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于立深:审判中心视角下的行政诉讼制度构造

于立深| 时间: 2020-05-31 09:55:34 | 文章来源: 《法学论坛》2020年第3期

审判中心视角下的行政诉讼制度构造

于立深

(东南大学法学院教授、博士生导师)


【摘要】“以审判为中心”的政法政策同样适用于行政诉讼制度改革,它要求法院发挥自身司法能力和司法制度能力,有效地介入涉法行政争议之中,并藉此保护法益。在行政诉讼中,司法权与行政权之间是法律监督上的国家权力结构关系。法院优位于行政机关,法院作为独立裁判者指挥诉讼管理关系和裁判过程。以审判为中心的行政诉讼制度构造,应最大限度地发挥法院司法能力在解决行政争议上的优位角色,应完整地发挥行政诉讼法的制度能力,即发挥立法、司法解释、司法组织及指导性案例的制度功能。行政诉讼司法准入、行政机关负责人出庭应诉、诉讼管辖、庭审制度等,是否体现了“以审判为中心”的制度改革方向,主要看其是否有利于行政争议的实质解决和法益有效保护。“多元化纠纷解决机制”政策和行政行为合法性审查为中心的行政诉讼制度,影响了法院的诉讼角色和功能。回归司法权和诉讼制度本质,宜在行政争议、行政行为和法益之间构造出一致性的诉讼结构关系;宜从组织和体制改革转向程序改革,发挥行政程序和司法程序在塑造司法公正和司法效率上的作用。

【关键词】审判中心;庭审中心;行政诉讼;司法能力;制度能力;构造

一、以审判为中心的行政诉讼制度构造之研究意义

(一)超越“以审判为中心”的刑事诉讼制度改革

2014年10月23日,中共中央通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,要求“推进以审判为中心的诉讼制度改革,确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则,严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据,完善证人、鉴定人出庭制度,保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”2016年6月27日,中央全面深化改革领导小组通过《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》。2016年7月20日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》(法发〔2016〕18号)。2017年2月17日,最高人民法院发布《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》(法发〔2017〕5号)。2017年6月20日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(法发〔2017〕15号)。这些政策文件凸显了三个特点,一是它们不是一般的司法政策,而是事关国家行政权力和司法权力在诉讼过程中合理分工和配置的政法政策。二是“以审判为中心”的政法政策主要以刑事诉讼制度改革为主,但并没有否认民事诉讼和行政诉讼也可进行“以审判为中心”的改革。最高人民法院“建立以审判为中心的诉讼制度”的司法改革目标中至少涵盖了“完善民事诉讼证明规则”和行政诉讼中“查封、扣押、冻结和处理涉案财物的司法程序”的内容。三是“以审判为中心”的刑事诉讼制度改革突出了对人权司法保障的制度构建,此种政策导向显然与刑讯逼供、非法取证等违法行为引发的特别社会关切相关。

评估“以审判为中心”的政法政策适用对象是否局限于刑事诉讼制度改革,是否涵盖民事诉讼、行政诉讼制度改革,是本文研究的前提之一。众所周知,刑事诉讼制度在侦查、起诉和审判职能关系上具有特殊性,“以审判为中心”的政法政策要求侦查、起诉活动应当面向审判、服从审判要求,同时发挥审判在认定事实、适用法律上的决定性作用。由是,多数学者认为“以审判为中心”是一个刑事诉讼命题,因为在民事或行政诉讼中,审判中心地位是不言而喻的。“以审判为中心”是一个诉讼关系命题,是侦查、起诉和审判三者关系的描述和界定。

“以审判为中心”的政法政策,之所以容易被简化为“公检法”三方及辩护律师这四者之间的协调与合作关系,与刑事诉讼中国家司法权力在组织结构、程序运作和法律效力上的特殊性密切关联。“以审判为中心”的诉讼制度通常处理两种关系,其一是诉讼管理关系。基于司法效率的考量,起诉、侦查、审判三个机关作为三种司法主体应当彼此保持连续高效的司法管理关系。其二是诉讼当事人关系。基于司法公正的考量,在事实认定、证明活动上,应保障不同诉讼主体的权利义务合理配置与享有。

“以审判为中心”的政法政策,本质上是对司法权力在国家组织结构和程序上的反思,要求重新认识各个司法主体及其司法权力的角色和功能,它们不是简单的上下层级的科层制的权力等级关系,即权力大小或者领导关系。从权利能力视角分析,每一种司法主体的司法权力都具有片面性和不完全性,需要通过组织合作,共同运用司法权力来完成诉讼任务。每种司法权力都是一种对事权力,在各自领域里保持着终局性的司法决定效力。但是,司法权力在不同司法主体之间具有权力分工和法律监督关系的特征,为了保障司法公正和司法效率,就需要建立起以法院审判为中心的诉讼制度结构。如果司法主体将自己的司法权力曲解为权力的大小高低,资源掌控的多少,那就背离了司法组织和程序制度设计的初始目的,司法权力就可能变成部门利益和个人利益的私器。“以审判为中心”的政法政策为我们确立了全面检讨司法权力和诉讼制度构造关系的契机,力图使司法权力回归其本质功能。

并非像刑事诉讼法学者所说的“所有民事和行政案件的处理从来都是人民法院一家的工作,一直都是以审判为中心”的那样,我国行政诉讼制度运行相当复杂,司法权力并非完全在法院的有效掌控之下。因此,以司法权力合理功能为基础的“以审判为中心”的政法政策,同样适用于行政诉讼制度改革之需。无论是行政诉讼立案、当事人、行政首长应诉、集中或跨区划管辖制度等,无不指向行政诉讼结构关系中权力的特殊性。行政机关作为当事人,在诉讼过程中可能交织着行政特权、地方利益、私利等问题。与此同时,不断强化并且可能被不当运用的“多元化纠纷解决机制”,也在行政权力之外经由其他社会组织及其权力不断冲蚀着法院司法权在行政诉讼中的合法合理运用。可见,以法院独立审判为核心,突出行政诉讼程序中法院的优位角色即强调法院对行政机关当事人的优位,诉讼实践意义更大。

概言之,“以审判为中心”的政法政策,本质在于通过法院独立审判和庭审核心制度,来发挥法院在行政争议解决和法益保护上的制度能力和司法能力。虽然行政案件不需要过多地考虑公安机关、检察机关、监察机关的介入问题,但是行政诉讼中无疑存在着行政权力与司法权力的平衡问题,行政机关滥用权力则影响了法院独立审判。行政诉讼制度的核心构造是司法权力与行政权力的妥当关系,二者的权力关系所涉及的诉讼矛盾并不比刑事诉讼中侦查、起诉、辩护和审判之间的关系更简单。因此,相比刑事诉讼,推进“以审判为中心”的行政诉讼制度改革也具有别样意义,这是由特殊的行政诉讼实践关系和内容决定的。

(二)行政诉讼实践情况的基层调查

为了解我国“以审判为中心”的行政诉讼实践情况,笔者与研究生们在国内展开了系列调研活动。自2017年6月以来,间断性地分别走访和了解了东北地区的黑龙江省高级人民法院、哈尔滨市中级人民法院、吉林省高级人民法院、长春市中级人民法院、辽宁省高级人民法院、沈阳市中级人民法院、沈阳市和平区人民法院、大连市中级人民法院、大连市沙河口区人民法院、本溪市中级人民法院以及最高人民法院第二巡回法庭的行政诉讼情况;“长三角洲地区”的上海浦东新区人民法院、奉贤区人民法院、杭州市余杭区人民法院、南京市中级人民法院、最高人民法院第三巡回法庭以及深圳市中级人民法院、深圳市盐田区人民法院的行政诉讼状况;山东省所辖的济南市中级人民法院、青岛市中级人民法院、威海市中级人民法院、烟台市中级人民法院以及上述四座城市中的15个市辖区基层法院的行政诉讼情况。司法调研内容覆盖了行政争议的立案和受理、当事人、行政机关负责人出庭应诉、行政诉讼管辖以及辩论原则、证据制度在庭审过程中的运行情况等。

通过现场或媒介访谈、问卷调查以及对法院工作报告、司法白皮书及其政策、新闻信息的查阅,笔者较直观地了解了人民法院(巡回法庭)在行政诉讼过程中推进以审判(庭审)为中心的诉讼活动的状况,希望藉此能够反映并概括出行政诉讼实践中真实问题。在行政诉讼活动中,“以审判为中心”首先展示的问题是:(1)是否能以法院为中心即以司法为中心;(2)是否能以庭审为中心,即现代司法所要求的辩论过程和证据证明过程能否被贯彻。行政诉讼法上的“审判中心”既包括司法中心又包括庭审中心,前者具有司法组织法的意义,后者具有司法程序法意义。“庭审实质化”则在于防止审判流于形式,即现代司法过程的虚化。

(三)行政诉讼实践“以审判为中心”的学术研究意义

“以审判为中心”的诉讼制度改革,“是一场未完成的讨论,也是一场未完成的改革”。“以审判为中心”的诉讼问题学术研究主要集中于刑事诉讼方面的著述,民事诉讼与行政诉讼研究者对此政法政策关注甚微,少有论文讨论以审判为中心的行政诉讼制度改革问题。笔者认为,“以审判为中心”的政法政策将重构行政诉讼制度的组织关系和程序关系,这恰是本文思考的核心所在。

《行政诉讼法》在1989年制定后,历经2014年和2017年两次修改,并不断以司法解释作为制度补充。其塑造的行政诉讼过程能否贯彻依法审判精神,关键是看有多少行政争议能够实际进入行政诉讼程序,行政机关作为被告一方能否积极参与诉讼程序,因为缺乏关键当事人的诉讼程序不能有效地展开。如果行政机关不出庭,或者不派政府代理律师,复杂的行政法律关系和事实认定环节无异于书面审理或者不开庭审理,达不到诉讼上辩论要求和定纷止争的功能。在法庭审理上,行政诉讼尤其易受到行政权力和地方保护主义的干预,遂导致行政诉讼中法院与行政机关的私下接触和妥协,影响了司法公正和审判正常活动。另外,行政机关如果在开庭时不提供证据,放任案件审判,那证据证明过程就无法展开,既影响公共利益,也不利于对相对当事人普法,不利于尊重司法和法治观念的形成。

行政诉讼作为“实现行政机关与相对一方权利义务平衡的法律手段”,在实践中因为行政权力与司法权力之间的错位关系,导致相对人与行政主体不能在诉讼法关系上平等,法院无法作为居中裁判者保护法益和解决行政争议。这种行政诉讼实践中的“行政中心主义”,导致了法院司法权旁落和庭审形式化,造成了司法对行政的屈从,无法真正落实行政诉讼制度的原初功能。理解“以审判为中心”的政法政策,超越刑事审判为中心的诉讼制度改革,包容以审判(庭审)为中心的行政诉讼制度改革,这样的学术研究和制度建构更能在战略上全面推进依法治国、建设法治国家,才能进一步深化司法与行政关系的良性互动,促进法治政府建设。

二、行政诉讼解纷和法益保护的司法制度能力

(一)行政诉讼司法准入的复合性标准

在《行政诉讼法》设立和实施过程中,行政诉讼的受案范围和当事人资格,是特殊的行政诉讼法问题。哪些和多少行政争议被法院受理,既反映出司法积极主义对涉法纠纷的回应程度,也反映出公民和组织的实体性和程序性法益受到司法保护的程度。因此,司法准入的内容和标准,才是推进以审判为中心的行政诉讼制度改革的首要内容。

纵观1989年初订和2014年新订《行政诉讼法》及其司法解释,我国不断扩张行政诉讼的受案范围,同时通过原被告资格标准扩大了准予起诉和受理的机会。例如,如果足球(运动)协会不是一个行政主体,那么受其处罚的企事业或者个人法益就不能进入行政诉讼保护范围。如果“三好学生”或“劳动模范”资格授予属于内部行政行为或者仅仅是公务员人事管理行为,也将被排除司法保护。在实践中可以发现很多奇特的当事人申请或访民诉求,很多属于内部行政行为,或者微小的实体或程序性的诉求,经常导致无法立案受理。近年来,我国不断引用德国的主观公权利和保护规范理论,来重新调整对行政相对人或利害关系人的法益保护,这是对烂讼或缠讼现象的一种回应。最高人民法院在一系列案件中频繁引用反射利益、主观权利、保护规范理论,大有构成指导性案例的趋势,预示着司法准入标准被重整和严谨化。

究竟什么样的行政案件进入了行政审判程序?什么样的法益和谁的法益诉求得到了行政诉讼保护?我们建立了怎样的标准?概括说来,是以起诉条件为中心的复合性司法准入标准。准入的内容不仅仅包括受案范围,同时包括了行政诉讼目的、行政行为类型和性质、原被告资格、法院管辖权、诉讼前置程序或程序衔接要求、起诉期限等规定。其中受案范围和原被告资格制度是关键。我国行政诉讼司法准入标准表面上是一个个积极条件,即起诉条件、行政行为、当事人资格等。但是综合分析,它们却又构成了相互勾连的一个个否决性条件。

2014年新订《行政诉讼法》的立法目的,包括赋予法院通过行政诉讼解决行政争议,以及保护当事人的合法权益。究其实质,行政诉讼司法准入的内容和标准可被分解为两个:

其一,是当事人资格的利益标准。这条标准的演绎路线是:《行政诉讼法》及其司法解释使用了合法权益、(法律上的)利害关系与权利义务等三个关键术语,三者本质是一致的。由于我国缺乏权利与利益、权利与特权、法律上利益与反射利益、法定利益与信赖利益及未来预期利益、主观权利和客观法利益的严格概念细分和法律制度区隔,致使行政诉讼法将更广泛的“诉之利益”作为当事人资格的基础,以至于产生虚假诉讼或烂讼。“陆红霞案”被视为典型的滥用获取政府信息权、滥用诉权、超越权利行使界限的恶意诉讼行为,促成法官和学者将禁止权利滥用原则引入信息公开法律制度,行政诉讼法学开启了法益诉讼保护原理的新思考。

其二,是受案范围的“权利义务实际影响”标准。行政受案范围是用“行政争议”和“行政行为”两个立法术语表达的。结合司法解释和透过大量案例可以发现,行政诉讼受案范围的显性标准是“行政行为”,隐性标准是“权利义务实际影响”。我国行政诉讼受案范围的判断标准,是从行为标准到合法权益标准再到“权利义务实际影响”标准。“权利义务实际影响”作为受案范围的新标准和统一标准,是中国行政诉讼独特的制度,从横向和纵向上拓展了受案范围,扩张了司法权对行政权的监督作用,提升了对法益的救济。

综合而言,行政诉讼司法准入的实质内容和标准就是“法益”,其内容覆盖了各种福利和新财产、信赖利益、反射利益和公益等内容。法益是受到特定时代的主流价值观、实在法或者某种法律权威机构及其规范予以保障的价值物,其范围从精神层面到物质层面、从现实世界到虚拟的智能数据世界、从积极利益到消极利益,都可能存在诉讼上的利益主张。

需要注意的行政诉讼制度变迁史实是,在20世纪60年代,德国行政诉讼制度所代表的受案范围不再是“行政行为”,而是行政争议,即《德国行政法院法》第40条规定的“非宪法性质的公法争议”。在亚洲地区,长久以来是以“违法行政处分”作为行政诉讼受案范围。进入20世纪末,我国台湾地区“行政诉讼法”将“公法上之争议”作为受案范围。日本和韩国则通过诉讼类型制度,将违法处分、公权力行使侵害国民权益、公法上的权利关系或法适用上的争议,一并作为行政诉讼的受案范围。

大致说来,世界各国基本建立起了行政争议和法益作为行政诉讼司法准入的标准。有法律或法理上依据的涉及行政行为的法益,都概括纳入了司法保护,由此消解了行政行为分类识别上的困难。并且,各种权利、法律的利益都将得到有效司法保护,如公务员法上的利益、学校、行业协会管理等特别权力关系上的利益、程序权利等等。行政诉讼法的本质是对法律关系纠纷的管辖和处理,即类似于《民事诉讼法》受理因财产关系和人身关系而提起的纠纷。“行政行为”只是引起行政法律关系即权利义务关系变动的法律事实,法益才是行政法上实体请求权的基础。行政诉讼法上的诉权,只是实体请求权的投射。我国行政诉讼受案范围仍然以“行政行为”作为固定不变的基石,仍然没有转向“行政法律关系”,仍然没有跳出近代行政诉讼制度确立的“行政行为”的路径,有制度落伍之嫌。

(二)行政诉讼司法能力与司法制度能力的正向关系

“制度能力”常用于经济学、政治学研究领域,是指特定制度实现既定任务的实际水平。司法制度能力,表征了法院通过司法组织、实体和程序性法律规则达到解决纠纷和保护法益的现实力量。越是良法善治,则越有调整或统御诉讼法律关系的制度能力。司法能力,即法院解决行政争议、保护法益的力量。司法能力不是指法院的工作业务上的认识论能力,而是指对行政纠纷进行司法审查的作为能力。法院的司法能力通常概括为三点:法院是否能公正;是否能为利害关系人提供实质性的听证机会;在裁判过程中,是否能够将法律规则适用于事实认定和举证证明活动之中。

在制度能力有限且受司法节制主义理念拘束的情况下,我国法院在行政诉讼司法准入上仍展示了较积极能动的司法力量。笔者经过系列调查发现,2015年以来,不仅行政诉讼一审收案数量趋于稳定增加,而且不断有新的案例类型在增加。征收征用、强制拆除、行政处罚、履行法定职责和行政登记案件虽然依然排在收案前列,但占比有所下降。行政给付和社会管理纠纷案件数量呈上升趋势。在新《行政诉讼法》实施背景下,出现了行政协议、代履行决定、网约车违法查处、法律援助决定、非营业性客车额度拍卖管理等新类型案件,以及一并解决民事争议、一并审查规范性文件等新行政诉讼处理问题。同时,法院也开始积极面对恶意诉讼和虚假诉讼等新问题。

法院的司法能力受限于司法组织结构和司法规范。收案或案件受理只是表征法院司法能力的一个维度,其数量主要取决于受案范围和当事人资格司法准入制度的合理性。检索和分析1983-2018年间的行政诉讼收案数量,可以管窥我国法院的司法能力与制度能力呈现出正比例关系。某年度案件数量的急剧增长,与司法制度建立和健全的外在推动力强弱有关。下列表格中的人民法院审理行政一审案件收案数据,在特定时期内出现了节点变化。每次凸起的收案数据都与行政诉讼制度变迁密切相关,越是强有力的司法制度的增修,越可能刺激收案数量的增长。这些司法制度包括审判组织改革、司法解释、行政诉讼立法、典型案例、指导性案例、法院工作报告和司法政策发布,等等。

表1反映了《行政诉讼法》制定和通过以前的行政诉讼状况。1983年的行政诉讼收案虽然很少,但却非常重要。彼时的行政案件受理是依据1982年《民事诉讼法(试行)》第3条“法律规定由人民法院审理的行政案件,适用本法规定”之条款进行的。此外,1983年3月19日最高人民法院《关于人民法院能否受理当事人因不服工商行政管理部门的行政处罚而提起的诉讼的批复》([83]法研字第8号)也起到积极的司法制度作用。1987年的节点数据比1986年收案数量有急剧飞升。最高人民法院于1987年1月14日发布了《关于建立行政审判庭的通知》,行政审判机构开始在全国范围内设立,无疑刺激了行政诉讼的发展。

表2反映出《行政诉讼法》实施的“黄金十年”盛况。1991年的节点数据,与《行政诉讼法》于1989年4月4日颁布、1990年10年1日实施,以及最高人民法院于1991年6月1日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》的通知》(法[1991]19号)之间,有紧密关联。在1993-1999年间,我国通过深化改革和宪法修正案逐渐确立了社会主义市场经济体制,提出了依法治国和建设法治国家战略,为行政诉讼发展提供了有利的宏观制度环境。

表3反映出行政诉讼收案数量曾经在10万件关口上长期徘徊。其中,2001年节点数据尤其体现了司法制度的外在推力作用。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释[2000]8号)在2000年3月10日实施,其受案范围和原告资格制度具有诸多中国原创性,体现了较大的司法作为主义和能动主义。

表4中有两个节点数据,2009年收案数量较2008年有大幅提升。最法人民法院于2008年2月1日实施了《关于行政案件管辖若干问题的规定》(法释[2008]号),对管辖制度进行改革,可能刺激了案件的受理。2015年,收案数量首次突破20万件大关。《行政诉讼法》于2014年11月1日发布修订决定,并于2015年5月1日实施。新法完善了受案范围、立案登记、当事人资格、管辖、行政规范性文件附带审查等制度,首次通过立法明确了行政合同的可诉性。

此外,1996年10月后,《行政处罚法》《治安管理处罚法》《行政许可法》《行政强制法》《政府信息公开条例》等行政实体法的相继施行,以及国家政策、司法政策和司法解释所确立的行政诉讼当事人保护、立案登记、案件案由、行政协议制度等,及社会主义法律体系的初步完成,也推进了法院在缺乏合宪性审查权情况下的司法能力的拓展。

(三)行政诉讼理念变化与制度能力的扩张

上述表格及节点数据分析,大致勾勒出司法制度与司法能力的关系,即法院解决纠纷和保护法益的司法能力依赖于行政诉讼制度如何设计及完善。以“审判为中心”的行政诉讼构造与诉讼理念之间具有紧密联系。以公益诉讼制度设立为例,2014年10月23日,中共中央通过《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,明确要求“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”。2015年5月5日,中央全面深化改革领导小组通过《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》。2015年7月1日,全国人大常委会通过《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》。2017年6月27日,全国人大常委会决定将《行政诉讼法》第25条增加一款,确认了行政公益诉讼制度。行政公益诉讼拓展了法院的司法能力,打破了行政诉讼“民告官”恒定预设的理念。在修订《行政诉讼法》时,交织着不同理念的争执,有人认为公益诉讼与行政诉讼“民告官”制度定位之间存在矛盾关系,不宜设立公益诉讼。

在实践中,亦可发现有些行政合同不在行政诉讼受理之列,这并非因为受案范围制度限制造成的,而是由原被告资格制度不健全造成的。包括国家立法机构在内的主流理念认为,行政诉讼就是“民告官”,不能“官告民”。他们坚持认为,行政合同也具有四项效力内容,行政机关作为缔约方可以采取单方行政行为来强制实现合同目的。将“官告民”纳入《行政诉讼法》,必要性不足,且冲击本法各项以“民告官”为基石的制度。

相类似的诸多错误的行政诉讼理念,不仅分裂了行政诉讼司法准入制度,也弱化或撕裂了司法制度能力,这无疑影响了法院解决行政争议和保护法益的司法能力。有相当多的行政争议和法益被挤到其他解决纠纷机制或者信访道路上,这浪费了司法资源和社会资源。因此我们呼唤“以审判为中心”构造行政诉讼制度,以应对复杂社会的法益保护之需。尚有一个问题需要澄清,那就是对行政争议的多元化纠纷解决机制的安排,它们可能像信访一样儿,“从司法的体外循环机制演变成中国司法的内在元素”,“对于行政诉讼的结构、功能和运作都产生了极大的冲击”。这种多中心的纠纷解决机制实际上消解了法院的司法能力,也背离了行政诉讼立法的初始目的。

三、尊重司法和司法优位下的重要行政诉讼制度变革

法院司法能力的受限因素,依国情和时代而不同。当后工业社会逐渐成长为以科技为中心的智能时代时,法院所拥有的传统法律技术无疑愈发具有局限性,法院由此也遭遇了超出其司法能力限度的科技和社会风险问题,包括应对不确定性和风险产生的科技争议、行政决策合理性、科技证据的判断等。应对复杂社会的复杂案件,需要法院提高自身的科技认知能力。与此同时,社会连带关系和内容日趋紧密,法院常规的司法能力可能愈发受限于政治和社会条件。中国法院的行政审判能力受到重要的实质性的国家权力结构、司法组织架构、程序法以及不断变化的国家发展任务的制约。不完整不完善的行政诉讼制度犹如不断受到冲蚀的蚁堤,必须构筑自身的制度性堡垒。这里优先考虑的核心问题是行政诉讼制度应该如何构造,并识别其中的权力逻辑关系。

(一)行政权力与司法权力关系属性的再认识

“以审判为中心”的行政诉讼制度构造,其重要的前提是需要重新认识国家权力关系和权力属性。国家权力结构关系之间不是简单的大小与服从关系,不能对应于行政等级的层级控制关系。《行政诉讼法》对县级以上地方人民政府所作的行政行为的提级管辖,虽然符合中国国情,但是显而易见,因司法权受到了行政干预,才有此变通举措。这种妥协式制度设计,在本质上颠倒了司法权力与行政权力的监督与被监督关系。在本质上,行政管理权只在其管辖领域里具有最高性。法院则在法律监督领域,通过裁判权获得了对行政权的司法最高性,即法院司法权优位,应该受到诉讼当事人行政机关的尊重。

具体而言,国家权力结构关系一般表现为四种形态并展示出四种结构。第一种是上下层级之间的权力优位性体现,主要是行政权所代表的科层制权力关系,是典型的权力大小或高低关系,尤其以行政组织等级和首长制为代表。

第二种是联合权力关系,既包括宪法上的元首联合、立法联署权力,也包括行政机关的共同权力行为,如联合制定部门规章或作出行政协定,或联合执法行为。司法权在庭审中遵循委员会投票制度,本质上是一种联合权力。这种联合权力是通过少数服从多数的投票机制运行的。

第三种是对诉讼事务实质上的管辖权和终局性决定权,它们尤其对科层制的等级权力观念构成了挑战。它们通常属于业务分工的管理权力,行政权力的运用与效力也并非都是由首长或者上级决定的。例如,基层行政官员或者行政副手也有独立的最高的行政权力,主要基于它们对事务内容的具体分工管辖权。基层政府或其内部机构也可能有终局决定权,不待上级行政机关或首长批准就能行事。法院副院长、审判庭审判长也有独立于法院院长的权力。

第四种是其他机关横向的对事管理权力,包括横向审批决定权力。例如,某些事项需要联合做出。从权利能力视角分析,一个机关并不包含完整完全的权力,行政机关拥有的可能是有限权力甚至是没有权力,有时只有不充分的权利能力。典型的例子是横向的由诸多行政机关介入的行政联合审批制度。在刑事诉讼的管理权力结构关系上,“公检法”之间是一种横向的权力关系,它们本身不构成隶属关系。但是,实务中,具有行政权性质的侦查权成为了权力结构的中心,因此有学者认为以审判为中心的刑事诉讼制度改革就是“触动侦查中心主义的诉讼构造”。很显然,诉讼关系运作中,多元权力本应该根据分工进行横向合作处理,却被简化和异化为线性的层级、等级权力关系。

“以审判为中心”的行政诉讼制度构造,须明晰国家权力的分工本质,应复归法院与行政机关之间正常的权力结构关系。在行政争议解决和法益司法保护上,法院始终处于裁判者和监督者的地位。这一公法领域所要求和展示的权力结构,不是谁大谁小、谁高谁低、谁听谁或谁指挥谁的问题,而是谁都应该在法律规则之下。行政诉讼提级管辖和行政机关负责人出庭应诉、原被告资格制度,反映出司法对行政权力优位主义的屈从。法院司法能力受到了行政掌控的预算薪俸制度和人事制度的影响。我国行政诉讼法已经施行的诸多制度安排,受限于司法权与行政权之间的旧的结构关系的约束,并未能真正地明晰国家权力关系结构。当法院司法权和人事关系变成了科层制的公务员管理关系,法院的司法能力就可能陷入科层制权力等级圈套。

(二)行政机关首长出庭应诉的法理和制度影响

1.行政首长出庭应诉的意义。2014年新订《行政诉讼法》第3条规定:被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的,应当委托行政机关相应的工作人员出庭。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第5条规定的“行政机关负责人”,包括行政机关的正职和副职负责人。《行政诉讼法》第66条规定被告经传票传唤无正当理由拒不到庭的或者未经法庭许可中途退庭的,可以将其拒不到庭或者中途退庭的情况予以公告并可向监察机关或被告的上一级行政机关提出依法给予其主要负责人或者直接责任人员处分的司法建议。

强制行政机关负责人出庭应诉以及撤诉的当事人司法参与制度,是针对行政过程中行政权力以首长为优位这一现状而设计出来的。强制出庭应诉,旨在强化法院实质解决行政争议的作用,同时也有利于依法行政意识的培养,体现出我国行政诉讼构造一直试图回归“审判中心性”的努力。

虽然,行政管理体制运作的基本模式是首长负责制,但是行政法越来越要求行政行为的作出,需要集体讨论、首长审批才能作出。行政首长是行政决策、行政决定作出的真正的意志主体,自然也是实际的责任主体。由于在整体的国家权力结构中,司法与行政之间并未构成宪法性的法律监督权力关系,遂导致本应优位的法院屈从于行政,最后造成行政诉讼程序运转不佳不畅。

如果行政诉讼过程中法院能对行政机关形成优位的诉讼关系管理权,保证司法权不在行政审判过程中旁落儿,那么法院就对行政权力具有真正的可控性,也才可能公正审理行政行为的合法性与合理性。行政机关负责人是行政决策和决定的作出主体,也是行政程序运行的参与主体,作为决策核心的行政首长掌握了争执纠纷的证据,熟知行政决定作出的程序和过程。如果行政机关负责人不能参与诉讼过程,也就不能保证已经发生的行政管理要素和行政程序在诉讼中得以还原,影响实质化地解决行政争议。

2.行政首长出庭应诉的行政法法理。以往,我们只是常识性地从生产生活中发现了某种行政诉讼制度的作用,遂将该对策性观察作为一种法律制度加以立法,对背后的法理思考并未深挖。为什么行政首长不(愿意)出庭应诉?其中的一个“法理”藉口是:行政机关及其官员比法院或法官级别高,不能出庭;行政如何决定,是行政机关自己的事情,可以不搭理法院和法官。这种“法理”观念弥漫到整个行政诉讼文化之中,就造成了行政与司法的权力对峙。

行政首长出庭应诉不仅仅是在法律监督关系上司法权优位于行政权的体现,而且是行政首长亲历和亲自作出行政决定之公法义务的本质要求。美国四个“摩根案”和“肯德基国家管理公司案”等,确立了重要的行政法规则和判例原则。虽然法院对行政首长如何作出行政决定的思考过程无权司法审查,但是法院有权要求作出行政行为的“决定者必须听证”(he who decides must hear)。摩根案判例原则是:有义务做出行政决定的机关,必须切实做出决定;法院不能对行政决定的方法——首长的思考过程、其决策对职员的依赖关系,进行严格司法审查。即法院不能探索行政首长作出行政决定的思考过程,但是行政决定者的决定应该有足够的证据。美国法院如此判决的目的是:作出行政行为的决定者,应该诚实地按照程序要求行使公共权力,不诚实或滥用权力将危及公共利益或个人利益;当根据行政案卷无法判断行政决定合法或违法时,法院可以要求行政机关阐明行政决定成立的证词和成立过程。

何海波教授敏锐地指出了我国行政诉讼被告制度以“行政组织体”面目出现的局限性。在行政实体法和诉讼法上,是“行政组织体”而不是行政首长或公务员被赋予了行政权力,行政行为是以“行政组织体”的名义作出的,这实际上遮蔽了行政权力作出的实际过程。行政行为在“行政组织体”之内由谁作出、如何作出之内部行政程序,是一个值得关注的行政实体法、程序法和诉讼法问题。我国行政机关在国家机构运行的民主集中制宪法原则要求之下,行政首长负责制赋予首长最终作出行政决定的权力,也勘定了其按照行政审核、批准、集体讨论等内部程序作出决定的公法义务。这些内部行政程序是由《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》等实体规则与程序规则复合性法典予以强制规定的,内部程序正从“内部”走向外部,也变成了法院司法审查的对象。由此,构成行政首长和行政机关之间藩篱的最后一堵墙被拆掉了。谁有出庭义务,谁必须积极参与审判过程,其权利义务关系昭然若揭。

上述域外域内行政法判例表明,在组织法上,行政首长在行政决定作出过程中,有亲历参与程序过程、负有证明责任和亲自作出行政决定的公法义务。这种公法义务在行政诉讼过程中就转化为行政首长出庭应诉并须积极完成诉讼角色的新的诉讼义务。法院可以审查行政决定的内部程序。基于依法行政的使命,法院也逼出了行政行为的决定者走出行政帷幕,走到司法前台。

3.行政首长出庭应诉之制度能力的不足。据实地调研发现,行政机关负责人出庭应诉状况与法院跟行政机关之间的互动机制密切相关。自中共中央《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“健全行政机关依法出庭应诉、支持法院受理行政案件、尊重并执行法院生效裁判的制度”要求之后,国务院办公厅发布了《关于加强和改进行政应诉工作的意见》(国办发〔2016〕54号),最高人民法院发布了《关于行政诉讼应诉若干问题的通知》(法〔2016〕260号),分别通过软法性质的政策性制度推进了行政首长出庭应诉义务的落实。

在行政诉讼实践中,法院和行政机关之间还在纠结是行政机关副职出庭,还是委托工作人员作为代理人出庭,甚至仅仅是委托代理律师出庭应诉这些有些幼稚的话题上。在各地法院行政诉讼过程中,行政机关负责人出庭应诉和律师代理情况不尽理想,使得行政诉讼过程无法切实地展开,直接影响了行政争议审理过程中的法庭辩论状态,也对案件的实体判决产生了很大影响。

造成此种局面的原因有二。首先,行政首长出庭并未构成一项严肃的公法义务,其义务实现缺乏严肃的规范性保障。在《行政诉讼法》明确规定了行政机关负责人出庭应诉制度后,对于行政首长不能出庭,无疑需要进行法律意义上的合理解释。如不解释不出庭原因,则构成了对司法义务的懈怠。但是在目前,行政机关与法院分别以软法机制,劝导涉诉行政首长出庭,彼此依赖的制度基础是省级人民政府发布的“加强和改进行政应诉工作实施办法”、省高级人民法院发布的“关于对被诉行政机关负责人出庭应诉情况进行通报的通知”之类的政策性文件。这些政策的司法制度能力之低,显而易见。其次,行政决定作出的非严肃程序性之弊端,迁延到了行政诉讼过程之中。我们纠结于行政机关派谁出庭,究竟哪类案件须由负责人出庭;愤然于政府代理律师服务质量差,他们往往对法庭和当事人的询问或语焉不详,或答非所问,或乱回答,或拒绝回答,由此不利于查清案件事实,影响了庭审效率,易引发和加剧当事人的对抗情绪,造成工作被动。这些令人纠结的症结的产生,主要是因为行政机关及其代理人、法院以及其他高层国家机关,并没有认识到出庭应诉义务与行政行为决定作出过程之间存在紧密的关系,故由此设计出的软法性的出庭应诉政策当然缺乏应有的司法制度能力,法院也就无法在诉讼过程中构成“审判的中心”。根据2014年新订《行政诉讼法》,行政机关单独委托律师出庭应诉已不符合法律规定,对此情况,法院应按照被告未出庭应诉情形进行处理。

(三)行政诉讼管辖制度之独立审判空间保障

1.行政诉讼管辖制度改革的司法能力释放。行政诉讼制度设立的目的,在于保护法益、有效解决行政争议,并通过监督行政行为的合法性合理性,塑造出依法行政的客观法秩序。关键问题是如何保证法院的司法能力与法规范的制度能力之间达成一致性。

近20年来,我国行政诉讼以一种特别的“审判中心”的路径,不断地推进着行政审判组织、审判程序和诉讼管辖体制方面的改革落实。2008年,最高人民法院发布《关于行政案件管辖若干问题的规定》(法释〔2008〕1号),提出试行行政案件提级管辖、交叉管辖、适度的集中管辖。中共中央则分别在2013年、2014年提出了“探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度”“探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院”的政法政策。最高人民法院陆续设立了6个巡回法庭。在京沪中级法院的跨区改造之外,在全国各地尝试将铁路运输法院改造为跨行政区划的行政案件集中管辖的法院。2014年新订的《行政诉讼法》第18条第2款将“法院跨行政区域管辖行政案件”制度设定权予以法律化。随后的几年,最高人民法院将行政诉讼管辖重构作为司法改革的重点之一,规划了详细的路线图,其意图是去行政化、去地方化,通过解决立案难、审理难、执行难的制度设计,达到司法效率和司法公正的目的。

行政诉讼管辖体制属于特殊司法制度。在无法建立行政法院以保障司法独立审理行政诉讼案件的大历史背景下,各地法院经过本地高级法院的允许,主要采取了跨区域的交叉集中管辖和指定管辖制度改革。这些行政诉讼管辖制度改革成果究竟能产生多少制度能力,究竟能释放多少司法能力,值得重新评估。最高人民法院自我评估认为,跨区法院的设立“有效破除了‘诉讼主客场’现象,提升了司法公信力。”我们在调研中也发现多数地方法院认为,这种管辖改革无疑释放了法院的司法能力,防止了行政机关和地方保护主义干预司法独立,保障了司法公正,同时保证了审判资源有效集中,也让行政机关更加专注于案件辩护本身。

2.司法独立公正的制度原点和原力。行政诉讼管辖改革属于大刀阔斧式的组织和体制重构。自2019年,这种系统性的组织改革,又有了自我否定和反思的迹象。有些省市对跨区域的行政案件异地管辖进行了调整,不再执行既有文件,各中级法院、基层法院管辖的一审行政诉讼案件不再实行“转圈式”异地交叉管辖制度,重新按照《行政诉讼法》关于地域管辖的规定执行。据悉,有些地方法院对行政诉讼管辖的制度能力评估后认为,“全省法院于2014年5月开始施行的行政案件异地交叉管辖机制,在有效解决地方不当干预方面起到了积极作用,但与修订后的行政诉讼法关于管辖的规定不符,同时也产生了诉讼成本增加、实质性化解纠纷效果不好、信访工作协调不畅等问题。”为了减少诉累,实质化解决行政争议,提高审判质量、效率和效果,重新复归最常规的行政诉讼管辖制度。

兜兜转转,终点又回到了起点,带给我们的反思是:究竟何种行政诉讼管辖制度可以实现去行政化、去地方化,并使司法公正且有效率,达到有效解决争议和保护法益的目的哪?在此,我们应该意识到:所有制度设立的目的,都旨在抑制不正当利益及其不正当关系连接进入行政诉讼裁判之中。概括说来,主要是法官的司法伦理、血缘、地缘和其他社会利益诉求这四者深刻地影响了司法公正和效率。

在乡土中国,血缘、地缘和人情被认为是影响利益取舍和公务行动的关键因素。社区社会学认为,血缘是身份社会的基础,地缘是契约社会的基础,地缘和籍贯又是血缘的投影,地缘概念是血缘静态社会的反应。但是,血缘和地缘并非就是消极的概念。费孝通先生认为,地缘也是积极的塑造力量,它“独立成为一种构成团结力的关系”。由此,地缘显示出独立的积极张力。打破血缘关系的地缘社会,有利于商业和交换关系的发展,利于契约、权利义务、法律的发展。从血缘结合到地缘结合是社会变迁的一个重大问题。被视为传统社会的血缘、地缘以及现代社会的人际利益关系,同样属于一种“人缘”。这种“人缘”以利益为基础和纽带,不可能也不必要完全予以消除,我们消除的只是对不正当利益的诉求。在现代社会,生产和生活趋于物质极大丰富,交通设施、通讯工具、支付手段愈加发达和便捷,使得以乡土中国的公务回避制度为蓝本的异地行政诉讼管辖模式越发不具有实用性了。在不甚发达的旧时代,受限于物质力量的匮乏,人际的利益关系可以在时空之间被自然地隔离,而在现代社会的信息能力和交通能力之下,那些原始朴素的利益隔离方式根本不起作用了。异地管辖在乡土中国的优势变成了“互联中国”的劣势,不单单无法避开血缘和地缘关系,而且造成了资源浪费。

司法独立公正的制度原点和原力,根本点是对不当利益诉求及其关联因素进行制度性隔断。去行政化和去地方化的主要目的在于防止二者对司法公正和效率产生消极影响。借用药理学的概念,药物效果要能击中靶心。诉讼的“靶心”就是影响法院司法能力的下列因素:(1)人财物背后的物质资源和人力资源的分配控制权;(2)不正当关联利益进入裁判过程的渠道;(3)补救机制。

弄清谁在控制司法资源,法院如何获得司法资源的自主性,这是关键的前提。在既有预算配置和控制的宪法制度安排下,我国行政系统实际控制了司法资源配置,从而总体上影响了法院的司法能力。因此,推行中央统辖的地方法院人财物统一管理,改变地方法院机构编制和法院遴选、工资福利制度,比诉讼管辖制度改革更有实际价值。与此同时,行政程序、司法程序和信息公开制度,更能约束不正当利益的诉求和连接。

程序可以形成现代化的利益沟通与隔离管道。法院的司法原力源于具有交涉性质的不当利益隔离机制和公开制度,这是根本制度。行政诉讼异地管辖制度经常被比喻为竞技体育比赛的主客场治理模式,其实是错误的。球迷可能影响战绩,但关键还须依赖于体育竞技规则和程序来保证公平竞争。既然同一个行政争议不会被两次审理,也就不存在所谓的“主客场”审判。没有程序机制约束的不正当利益主体将进行成本效益分析,一旦划算,他们就会竭力刺透任何“利益场”。

经过实地调查,笔者意识到:设立独立的程序,可能比回避功能的异地管辖制度改革更具作用。但这一点恰恰是被忽视的。迷思于大刀阔斧式的组织和体制建构,毋宁通过渐进的平和而理性的程序制度起到屏蔽不当利益要素的联结诉求,这至为重要。组织和体制犹如人的骨骼,而我们更需要程序所象征的血脉和神经网路。无法建立起现代行政程序和司法程序,则解纷和法益保护的司法制度能力就将无法达成,法院的司法能力将无从发挥。诚如季卫东先生所言:“如果我们要实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威、有进取的保守这样一种社会状态的话,那么,程序可以作为其制度化的最重要的基石。”

(四)庭审制度之实质审查功能

“以审判为中心”的行政诉讼制度构造,也被理解为“以庭审为中心”。庭审制度包括司法组织和司法程序(过程)两个方面。“还权于法官”的扁平化审判组织改革,正在形成权责一致的合议庭办案和审理制。将审判业务庭改组为审判团队,组成相对固定的合议庭,明确审判长、独任法官在职权内行使签发权,取消院长、庭长对案件的审批权,这些中观性质的审判组织改革,让行政诉讼初步回归到“让审理者裁判、由裁判者负责”之司法规律的客观要求的轨道上。

庭审制度的核心是开庭审理、辩论和法官自主决策。根据实际观察,从程序上看,行政诉讼一、二审中,绝大多数庭审程序遵从了法庭调查、法庭辩论和当事人最后陈述三大主要阶段。法庭调查多是在主审法官的主持下,围绕被诉行政行为的合法性进行,包括行政行为认定的事实、适用的法律和程序是否合法三个大的方面。法庭辩论和最后陈述在审判长主持下,双方对焦点问题发表辩论意见和最后陈述自身观点。从诉讼效果上看,法庭调查是在法官主导下,针对行政行为认定的事实、适用的法律和程序上的合法性三大方面,采取对双方当事人进行询问的方式进行的。新型审判权力运行机制,推进了司法责任制,法官的司法责任心明显增强,对事实认定、证据审查、法律适用更加较真,实现了办案由“过得去”向“过得硬”的转变,法官办案质量和办案效率有明显提升。

在调研中也发现了行政诉讼庭审中存在的消极现象。一是法庭辩论环节在大部分庭审中没能达到预期的效果。这与当事人的诉讼业务能力和知识储备有关,也与其所聘律师素质有关。在审判中,大部分当事人对庭审的目的和围绕的基本焦点不能做出较好的法律上的理解。事实问题与法律问题经常混同。或者当事人在庭审中情绪激动,不听法庭指挥的情况比较常见。有的当事人经明示之后也不能理解法庭调查和法庭辩论的区别。二是法治思维和程序知识状况不佳。法官对庭审的把控能力取决于法官素质,法院级别越高,所辖法官素质通常越高,庭审状况也越好。部分行政机关作为当事人有较强的诉讼能力,这与政府机关自身加强法治学习有关。也有部分行政机关及其出庭应诉人或者代理律师缺乏证据意识,对行政执法过程中的事实认定不清。三是受撤诉、和解制度以及“多元化纠纷解决机制”政法政策的影响,行政案件的协调解决率较高,即调解撤诉、和解撤诉和调解结案的比例高。积极意义上说,这有利于化解行政争议,实现案结事了。消极方面上说,行政诉讼和解与调解方式的频繁使用,存在着法院与行政机关私下沟通甚至妥协的“软法”暗渠。由此,行政审判过程中应有的证据采信、辩论、举证责任等诉讼制度都变得多余了,法院的审判中心地位也实际被消解了。

结语

在司法调研中,笔者一直在思索这样的问题:究竟是什么原因造成了行政诉讼在受理、审理和执行上出现了那么多困难?为什么行政诉讼领域出现了较高比例的申诉、信访、诉讼和解及其他多元化纠纷解决机制?这与行政诉讼中当事人需求端与法院解纷能力端上的供给矛盾关系持续紧张密不可分。

没有当事人的需求,也就没有法院受理行政争议的必要。我国面临着较旺盛的行政解纷需求,其背后是对法益司法保护的寻求。理解何种法益是正当的和值得保护的,也是关键问题之一。长期以来,我国通过低级别的政策文件甚至政府口头允诺来设立法益,无形中造成了“法益”的类型和内容缺乏严肃的“权利义务”身份认定,众多法益诉求最后难以被行政机关兑现。另一方面,我国正处于发展中国家的高速发展阶段,行政权是社会变迁的重要力量,行政机关担负着越来越多的行政任务。行政机关被夹在社会发展“目标-手段”的矛盾对峙状态之中,其所运用的行政手段和所作出的行政行为之脱法和违法的几率较高。行政诉讼过程中当事人诉求的对抗,本质上是官民实体权利义务矛盾关系在诉讼法上的反应。凡是缠讼的案件,行政行为几乎都有瑕疵之处存在,或者是行政机关没有遵守常识性的行政程序规则,或者是行政决定的决策作出未满足最基本的民主要求,例如未予公开、告知或听取意见。简言之,我们有必要弄清楚是什么样的法益诉求和争议构成了“行政案件”。

通常,符合世界各国通行的行政诉讼制度就能够满足当事人的司法需求。可是,由于我国行政争议构成和法益诉求的特殊性,《行政诉讼法》又在司法审查准入、行政机关负责人出庭应诉、诉讼管辖、庭审、替代性纠纷等制度上,做了诸多超强化的规定,目的是增加解纷和法益保护的力度。本文认为,实有必要对现有行政诉讼的司法制度能力和法官的司法能力进行评估。制度规则并非越多越好。叠床架屋式的行政诉讼制度构造,既无法禁得住实践检验,也可能起到消解法官司法能力的副作用。

中国人经过半个世纪的试错代价,终于认识到了市场机制在生产消费供给关系和经济发展中的基础作用。市场真正的主体不是政府而是企业,市场可以有效地配置生产力要素,达到福利最大化效果。本文在评估既有制度之后主张,行政争议解决和法益保护的基础制度须以审判为中心,通过司法程序和行政程序制度能力的塑造,来落实法院在诉讼过程中对行政机关的法律监督优位角色。“以审判为中心”的行政诉讼制度构造,重新理清了行政权力和司法权力的结构关系,力图回归常识性的制度设计,即以行政程序和司法程序为中心,保障法院发挥司法能力,依法依规,自主而公正地作出裁判。面向行政争议处理和法益保护的行政诉讼制度构造,只有以审判为中心,才可能建立起现代性的行政权与司法权之结构关系,才可能通过现代性的行政程序和司法程序机制,达到常规化地解纷和对法益进行司法保护的结果。


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