出庭一事致S市委书记马XX同志的公开信》中以法庭未能正面回复其对行政机关负责人不出庭的异议而申请回避,“我认为合议庭已经不能公正审理这个行政纠纷,而当即提出了请合议庭回避的申请”;赵某在《行政机关对其行为无最后发言权——起诉国卫复决(2016)XX号,XX号》中认为行政机关负责人必须出庭,甚至主张行政机关无权聘请律师代理,因此申请对方律师回避;唐某《对A市政府徐XX市长本人不作为、乱作为的投诉》中认为被告委托的律师向法庭提交的授权委托书非徐市长亲自委托,而是他人用市政府对外发文使用的市长的手章代替“徐市长的委托行为”,且“造成两次不能开庭的原因是徐市长未依法出庭和违法委托代理人出庭造成的,非申请人申请回避和异地审理造成的”,类似情形还存在于广东格林柯尔创始人顾XX诉中国证监会行政公开案中。在这些案例中,部分民众和律师认为诉讼中必须要见到官或者必须见到想见的官,即使行政机关负责人符合法定事由不能出庭的也不例外。基于这种诉讼心理和认知,相对人和律师对行政机关负责人未出庭的意见较大,并以此为由申请回避或拒绝继续庭审。这种做法不仅是官本位乃至仇官思想的体现,而且也会导致行政审判程序的中断,甚至导致反复休庭、缠讼,有诉讼资源浪费、效率低下之嫌。

2.行政机关错误依赖:指标式考核被异化

“对于地方政府而言,其面对的是诸多繁杂的目标与指标,绩效考核是正确优先政策的重要指挥棒。”我国行政机关的绩效考核机制作为上级机关约束、控制下行政机关的手段被广泛推广。如前所述,许多地方政府也将行政机关负责人出庭次数作为衡量依法行政的标准,或将出庭次数与绩效考核相挂钩。

从2015年各省市政府工作报告和法院工作报告中可以看出各地行政机关负责人出庭应诉的成绩单,如上海市全年行政机关负责人出庭应诉共759人次,同比上升67.2%;浙江全省法院开庭案件行政机关负责人的出庭应诉率约1/3,达到31%,同比上升了16个百分点;甘肃为33%;广东江门市共有130件行政案件由机关负责人出庭应诉,“一把手”出庭48人;东莞全市法院审结了行政案件898件,94名行政首长出庭,出庭率达11.53%;湖南株洲全市法院行政诉讼收案548件,行政机关负责人出庭应诉190件,占到了1/3;安徽宣城全市法院行政机关负责人出庭应诉170件,出庭应诉率达41.98%。更有甚者,宁夏行政机关负责人实际出庭率达到80%以上考核。湖北荆州2014年达到100%,2015年1至8月也保持在100%。

且不论各地竞相“晒单行为”中数据采集方法与计算标准的科学性与准确性问题,但从晒单内容只看到对数字的片面追求,不能看出出庭应诉义务是否得到实质履行或者看出政府对于出庭效果的追求为何。广东省某中级人民法院院长认为的行政首长要做到“三出”(既出庭、又出声、还要出效果)才合格。行政机关负责人出庭应诉制度运行过程中以“出庭应诉率”等同于“出庭应诉”本身的指标式考核已然被异化。我们在认可考核作为现实可行且被行政机关接受的激励机制的同时,仍需要清楚认识到出庭次数等指标化考核标准将遮掩行政机关负责人出庭应诉制度真实目的,更多应考虑出庭应诉的表现以及当事人、法官的评价乃至对于纠纷是否实质性化解,而这些往往又是无法量化和考核的,这个悖论揭示出考核机制的短板,也警示我们需要回归制度本身从整体来认识激励机制的建构。

3.法院定位偏差:庭审均衡受影响

传统功能分析倾向于注重社会结构的静态研究,普遍关注社会均衡概念,而负功能则对观察社会非均衡现象以及建立评价总后果之净差额的准则提供了方法。在一个行政诉讼结构中正常的庭审状态应当建立在对行政诉讼本质的把握之上。“行政诉讼的存在及其运作无时不涉及权力的配置、冲突及协调…必须把行政诉讼置于宏观的权力结构图景中加以考察,又必须仔细入微地观察行政诉讼具体运作中的权力关系,否则难以实现对公民权利进行救济和行政权力予以制约的目的。”行政机关负责人出庭意味着庭审结构中出现了一个新的法律地位的对象,在庭审细节上各方都需要作出回应,法官作为庭审的驾驭者,应当有能力且有义务去掌控庭审的均衡,完成行政审判业务。实践观察发现在行政机关负责人出庭应诉的案件中,庭审均衡受到冲击和影响。

一是部分法院对行政机关负责人认识不清,将其等同于普通的行政机关委托代理人。如在(2015)包行初字第00151号行政裁定书中,出庭应诉的副局长被列为“委托代理人”,是对法条理解的偏差,较为恰当的做法是列明为“出庭负责人”;二是部分法院存在迁就行政机关的现象,不仅在发出出庭应诉通知书后会为负责人出庭开绿灯,在案件排期上存在过度商量,而且在主审法官的确定及合议庭人员都力图“高配”,庭长、院长亲自挂帅。如北京某中院院长审理区长出庭应诉的宅基地使用权行政确认案件、甘肃某市中级人民法院院长审理副市长出庭应诉的不服行政复议案;三是以行政机关负责人能够出庭应诉的案件审理结果看,以原告撤诉或行政机关胜诉居多,有质疑说这是行政机关选择性出庭或者法院存在照顾色彩;这种种表象很难说法院对于庭审的驾驭是理性公正的,也很难说负责人出庭的案件庭审状态是均衡的。

(二)潜功能

1.政府的行动:政府法律顾问制度的兴起

十八届四中全会提出:“积极推行政府法律顾问制度,建立政府法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍,保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用。”最高法在颁布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》的新闻发布会中,最高人民法院行政审判庭的李广宇副庭长指明司法解释规定当事人委托诉讼代理人限额是1至2名,即行政机关在负责人出庭的同时、可以委托一名工作人员和一名律师,也配合了各级政府与行政机关所建立的法律顾问制度,发挥律师的作用。而笔者在梳理各地出庭应诉规范时,也发现行政机关负责人出庭应诉制度与政府法律顾问制度间的紧密联系,如有地方政府在出庭应诉意见中规定:“对重大复杂的行政诉讼案件,由政府法制机构协调政府法律顾问参与研究或直接参加应诉。也有政府直接将二者在同一个文本规范中予以规定,如重庆石柱土家族自治县人民政府的规定。虽然翻阅政府法律顾问服务方案或合同中,律师服务项目覆盖面往往较广,出庭应诉的研究与指导可能仅占一部分,但是政府法律顾问制度的建立与兴起作为司法解释条文的隐性配套,对于行政机关来说可谓十分必要,尤其是对于涉诉案件较多的部门诸如土地征收、房屋拆迁等领域时,行政机关负责人的庭前准备工作依靠有限的法制机构力量可能无法胜任,法律顾问的作用就显现出来了。值得一提的是法律顾问的出庭与负责人的出庭应当把握分工,切忌诉讼全程只有律师发声,而与行政机关负责人出庭应诉制度的要求相左。

2.诉讼内的交互:立案登记制、协调与司法建议

系统论认为系统各部分在相互作用的过程中维持系统的存续。若将行政诉讼看作本文分析对象即行政机关负责人出庭应诉制度赖以生存的系统环境,那么行政诉讼中的各项具体制度则是系统的组成部分,笔者以行政机关负责人出庭应诉制与立案登记制、调解和司法建议制度作用为观察对象,发现了如下问题。首先是推行立案登记制带来的案件数增加,与行政机关负责人出庭应诉率增高与否间不成比例,据《法治政府蓝皮书•中国法治政府年度发展报告2015》统计:“立案登记制大幅拉高了案件数量,但是行政负责人出庭应诉制的实施效果却不能让人满意”。比如2015年5月份全国行政案件登记立案29924件,同比增长221%,但是各地行政机关负责人出庭应诉案件较少。可以推断出立案登记制对于负责人出庭应诉率增长的正功能程度低(或者仅为零功能)。

虽然立案登记制对于出庭应诉率的提升没有理想中的显著作用,而相比较调解和司法建议制度则随着行政机关负责人出庭应诉工作的开展而兴起,得到各方的推崇。一方面,以纠纷解决为中心的功能导向在案件裁判中的体现就在于调解、和解的广泛运用。基于负责人所享有的决断权,可以发挥行政机关负责人在调解、和解工作中的独特优势,在庭审中及时向原告释疑解惑,缓和对立情绪,在协调阶段关于补偿、赔偿方案的权衡与拍板正是负责人行使决断权的最佳时机;如王某(原是律师)与江门市司法局、广东省司法厅因政府信息公开纠纷形成16件诉讼案件,广东省司法厅副厅长出庭应诉,与王某庭外进行了3个多小时的交谈,达成和解,王某一并撤回16件案件的起诉,达到了良好的效果;另一方面,法院对于多次不出庭的负责人或者庭审中表现欠佳的机关负责人采用司法建议的方式来提醒改进工作。如2014年9月重庆市荣昌县人民法院底针对部分行政机关不严格执行出庭应诉制度,诉讼材料提交不准时、不齐全、不规范等问题向县政府法制办提出司法建议。而后县法制办立即召集县房管局、人社局等涉及行政诉讼案件较多的行政部门负责人召开专题会议,同时邀请法院工作人员作业务交流。河南省高院2014年6月向省政府发出司法建议书建议在全省范围内建立行政首长出庭应诉制度,确保行政首长出庭应诉制度得到切实贯彻落实。

四、行政机关负责人出庭应诉制度功能回归的路径

(一)凝聚共识点:规则之治的坚守

结构功能主义分析学派领袖帕森斯在其著名的“AGIL功能模式”中主张系统均衡调适的前提是一致性价值规范的存在,“社会行动在整个系统中朝向正确的目标,保证社会系统发展的和谐秩序,一致性的价值规范是必不可少的,他构成了社会秩序的基础。”本文在前两部分的探讨中得出规范内争议预防及化解功能预期达成不能以及实践错位中的负功能所暴露的问题在一定程度上是对行政机关负责人出庭应诉制度本身解读不当的问题。因此,如何探析功能回归的路径,首要任务是在重新认识该制度层面达成共识,并在实施该制度时遵从一致的价值规范。

虽然新修订的《行政诉讼法》的一大变化是对实质性化解纠纷的重视,凸显了纠纷解决与规则之治在司法功能体系中优位的变化。正是这种变化带来了许多“新”制度,如第26条复议维持案件是以作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告、第96条行政机关拒绝履行的执行措施中对行政机关负责人处以罚款以及本文探讨的强制行政机关负责人出庭应诉等。新设制度并不能完全意义上符合相应的法理,甚至是法治精神、法治逻辑无法解释的,但是却往往在实践中十分实用且容易被民众从情感上所认同。纠纷解决功能的优位契合当下时空压缩背景中我国法治改革进程中任务多级化,行政诉讼多中心主义策略的选择。斯图尔特曾说:“只要争议依然保留两极的形式和性质——公民对政府,就依然可以把行政法设想为一种解决政府权力主张和私人自治主张冲突的方式。然而,传统模式的扩展把更为广泛的利害关系人纳入进来,已经改变了行政诉讼的结构,并且使限制政府权力的简单观念很大程度上失去了效用”其深层次含义在于法律治理化或者说是治理理念在司法领域创新的体现。

因此,对于行政诉讼以纠纷解决为司法功能定位首选本身无可厚非,但是我们在踏寻实质正义的路途上终究离不开规则之治,成熟统一的规则适用是司法权威的获得以及提升裁判可预期、可接受的不二之选。行政机关负责人出庭应诉制度虽然背负着有利于化解行政纠纷、缓解官民矛盾、修复官民关系的任务,但是其一旦被纳入《行政诉讼法》调整范畴,且规定在第一章总则及司法解释之中,我们就应当回归规则本身,在开放互动的审判模式中为该制度设限。比如要明确制度规范目的,不可过度解读。如文初三大功能预设多侧重于行政机关依法行政能力建设及观念革新等方面,并不能被理解为官员出庭是来“指导庭审”“摆平个案”乃至“给法院面子”“赋予法院司法权威”等,也不能被理解为是对行政相对人“仇官”“缠讼”等信访思维的支持。

(二)重视系统性:交往平台的建构

功能分析同样重视与系统结构的关系,默顿认为“某一组织的社会功能有助于确定结构,正如这种结构有助于确定实现这些功能的有效性一样”。功能回归路径探索的第二步就是回归系统与结构的视角,探索行政机关负责人出庭应诉的承载平台如何建构。

“交往平台”实际上是行政诉讼结构具化的表现,“行政诉讼结构是行政诉讼活动的基本框架,反映了行政诉讼中原告、被告、法院三方的不同地位以及国家权力之间、国家权力与个人权力之间的关系,决定了行政诉讼制度的基本架构和整个行政诉讼程序的基本运行样态。”但是实践中案件请示批示制、法官价值与层级挂钩等现象均对裁判过程以及理性交往的平台的形成存在一定阻碍。因此,本文所阐述的理性交往平台相比以往的职权主义模式下的诉讼结构需要更加注重发挥法官的能动作用,充分尊重诉辩双方的辩论权与处分权。如同季卫东先生对棚濑孝雄《纠纷的解决与审判制度》一书的评介中所说的“关于解决纠纷和审判的研究尤其要着眼于主体的侧面,特别程序参加者的相互作用。而如果承认这种相互作用对于处理纠纷的结果具有重要的意义,那么很自然的就会发现,判决既不是简单的强制性判定,也不是纯粹根据逻辑从法律推导出的具体结论,它的正当性和约束力的基础是交涉性的合意”。笔者所要论述的交往平台并不是简单的调解制或利益交换,而是强调在法律规则之下注重主体性与意志交涉过程。主要涉及三点:

一是辩论原则的贯穿。辩论主义简单说来就是诉讼赖以进行的资料由当事人提供。我国诉讼法中的辩论原则主要是调整当事人在诉讼中的关系,而非调整法院与当事人的关系,因而未规定当事人辩论的内容对法院是否有拘束力、法院的裁判是否应当以当事人辩论的内容为基础。具体可参见《行政诉讼法》第49条(起诉条件)、第34条(被告举证责任)、第39条(法院要求当事人提供或者补充证据)、第41条(法院依申请调取证据),因此在行政诉讼中事实根据以及证据的提出采取的是辩论主义。结合行政机关负责人出庭应诉制度来看,交往平台的搭建前提之一就是行政机关负责人需要熟悉案情,积极向法院提供证据,阐明案件事实。

二是适当强化法官释明权的行使。“释名又称阐明,德国民事诉讼法上的释明是指根据审判长的发问,而对案件的法律关系、事实关系或证据事实加以陈述”,之所以在行政负责人出庭应诉案件中更加强调法官释明权的行使主要是基于两点考虑:一是行政机关负责人多非专业法律人士,对于案件所涉及的法律事项、事实事项以及证明事项往往不清,在庭审中的反映也难以同步,在不充分、不明确的环节需要法官以发问或晓谕的方式予以提醒或启发,同样法官的释明权也适用于诉讼能力较弱的原告;二是教育示范作用。检视各地出庭应诉规范文本,不难发现,行政机关多规定了案例旁听学习制度。法官可以抓住庭审案例旁听的契机在关键环节中积极引导双方就纠纷的争点予以充分适当的说明,真正达到出一次庭,胜过十次法制教育课的效果。

三是司法行政良性互动。“法律机构(法院)也应该放弃自治型法通过与外界隔绝而获得安全性,并成为社会调整与社会变化的更加能动的工具,然在这种重建的过程中,能动主义、认知能力以及开放性将作为基本特色而相互结合起来”我国社会转型与发展对于法院的角色定位有了新要求,不难从司法政策变迁以及法律试行的过程看出法院更积极更主动地介入到社会综合治理体系中,来回应政策实施、纠纷解决以及民众期待。司法与行政互动机制的构建,一方面体现了司法职能的延伸,扩大了司法服务的领域,达到法律效果与社会效果的统一;另一方面有利于监督制约公权力,促进行政管理体制改革,尤其是法院审理行政机关负责人出庭应诉的案件时,若发现行政机关在具体执法、工作方式、制度等方面存在问题,可以通过信息共享、案件登记台账与白皮书等制度来激励行政机关完善内部管理、改进行政决策方式。

(三)激活动力源:民本文化的提升

“法律被认为是人生活于其中的人造世界的一部分,它不但能够被用来解决‘问题’,同时也可以传达意义”。行政机关负责人出庭应诉制度既具有纠纷解决的技术功能,又具有意义传达的符号价值,它表现为对我国传统政治或法律文化中民本思想的传承,并经改造赋予其现代性。若仅从功能分析的角度考察行政机关负责人出庭应诉制度,易止步于将其简单视为纠纷解决机制的一种,使得其与调解等制度功能面貌的差异性变得模糊。此种外部视角并不能使我们准确把握该制度的实质精神,这就需要将其置于更为宽广的文化背景中来理解,用文化解释的方法来补足功能分析的局限,同时为该制度的功能回归提供内核动力。

中国传统文化中民本思想古已有之,从先秦时期孔孟主张的“民贵君轻”,的思想到唐代魏征劝谏“水可载舟,亦可覆舟”的比喻,再到明清思想家王夫之“宽以养民”的主张,均是民本思想文化的体现。它主要是“一种以民为本的文化,是治国基本理念的文化,是关于社会重心和国家根基的文化”,司法领域中关于民本文化的关注点近年主要在于司法改革如何回应人民需求与提升满意度,扩大司法的可接受性与民意基础等问题上。行政机关负责人出庭应诉制度中蕴含了对传统民本思想的传承,它关心民众的诉讼心理期待、重视其利益表达,但是又与传统民本思想中的君主实质本位论不同,增添了庭审的平等与对抗观念,是现代司法文化同传统民本文化的交融,实际上并未以民或官任何一方为诉讼中心,而仅以正义的追求与实现为目标。承认这一文化现象意味着行政机关负责人出庭应诉制度功能回归的动力源被激活。

如何在对抗的行政诉讼中精准地把握民本文化的现代性,满足民众告官见官的心理期待,同时又不落入形式主义的窠臼,都是行政机关负责人出庭应诉制度有智慧、有技巧的进行文化传承与改造任务所要考虑的。具体表现有三:第一,诉求表达专项通道。于原告而言,诉讼中的民本思想的坚守体现为他方对其诉求的尊重程度,而行政机关负责人亲自出庭应诉可以视为原告诉求表达的专项通道,作为原告的行政相对人此时应当理性地充分利用诉讼救济的机会,在遵守法庭规则,自觉维护庭审秩序的前提下,以机关负责人出庭应诉作为利益表达的契机,寻找适当时机同其发问并展开辩论;第二,民意搜集机制。被告行政机关对于民本文化的把握在于其可以将该制度作为民众诉求搜集机制,从而改进实际行政执法实践中存在的问题。这种诉求搜集不单存在于法庭调查或辩论环节,更多的应体现为庭后的短暂时间,行政机关负责人在参加完整的庭审,对于案件症结有所了解后,可以利用庭后双方都在场的时间主动同原告交流,了解原告真实的想法,往往原告因为此举认为自己的诉求被重视、被理解,其效果甚至比庭审本身更佳;第三,亲民司法理念。法院对于民本文化价值的认同则表现为亲民司法理念的贯彻,行政机关负责人出庭应诉制度作为深化人民法院改革中的一项重要举措,如前所述,法院对于行政机关负责不能出庭的原因也要做到详尽释明,而非置之不理。原告因行政机关负责人出庭应诉后更愿意去说、更主动去说时,法院应当引导着其有思路有重点地去说。

经过文化解释后,我们弄清了行政机关负责人出庭应诉制度所蕴含的民本文化思想,它借用行政诉讼中“告官见官”的契机,以实现民意表达、共识凝聚与纠纷化解的任务,完成踏往实质法治征途中的阶段性使命。我们需要理解存于该制度中的民本思想,并内心认同,这种认同意味着是在新的文化地图上找到了指南针,也意味着行政机关负责出庭应诉制度在实现功能回归路途中获得了新的方向和动力。

五、结语

正如赵汀阳先生所说“人们所以苦苦进行博弈,根本不是为了获得一些所谓的消极权利,而是为了形成更好的制度,这个制度能保护那些使人们获得最大利益的所有合作关系,而合作关系是安全、幸福等等各种最大利益的必要条件甚至是充分条件”。行政机关负责人出庭应诉制度常被视为合作治理的政策型工具,作为行政审判的某个子链条,一种在夹缝中求生存的中国行政诉讼制度实践样本,这种工具如欲发挥其功能,只有将其嵌入系统之中,抑制其负功能,重视其潜功能,弥合其规范内的断裂状态,填补其规范表达与法律实践存在着的一道道鸿沟,进而实现功能上的回归,如此才能悄无声息地适应融入前景光明的行政诉讼中,渐入正轨,渐入佳境。

注释:

[1]《法治政府建设实施纲要(2015—2020年)》明确指出“支持人民法院依法受理行政案件,健全行政机关依法出庭应诉制度,尊重并执行人民法院生效裁判”;类似表述还见于国务院《全面推进依法行政实施纲要》(2004)、《关于加强市县政府依法行政的决定》(2008)、《关于加强法治政府建设的意见》(2010)等规定。

[2]“对峙式政治模式”一词源于陈端洪:《对峙——从行政诉讼看中国的宪政出路》,载《中外法学》1995年第4期。该文认为行政诉讼中个人——政府对峙性构造的登台表明中国人对人自身认识的改变,中国人由自弃走向了自尊,由生活在自身之外转向生活于自身。

[3]笔者通过对行政审判实践的观察总结出的三个问题:1.行政诉讼法规范性功能淡化,主要指部分条文落实效果较差,如法定9种判决结案方式规定适用极少,相反非判决结案方式适用较多,尤其是以一审原告撤诉率一度高于结案方式的三分之一;2.行政诉讼权力对抗结构失衡,体现一方面是行政诉讼法立法中的司法中心主义,即诉讼程序的掌控权归属于法院,压缩当事人双方的处分权,如以具体行政行为为审理对象、对相对人的撤销权采取实质审查,限制被告的改变原行政行为等;另一方面现实中拥有较强实力的被告对上述立法所采取的司法中心主义也采取了各种抵抗,如现行审判体制制度中司法地方化现象突出、行政权垄断审判外部环境等;3.庭审功能虚置则指涉在现行的司法体制下,行政审判的重心并非停留在法庭之上,而是前移或推后,法官基于规避政治责任等原因,合议庭的地位实则被审委会以及院领导的决断权代替,行政机关作为被告缺席审判或庭上不积极作为,整个庭审变成了形式化的走过场,程序空转,侵害原告的诉讼权利。

[4]“贵州:村民状告省政府 副省长出庭应诉”,人民网2016年4月11日,http://gz.people.com.cn/n2/2016/0411/c222152-28122043.html,(最后访问时间:2016年4月19日)。

[5] [英]马丁•洛克林:《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆2013年版,第354页。

[6]参见[美]罗伯特•K•默顿:《社会理论和社会结构》,唐少杰、齐心等译,译林出版社2008年版,第130页。

[7]默顿定义的负功能就是观察到的那些削弱系统之调适的后果。还有那种非功能后果的实际可能性,即后果与所考察的系统完全不相关。显功能是有助于系统调适、为系统参与方期望和认可的客观后果;潜功能是系统中无意识的、未认识客观后果。

[8][美]罗伯特•K•默顿:《社会理论和社会结构》,唐少杰、齐心等译,译林出版社2008年版,第116页。

[9]经检索,代表性的论文有章志远:《行政机关负责人出庭应诉制度的法治意义解读》,载《中国法律评论》2014年第4期;黄学贤:《行政首长出庭的机理分析与机制构建》,载《法治研究》2012年第10期;田勇军:《<行政诉讼法>中“被诉行政机关负责人应当出庭应诉”之理论分析》,载《西部法学评论》2015年第6期;高春燕:《行政首长出庭应诉:价值重估与技术改良》,载《行政法学研究》2015年第2期;卢超《行政诉讼行政首长出庭应诉制度:司法政治学的视角》,载《北方法学》2015年第4期等。

[10][美]罗伯特•K•默顿:《社会理论和社会结构》,唐少杰、齐心等译,译林出版社2008年版,第129页。

[11][美]罗杰•科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松等译,华夏出版社1989年版,第79页,转引自左卫民:“侦查中的取保候审:基于实证的功能分析”,载《中外法学》2007年第3期。

[12]笔者统计关于前两大目的条文有107条,占92.3%,且多同时出现,关于行政审判环境优化为规范目的的条文有13条,占13.5%,此外存在少量文本规定以强化对行政行为的司法监督为目的,如《上海市金山区行政机关负责人行政诉讼出庭应诉和旁听审理实施办法》。同时,不同学者观察角度不一,对规范目的的总结可能不同,如学者高春燕认为的三大目的:一是立足行政行为的规范,强调法治政府的建设、依法行政水平的提升、行政责任的追究、政府形象的改善、工作作风的改进;二是着眼于行政案件的处理,强调行政争议的预防化解,促进社会和谐;三是强调行政相对人合法权益的维护与保障。参见高春燕:《行政首长出庭应诉:价值重估与技术改良》,载《行政法学研究》2015年第2期。

[13][美]达玛什卡.《司法和国家权力的多种面孔》,郑戈译,中国政法大学出版社2015年版,第126页。

[14]卢超:《行政诉讼行政首长出庭应诉制度:司法政治学的视角》,载《北方法学》2015第4期。

[15]非政府单独发文的如天津市高级人民法院、天津市人民政府法制办公室《关于规范我市行政机关负责人出庭应诉工作的意见》,也有法院单独的如《江苏省高级人民法院关于深入推进行政机关负责人行政诉讼出庭应诉工作的若干意见》,但占比极少。

[16][美]罗伯特•K•默顿:《社会理论和社会结构》,唐少杰、齐心等译,译林出版社2008年版,第147—154页。

[17]分别参见王某案公开信,http://blog.sina.com.cn/s/blog_15085f27d0102vp3o.html.(最后访问时间2016年4月1日)。

赵某案公开信,http://blog.sina.com.cn/s/blog_6c302bc50102w5xm.html.(最后访问时间2016年4月1日)。

唐某案公开信,http://blog.sina.com.cn/s/blog_b15451eb0102w8dh.html.(最后访问时间2016年4月1日)。

[18][美]托马斯•海贝勒,雷内•特拉培尔:“政府绩效考核、地方干部行为与地方发展”,王哲译,载《经济社会体制比较》2012年第3期。

[19]在笔者调研中发现,计算方法的差异会导致结果的悬殊,有的地方以当月立案数为计算标准,如1月内受理的案件50件,出庭应诉案件10件,但是不意味着1月份的出庭率有20%,因为开庭审理的案件不一定是在本月所受理的案件中,科学的计算方法应该是以个案对应的案号、立案时间为准;另外关于涉及专业性领域行政部门的负责人认定问题也存在不一致,如某水务局总工程师不一定是正职或副职负责人,但是部分法院以其是否进入党组成员作为出庭应诉工作量的统计标准,再如某些镇政府分管某项事务的领导是以常委身份出庭应诉。

[20]罗海、林慕恒、李翔:《江门:让行政机关负责人出庭又出声》,,载2016年1月12日人民法院报第6版。

[21]杨伟东:《权力结构中的行政诉讼》,北京大学出版社2008年版,第202页。

[22]参见北京某中院院长主审案件报道,北京法院网2015年9月18日,

http://bjgy.chinacourt.org/article/detail/2015/09/id/1709040.shtml.(最后访问时间:2016年 4月2日)。

甘肃某市中级人民法院院长主审案件报道,法制网2015年12月2日,http://www.legaldaily.com.cn/locality/content/2015-12/02/content_6381711.htm?node=32260.(最后访问时间:2016年3月29日)。

[23]有学者调查认为目前大多地方推行行政首长应诉案件都是商量着来,行政机关胜算较大,则出庭,否则不会出庭。参见顾勤劳:《我国行政首长出庭应诉制度研究》,载《公法研究》2014年第1期。

[24]“最高法:行政机关负责人出庭应诉可正职也可副职”,人民网2015年4月27日,

http://legal.people.com.cn/n/2015/0427/c42510-26910928.html.(最后访问时间:2016年1月21).。

[25]详见《淄博市人民政府办公厅关于行政机关负责人出庭应诉工作的意见》、《石柱土家族自治县人民政府关于在全县行政机关中推行行政首长出庭应诉和法律顾问工作的通知》等。

[26]中国政法大学法治政府研究院编:《法治政府蓝皮书•中国法治政府年度发展报告2015》,社会科学文献出版社出版2015版。

[27]参见钟丽君、李泓燕:《荣昌司法建议的“预防之道”》,载2015年4月12日人民法院报第7版。

[28]“我省法院首‘晒’司法建议书”,大河网2014年10月9日,

http://newpaper.dahe.cn/hnrb/html/2014-10/09/content_1156882.htm?div=-1.(最后访问时间:2016年4月1日)。

[29]帕森斯通过横向功能分析,将社会系统保证自身的维持和延续归结为适应(Adaptation)、目的达成(Goal attainment)、整合(Integration)和模式维护(Latency)四项基本功能。

[30]曲贵卿、张海涛:《帕森斯与默顿的结构功能主义比较分析》,载《通化师范学院学报》2008年第9期。

[31][美]理查德•B.斯特尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2011年版,第133页。

[32][美]罗伯特•K•默顿:《社会理论和社会结构》,唐少杰、齐心等译,译林出版社2008年版,第166页。

[33]谭宗泽:《行政诉讼结构研究——以相对人权益保障为中心》,法律出版社2009年版,第61页。

[34]季卫东:《法治秩序的建构》,商务印书馆2014年版,第467页。

[35]参见林莉红:《行政诉讼法学》,武汉大学出版社2009年版,第65页。

[36]张卫平:《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》,法律出版社2007年版,第83页。

[37][美]P.诺内特,P.塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社2004年版,第82页。

[37]梁治平:《法律的文化解释》,三联书店1998年版,第4页。

[38]梁治平认为研究者并不一般地否认功能主义方法的有效性,只是他们通常不以此为满足,而要透过“功能”一类去追问法律设置和法律过程后面的“根据”、“意义”。这种倾向使得研究者一方面在功能主义者“求同”的地方敏于“辨异”,另一方面又往往由观念入手,向深、广两个方面去求更有说服力的解释。参见《法律的文化解释》,三联书店1998年版。

[39]曹德本 禹嘉媖:《中国传统民本文化的现代价值》,载《政治学研究》2006年第1期。

[40]《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》中规定:“优化行政审判外部环境。健全行政机关负责人依法出庭应诉制度,引导、规范行政机关参加诉讼活动。”

[41]赵汀阳:《坏世界研究——作为第一哲学的政治哲学》,中国人民大学出版社2009版,第17页。

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