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江利红:论日本行政法学中的行政过程方法论

江利红| 时间: 2016-09-12 08:04:21 | 文章来源: 《法律方法》

摘 要: 日本传统行政法学被限定于以法律解释或法律技术分析的深化、法律体系的构建、合法性的维持等为内容的行政法解释学。随着“二战”后《日本国宪法》的制定、宪法原理的转换、行政法律制度的重构以及现实行政的发展,传统行政法解释学方法论在依赖于实定行政法律制度的存在、缺乏对现实行政的考察、考察范围具有局限性、缺乏动态考察的视角等方面存在着不足。对此,部分日本行政法学者在借鉴美国及德国的动态考察方法论的基础上提出了行政过程论的观点,提倡将全面、动态考察的方法导入到行政法学中,批判传统行政法解释学方法论以实定法的存在为前提,过度偏重于作为行政过程最终结果的行政行为,切断了各个连续的行为形式之间的联系等问题,认为在现实的行政中,各种行为形式常被结合起来连续地使用,从而形成作为整体的动态过程,因此,现代行政法学应当将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野,运用全面、动态考察的方法进行分析。这种行政过程方法论在应对现代公共行政的发展、扩大行政法学研究的范围、弥补传统行政行为理论的不足、推进“正当法律程序”原则在行政法学中的导入、提高行政过程中相对人的法律地位、提供“多元性问题发现”的视角等方面具有重要意义。当然,行政过程方法论目前还不够完善,在该方法论本身、方法论的运用、与传统行政法解释学方法论的关系以及与其他行政法学“新方法论”的关系处理等方面,今后还有待进一步发展和完善。

关键词: 行政法学方法论 行政法解释学 行政过程论 全面考察方法 动态考察方法

明治维新之后,日本在制定德国式的“明治宪法(即1889年的《大日本帝国宪法》)”的基础上,相继颁布了《行政裁判法》(1890年)、《诉愿法》(1890年)、《国税征收法》(1897年)、《传染病预防法》(1897年)、《土地收用法》(1900年)、《治安警察法》(1900年)、《行政执行法》(1900年)等一系列有关行政的法律。通过对这些法律的解释和运用,在日本逐渐形成了作为行政法学理论“通说(即主流学说)”的传统行政法解释学,同时也确立了行政法解释学方法论在传统行政法学中作为主流方法论的地位。但在“二战”后,随着新的《日本国宪法》的制定、宪法原理的转换、行政法律制度的重构,特别是20世纪70年代以来日本一系列的行政改革所带来的公共行政实践的发展,传统的行政法解释学方法论并不能完全应对,而逐渐显现出其弊端。面对着现代公共行政发展对行政法学方法论提出的新要求,日本的行政法学者们在反思和批判传统行政法解释学方法论的同时,积极地提出了各种“新方法论”。在这种变革传统行政法学理论“浪潮”中,有部分学者在借鉴美国公共行政理论和德国“二阶段理论”的基础上,提出了行政过程论的观点。行政过程论提倡全面、动态的考察方法,认为现代行政法学应当以现实行政过程中的各种行为形式为对象,对其加以全面、动态地考察。这种全面、动态考察方法的提倡在应对现代公共行政的发展和弥补传统行政法解释学方法论的缺陷等方面具有重要意义。

一、日本传统行政法解释学方法论的缺陷

日本传统行政法学以从近代“国家社会二元论”中推导出的“公私法二元论”为基本的出发点,以“依法行政”为基本原理,以“行政行为”概念为中心,运用法律解释学方法考察特定行政行为的合法性,由此形成了一个较为完善的行政法学理论体系。但随着现代公共行政的发展,传统的法律解释学方法论逐渐呈现出其弊端。

(一)日本传统行政法解释学方法论及其主要特征

日本传统行政法学在导人德国式概念法学方法论的基础上,以明治时期构建的行政法律体系前提,采用法律解释方法,通过对法律条文的解释来判断现实行政中特定行政行为的合法性,由此也形成了日本传统行政法解释学的方法论。

1.日本传统的行政法解释学方法论

从日本行政法学产生的历史沿革来看,日本在明治时期参照德国等大陆法系的行政法制定了《行政裁判法》《诉愿法》《行政执行法》等法律,由此初步构建了近现代意义上的行政法律体系。而通过对这些法律的解释,在日本产生了作为法律解释学的传统行政法学理论。所谓的法律解释学是指为了对认定的事实适用法律,推导出一定的结果,而以相关的实定法(即成文法或制定法)为中心,根据支撑该实定法的法律原理、原则、立法者的意思等确定实定法的规范性含义的活动。[1]日本传统行政法学运用对于行政实定法的规范分析、价值分析、实证分析等法律解释学的方法,以19世纪后期在德国形成的“法学方法”作为分析工具,对明治时期形成的法律制度进行解释和适用。这种“法学方法”与之前的国家学的方法相对立,舍弃了国家学中的政治性视点、社会性分析、文化性洞察等方法,转化为纯粹的法学考察。[2]

可见,日本传统的行政法解释学方法论总体上属于法学方法论的一种类型,但与其他领域的法学方法论相比较,日本行政法解释学方法论存在着一定的特殊性,而产生这种特殊性的原因在于行政法在行政法律规范本身、作为行政法律规范对象的事实以及行政法规的解释适用者三方面存在着区别于民法等私法的特性。[3]

首先,行政法律规范本身的特性。在行政法律规范方面,(1)行政法由数量繁多的有关行政的法律、法规等组成,并不存在统一的行政法典,因此,与民法、刑法等法律相比,行政法不仅数量繁多、立法层次不一,而且极易变动,即行政法具有流动性的特点,对此很难进行统一的解释,而必须随着这种变动进行相应的解释;(2)在行政法规中不确定概念极其多见,由于行政法所规范的对象极其广泛且复杂多样,由数目众多的法规组成的行政法之间存在着不完备或相矛盾的问题,容易由于解释者观点的不同而引起解释的对立;(3)行政是一种实现价值的形成作用,行政法规在本质上是面向形成作用的法规,与民商法是面向判决的规范相对,行政法具有特有的行政行为理论以及行政的合法性原理等;(4)与私法是调整对等当事人之间的利益对立的法律相比,行政法除调整复杂的利益对立与冲突外,还致力于实现行政目的即公共利益,为此,在行政法中承认行政权优越地位的情况较多。

其次,作为行政法律规范对象的事实的特性。在作为行政法律规范对象的事实方面,(1)在作为行政法规范对象的生活关系中,不仅在性质上存在着各种差异,而且规范的范围也逐渐扩大,社会关系本身也显著变动,因此,行政法解释不仅仅依据固定、统一的原则或标准进行,而且必须考虑复杂的社会关系的本质;(2)作为私法规范对象的社会关系仅仅在当事人之间存在着利益对立,而行政法规范对象的利益关系错综复杂,不仅涉及当事人之间的利益,而且往往与第三人甚至是社会公众的利益相关。

最后,行政法规的解释适用者的特性。在行政法规的解释适用者方面,行政法主要由作为行政法律关系当事人一方的行政机关运用,因此,行政机关在行政法的解释中发挥着重要作用,这一点与私法的解释不同。

可见,传统行政法解释学以形成独立的行政法学科作为目标,为此构建了较为独立的行政法解释学体系。具体而言,传统行政法学参照民法学中的权利义务体系,构建了行政法学中的公权利、公义务体系并明确公法的属性;同时,设置了与民法的法律行为理论相对照的行政行为理论,并提出了民法中所没有的、与行政上强制实施有关的行政强制理论,通过构建合法性原理、意思优越性原理、实效性原理,强调行政法相对于民法的特殊性,但是这种行政法解释学的方法论对于行政法作为一个独立的部门法、行政法学作为一个独立的法学学科而得以成立具有重要的意义。

2. 日本传统行政法解释学方法论的主要特征

日本传统行政法解释学方法论以行政法律关系中的权利义务关系为对象,以法治国思想或依法行政原理为基础,以行政实定法律制度为前提,强调公私法的区分及公法关系的特殊性,注重保障行政权的优越性。[4]

第一,以行政法律关系中的权利义务关系为对象。我国的行政法学受到大陆法系行政法学,特别是受到德国行政法学鼻祖奥托·迈耶的行政法学理论的影响甚大。可以说,传统行政法学运用的方法就是“法学方法”。传统行政法学中的法学方法与私法学中的相同,都是从法学的观点出发,将不同法律主体之间的法律关系作为对象,将行政活动作为行政主体与私人之间的法律关系,即权利义务关系进行考察。这种法律关系并非赤裸裸的权力支配关系,而是一方当事人对于另一方当事人具有法律上的权利或负有法律上的义务的关系。但由于传统行政法学以不同法律主体之间的关系作为研究对象,因此,作为行政学研究对象的官僚制度等行政组织内部的问题被认为是一方法律主体内部的问题而排除在行政法学的研究对象之外。此外,由于传统行政法学以法学的方法研究权利义务关系问题,对于在现实行政中被广泛运用的行政指导等非权力性的行政行为,由于不对相对方课予义务,因此,原则上并不作为研究的对象,而仅仅在该行为产生法律性问题时才例外地纳入视野进行探讨。

第二,以法治主义或依法行政原理为基础。法学方法不仅将行政活动作为法学考察的对象,而且,对于行政活动的合法化以及法治国家的形成也具有重要意义。可以说,法学方法是行政法学得以成立的前提和基础,同时,行政法学又有助于在实定法律制度上形成法治国家。行政法学与行政法关系密切,以至经常混淆,两者都是法治国家思想的产物,其中最重要的是将行政主体与私人的关系作为法律关系处理,这种法律关系的理论前提是:其一,虽然对其范围存在着各种观点以及制度规定,但行政活动必须基于法律的根据、服从法律上的要件,即遵循依法行政原理;其二,行政主体也是法律主体的一方,有时称为“行政机关”“公法人”等;其三,私人对于行政主体也具有权利,被称为“公权”理论;其四,行政活动以行政行为等方式进行,对于行政行为理论的范围、程序等存在着各种观点以及制度规定,但在理论上必须服从司法审查。这种依据法学方法的理论,在性质上以法律上的权利义务关系为对象,基本上以实定法律制度的存在为前提,根据其所具有的抽象性质,有助于实定制度的形成。以公权论或裁量论的发展为例,基于法治国家思想的法学方法在理论与实践上都存在着不可否定的价值。但是,法治国家思想本身具有德国式的特殊性质,未必具有普遍性,法学方法虽然有助于实定制度的形成,但由于受到实定制度的限制,并不作为直接议论的对象。此外,基于法治国家思想的法学方法还存在着使得行政全面服从于法律、对于行政完全以法学方法考察、对于行政上的法律关系承认特殊性的方法极其独特等问题。法律解释学方法是法治国家的产物,以依法行政原理为基础,但法治国家思想与依法行政原理并不具有超越时代或社会的普遍适当性,依法行政原理就是德国行政法学中的特殊原理。法学方法以实定制度的存在为前提,对于新的事态来说只不过是事后的手段,当然,法学方法通过承认社会权的存在等方法有助于新制度的形成,但对于利害冲突的制度化本身却是困难的。

第三,以行政实定法律制度为前提。作为传统行政法学对象的行政法是“作为制度的行政”“作为制度的法律”,其所采用的法学方法被认为是这种制度内在的逻辑。行政法学是实定行政法的解释论,不可否认这种实定法解释的必要性与法学方法所具有的重要性。但实定制度的要求是静态法律秩序的存在,在个别纷争的解决中存在着唯一正确的法律解释,作为制度内在逻辑的法学方法将这种制度的要求作为自身的要求,希望构建在所有情况下都追求正确解答的自我完结性的解答体系。即使在实定法规没有明确给予解答的情况下,也强制性地从实定制度中找出解答,而且,为了这种操作的便利,创造了理论体系以及工具性概念。

行政法学以实定行政法律制度为研究对象,在实定行政法解释时,以实定制度的存在为前提,但在学术研究中,这种前提并非无条件、无限制的。对于研究行政制度的法学侧面的行政法学来说,现在必须以行政制度存在方式本身、社会管理功能制度化的方式等作为研究对象,其理由在于:其一,作为行政目的的公共性具有内容多样、复杂的特点;其二,与此相伴的行政过程趋于复杂化;其三,与这些相关联的行政控制或权利救济方式趋于复杂化。

第四,强调公私法的区分及公法关系的特殊性。日本传统的行政法学理论以公私法二元化为基础,在理论上,在行政法中存在着“公法”的观念,行政法被认为是“关于行政组织及其作用的国内公法”。[5]在方法论上,日本传统行政法解释学以行政行为等法律概念为核心构建行政法上基本制度的框架,同时通过强调行政法律关系区别于私法法律关系的不同特性构成行政法理论。在制度上,日本在1890年制定了《行政裁判法》,设置了独立于普通司法裁判所系统的、专门管辖行政案件的行政裁判所,基于这种实定法上的特殊规定承认行政法相对于民法等私法的特殊性。日本的行政诉讼等制度也是以公私法二元论为基础构建的。公法与私法的区别既是法律类型的区别,同时也是实定制度上的技术性区别,例如在诉讼中,根据诉讼关系的不同所属的裁判管辖不同,适用的法律也不同。[6]可见,在日本,公私法二元论不仅是行政法学脱离民法学而成为独立的法学分支学科的理论基础,而且对于划分行政法学的对象、决定行政关系或行政活动适用的法规、决定诉讼程序的选择等都具有重要意义。[7]特别是在方法论上,传统的行政法学解释方法论认为,对于具体的事项应当适用何种法律,必须以公私法的区分作为前提,即对于公法事项必须适用公法规范。可见,公私法的区分要求执法机关在选择适用法律时必须首先确定具体事项的公私法性质。此外,由于在行政法领域不存在统一的行政法典,公私法的二元划分有助于解决在行政法的法律解释、运用上存在的问题。

第五,注重保障行政权的优越性。传统大陆法系国家的行政法理论着眼于国家活动的“前法律性”基础,对于特定领域中的国家行为先验地承认其权力支配的性质,并以该权力性作为前提构成行政法的解释理论。在传统学说中,国家在本质上是统治团体,将基于认为并不存在欠缺权力的国家这种朴素的政治学认识的国家形象作为先行事实而承认,这种认识被直接反应到法律解释之中。[8]即传统行政法解释学方法论通过对公共利益与公权力因素的强调,在法律关系的形成过程中保障行政权意思的优越性。[9]

(二)“二战”后宪法的重新制定、行政法律制度的重构以及行政实践的发展

“二战”后,日本在废除“明治宪法”的基础上,重新制定了宪法,转变了宪法中的宪法原理,并对行政法律制度进行了重构。此外,随着行政改革的推进,日本的行政实践也不断发展。

1.“二战”后《日本国宪法》的制定以及宪法原理的转换

日本在“二战”后废除了“明治宪法”以及该宪法所确立的天皇主权原则、形式法治主义、行政国家原理以及中央集权主义等宪法原理,在美国的强压下,于1946年11月3日制定了全新的《日本国宪法》。该宪法不仅在条文上作出了有别于“明治宪法”的许多不同规定,而且在宪法原理方面,也进行了根本性的转变。具体而言,《日本国宪法》在行政权与国民的关系上,规定了国民主权原则与基本人权保障原则;在行政权与立法权的关系上,规定了议会中心主义与法治主义原理,要求行政机关必须“依法行政”;在行政权与司法权的关系上,规定了“司法国家”原理,废除了传统的行政裁判所和行政裁判制度,将行政案件的审判权收归普通的司法裁判所所有,要求司法权充分发挥对国民权利利益救济以及“对行政的司法规制”的功能;在中央与地方的关系上,规定了“地方自治”的原则,对于不同层级的行政机关的权限及其相互之间的关系进行了明确的划分和界定。可见,与“明治宪法”中的宪法原理相比较,在现行宪法下的行政权与国民、行政权与立法权、行政权与司法权以及行政权内部的上下级之间的关系发生了根本性变化。即在立法权的全面规制之下,法治国家原理(其中包括“依法行政”原理)、民主行政原理、责任行政原理被彻底要求,司法国家原理被采用,行政权被置于司法规制之下,基于地方分权原理的自治行政也被提出。

2.“二战”后日本行政法律制度的重构

《日本国宪法》所确立的新的宪法原理也促使了日本行政法律制度的重构。在《日本国宪法》之下,日本废除了“明治宪法”下所制定的《行政裁判法》(1890年)、《诉愿法》(1890年)、《国税征收法》(1897年)、《传染病预防法》(1897年)、《土地收用法》(1900年)、《治安警察法》(1900年)、《行政执行法》(1900年)等一系列的法律,重新制定了《行政事件诉讼法》(1962年)、《行政不服审查法》(1962年)、《国税征收法》(1959年)、《感染症法》(1998年)、《土地收用法》(1951年)、《行政代执行法》(1948年)等新的法律,由此构建了与现行宪法所规定的宪法原理相适应的行政法律制度,主要包括行政组织、行政活动、行政程序、行政救济等法律制度。同时,这些新的宪法原理也促进了日本行政法学理论的发展,主要体现以下方面:第一,在《日本国宪法》之下要求适用实质性的“依法行政”原理,不仅在形式上要求行政机关依据法律的规定进行行政活动,而且对于法律的内容以及行政活动的合理性也进行一定的限制;第二,导人了程序性保障的法理,对于行政活动增加了程序方面的要求;第三,针对行政权的违法行使,完善了对国民的救济方法和途径,构建并完善了苦情申诉、行政不服审查、行政诉讼、国家赔偿、国家补偿等救济体系;第四,随着国民地位的变化,行政公开以及国民参与的观念对于行政法的影响较大;第五,福祉行政、计划行政等新的行政活动的出现带来了传统行政法理论的变革与发展。[10]

3.“二战”后日本行政实践的发展

在行政实践方面,日本在“二战”后进行了一系列的行政改革,特别是自20世纪70年代以来,日本相继实施了行政民营化、规制缓和化等一系列的行政改革措施,由此推动了现代公共行政的发展。首先,在行政领域方面,随着现代社会的发展,公共行政的职能范围以及行政的领域也随之扩大,由此带来了行政法学考察对象的扩大;其次,在行政主体方面,随着行政民营化、公私合作等改革措施的推进,现代公共行政的主体并不局限于传统意义上的行政机关,除此之外还采用了公社、公团等公法形式甚至采用私法中的公司形式,或者采用与国家、地方公共团体关系密切或独立性较高等各种形式,来承担特定的行政职责;最后,在行政的行为方式方面出现了许多创新,在现代公共行政中,公共行政部门除了采用传统的权力性管理手段之外,还将行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解、行政资助等带有契约、指导、协商、鼓励、帮助等私法性质、权力色彩较淡的非强制性手段运用于公共行政领域。现代公共行政包括由多样化的各种行政主体在经济、社会、文化的各领域进行广泛多样的社会形成活动。现代的公共行政主体有时作为社会秩序的维持者对人民进行命令、强制,有时作为给付主体提供生活必需的财物、各种生活服务、资金、物品等,有时作为经济指导行政的担当者对于经济活动加以规制或进行诱导。对于这些行政活动除了使用行政立法、行政行为、行政强制等权力性手段外,还运用保护、助成、援助、促进、奖励、指导等非权力性手段。就整体而言,现代行政正从“剥夺行政”转变为“给予行政”。[11]

(三)日本传统行政法解释学方法论的缺陷

现实的行政过程复杂多样,为了实现依法行政的要求,传统行政法学创造性地提出了“行政行为”的概念,将现实行政过程中的各种行政活动类型化为行政处罚、行政许可、行政强制等几种典型的行政行为,并以法律规范的形式确定各类行政行为的法律要件,并以这些法律要件为标准判断现实行政过程中各种行政行为的合法性。通过保障行政过程中各种行政行为的合法性,进而实现行政整体的合法性。这种行政法解释学方法论的特征及其问题在于:第一,确定各类行政行为法律要件的法律规范的存在是进行行政法解释的前提,但是立法不可能穷尽,在没有法律规范的情况下应当如何应对则超出了行政法解释学的范围;第二,行政法解释学注重的是行政法律规范,而忽视了对现实行政的考察;第三,行政法解释学以有关行政行为的法律作为对象,范围受到限制。可见,传统行政法解释学方法论并非完美无缺的,特别是在上述新宪法的制定、宪法原理的转换、行政法律制度的重构以及现实行政的发展的背景下,传统的行政法解释学方法论逐渐显现出其弊端。具体而言,主要包括以下几个方面:

1.传统行政法解释学方法论以实定行政法律制度的存在作为前提、依赖于实定行政法律制度的存在

传统行政法解释学的任务是在对行政法律规范进行解释和适用的基础上,提出特定行政行为是否合法的“解答”。从这种意义上来看,实定的行政法律规范的存在是进行行政法解释的前提。但从行政法的实践来看,没有以立法的形式予以规范的行政领域大量存在。而根据“依法行政”原理的要求,即使在实定法律制度没有直接给予明示的“解答”的情况下,作为现实行政的要求,必须依据某种方法给予“解答”。可见,对于法律没有明确规定的行政领域,传统的行政法解释学方法论并不能完全应对。具体而言,传统的行政法解释学方法论具有以下问题:[12]

第一,实定的法律制度是行政法解释学研究分析的前提,而非研究分析的对象。实定的制度即使作为研究的对象,也是依据制度的制度研究,在制度的框架内依据制度的内在逻辑进行的制度研究,而制度本身则被作为争论的前提。此外,以制度作为争论对象的立法理论也被排除在外,立法或政策的形成由行政官僚所掌握,而不存在对于法律的政策学争论,行政法学也忠实地解释实定法律规制。

第二,以传统的三权分立模式为前提。在传统三权分立制度下,法律由议会制定、由行政执行,对于行政是否遵守法律由裁判所进行审查。这种模式的前提是对于社会利害关系冲突的调整已经在立法过程中解决,但这种情况在现实中并不多见。

第三,以实定法律制度作为前提,并不涉及行政活动中具体的公共性的内容,对于相对人相互之间的利害冲突也不考虑。传统行政法学重视行政与相对人的关系,强调控制行政权力保护相对人权利利益,但这仅仅是对于制度的表面性说明。

第四,依据制度内在的逻辑的解答是在制度范围内的解答,而且是唯一正确的解答,因此,这种解答往往通过相当概括的概念处理问题,例如行政行为、公定力等概念。

2.传统行政法解释学方法论缺乏对现实行政的考察

日本传统行政法学主要运用行政法解释学方法论,注重对法律的解释和适用,但行政活动并非法律的机械执行,而是由行政机关、相对人、第三方等各种主体共同参与的复杂过程,其中的权利义务关系在行政过程中的不同阶段也会发生变化。对此,运用传统行政法解释学方法并不能完全对应。即传统行政法解释学方法论缺乏对现实行政的考察,对于现实的行政现象的把握并不充分。具体而言,这种方法论存在着以下问题:第一,“行政”这一用语虽然被频繁使用并积极地定义“行政”的概念,但这仅仅是被制度化的行政与权力分立中的行政,其内容与现实的行政并不完全相同。例如,相对人之间的利害冲突有时在立法过程中没有解决,但在行政过程中仍被作为“行政”或“行政行为”而给出解答。

第二,法律解释论经常使用“逻辑构造”这一用语,在关注问题、寻求问题的解答的同时选择取舍资料、作出价值判断,从问题至解答形成首尾一致的体系,但是,对于实践活动很难判断某一解答是否是唯一正确的解答。

第三,“逻辑构造”“概念构造”或“法律理论的发现”是必要的,但这并非是为了实践的必要,即不具有“实益”。根据不充分的资料草草地得出一定结论的工具并非是必要的。对于问题必须从各种角度进行考察,在理论上存在着复数法律解释的空间。[13]

3.传统行政法解释学方法论的考察范围具有局限性

传统行政法解释学方法论注重的是对行政行为相关法律规范的解释和适用,从以下方面来看,其考察范围具有一定的局限性。[14]

第一,忽视了对行政行为之外的其他行政形式的考察。在现实行政过程中,行政机关为了实现某一特定行政目的,往往连续作出一系列行为,包括行政行为和不属于行政行为范畴的其他行为形式。但是,传统行政法学仅仅限定于行政行为,对于其他的行为形式以及各行为之间的关联等并不十分关注,例如传统行政法解释学对于现实行政过程中的裁量标准、行政指导、行政计划、行政调查等行为的考察和分析不够充分。此外,传统行政法解释学的考察范围还受到“公私法二元论”的限制。行政除了使用公法的方法外,还通过私法的手段进行活动,此时,“公私法二元论”是当然的前提,但存在着将相关领域置于考察范围之外的问题。

第二,忽视了对行政行为内部决定过程以及整体行政过程的考察。传统行政法解释学方法论着眼于各种行为形式的最终法律效果,对于这种法律效果发生的过程并不十分关注。这主要表现为传统行政法学对于已经成为现代行政法学主要课题之一的行政程序的关心与研究并不充分。此外,在现实的行政中,某一行为形式很少被单独使用,通常是由复数的行为形式结合而使用的。或者说,作为这些行为形式的连锁而进行行政。如果将这种宏观的过程纳人视野,就必须将行政法现象作为整体来把握,否则就不能正确认识个别行为形式的法律效果。

第三,忽视了直接相对方之外的利害关系人。传统行政法学的局部把握将行政法关系仅仅作为行政主体与该行为直接相对人的双方关系。但在现实中,直接相对人以外的具有利害关系的人较多,例如机场扩建时的周边居民、核电站设置许可时的附近居民、认可公共收费时的使用者等,传统行政法解释学对于这些人的利害关系的考察并不充分。

4.传统行政法解释学方法论缺乏动态考察的视角

传统行政法或行政法学体系是极度地被法律化、形式化地压缩的结果,由于局限于以行政与国民在法律上形式的对应关系为中心的考察,妨碍了有关庞大的、复杂化的现代行政或行政过程以及行政官僚制的法律现象的动态把握。[15]传统行政法学“在考察行政法时,将行政的各种活动依据其行为形式的不同进行分类把握,并探讨其法律规制的方式。”[16]即传统行政法学注重于对行政过程中的各行政行为分别进行个别性规制,以行政行为成立的时点为标准,比较该时点的行政行为是否符合法律所规定的法律要件,在形式上判断行政行为是否合法。可见,传统行政法解释学方法论的特征在于静态、定点地考察行政机关与相对人之间所形成的,作为行政过程最终阶段的行政行为等行为形式,关注着眼于法律效果的法律理论,对于各种法律效果产生的过程并不十分关心。这种方法论缺乏动态性视角,忽视了现实行政过程中各行政行为之间的关联性,忽略了整体行政过程的合法性。

二、日本行政法学中行政过程方法论的倡导及其主要内容

如上所述,日本传统的行政法学被限定于以法律解释或法律技术分析的深化、法律体系的构建、合法性的维持等为主要内容的行政法解释学,为了适应现代公共行政的发展对行政法学提出的新要求,日本的行政法学者们意识到必须变革传统的行政法解释学方法论。例如,有学者提出了实务法律解释论、法政策学方法论、法社会学方法论、行政的公共性分析方法论、法律构造解释论等所谓的行政法学的“新方法论”。其中,也有部分行政法学者提出了行政过程论的观点,提倡全面、动态的考察方法,认为行政法学应当以行政过程中的各种行为形式为对象,对其加以全面、动态地考察。行政过程论涉及行政法学理论的各个方面,但自行政过程论提倡以来,其在行政法学方法论上的意义尤为受到学界的重视。从这种意义上来说,行政过程论作为行政法学的“新方法论”,有时又可以称之为“行政过程方法论”。

(一)日本行政过程方法论的提倡

对传统行政法学方法论的批判是行政过程论提出的原因之一。可以说,正是从对于以公私法二元区分论为基础的日本传统行政法学方法的反省出发,日本学者提出了行政过程论。[17]“行政过程”用语本身并非新生事物,在行政学和早期的美国行政法研究中就普遍地被使用。例如,美国的行政法学者提倡“过程价值”的概念,强调“过程”本身对于作为结果的行为的独立性,并结合美国行政法中的正当程序原则,提出“适当考虑的法理(adequate consideration)”。[18]在德国,行政法学者提出行为的“二阶段理论”,针对非权力性行政以及公私法混合的领域,认为应当将同一行政过程划分为两个不同性质的法律行为,并分别由不同的法律加以规范。[19]日本的行政法学者受上述观点的影响,针对传统行政行为概念以及传统行政行为理论体系的缺陷,明确提出了“行政过程”的概念以及“行政过程论”的观点。在日本,第一次采用“行政过程”该词汇作为其中一个章节的标题的大概是今村成和于1966年所著的《行政法人门》中的“在行政过程中个人的地位”。[20]此后,原田尚彦在1976年所著的《行政法要论》中,设立了单独的一章“法治主义与行政过程”。室井力、盐野宏在1978年所著的《学习行政法I》中追加说明了其意义,并将“行政过程”作为其中一编的名称。在论文方面中,园部逸夫在1966年所著的《行政程序》一文中,将行政过程作为程序的连锁或行为的连环而有意识地加以阐述,这在日本大概是最早的有关行政过程的行政法学文献;[21]在1969年,远藤博也公开发表以“行政过程论的尝试”为副标题的《复数当事人的行政行为》。[22]此后,积极论及“行政过程”或“行政过程论”的文献不断出现。[23]

在日本,虽然论及行政过程论的学者有很多,各学者都从自己所重视的角度出发提出了各自所谓的“行政过程论”的观点,例如,原田尚彦从司法审查的角度[24]、和田英夫从行政程序的角度[25]、佐藤英善从经济行政法的角度[26]、高田敏从法治主义的角度[27]、阿部泰隆从法体系论的视角[28]出发分别提出了各自的行政过程论的观点。有些学者虽然没有明确使用“行政过程论”的用语,但却运用了行政过程论中的动态考察方法分析行政法问题,因此,也可以将其视为行政过程论者。但在日本行政过程论者中最具有代表性的是远藤博也、盐野宏、山村恒年、大桥洋一等学者所提倡的有关行政过程论的观点。其中,北海道大学的远藤博也教授被学界认为是日本行政过程论的“首倡者”,[29]是日本第一位从行政过程论的意义、多方当事人的行政行为、行政过程论的定位等方面系统阐述行政过程论观点的行政法学者。[30]但第一次明确、系统地提出行政过程论观点的是东京大学的盐野宏教授,其于1983年发表了《行政过程总说》。在该论文中,盐野宏从行政过程的构造、行政过程与行政法的基本原理、行政过程与行为形式、行政过程与法律构造等方面出发,较为详细地论述了行政过程论的主要观点和理论构造。[31]在《行政法I行政法总论》这一行政法学教科书中,盐野宏将行政法总论部分作为行政过程论处理,以此来构建行政过程论的理论体系。[32]盐野宏也因此被学界认为是日本行政过程论的集大成者。其后,山村恒年在《自治研究》上连续发表了题名为《现代行政过程论的诸问题》的系列论文,其中提出了综合运用公共管理学、组织心理学等相关学科的方法动态地考察现代行政过程的观点;[33]大桥洋一则将尝试着以行政过程论的观点来编写行政法学的教材,运用行政过程论的观点来构建行政法学体系,注重对行政过程进行动态分析。[34]除以上学者外,池田政章[35]、竹内雄一郎[36]、皆川治广[37]、掘内健志[38]、手岛孝[39]、平谷英明[40]、礒野弥生[41]、原田大树[42]等学者也分别从各种不同的视角出发提倡行政过程论的观点。在上述学者的共同推动下,日本的行政过程论日趋完善,已经成为现代日本行政法学的主流理论。

(二)行政过程方法论的主要内容—行政过程的全面、动态考察方法

行政过程论的内容非常广泛,涉及行政法学理论的各个方面,但其中最为核心的是行政过程方法论。现实行政表现为一定的过程,该过程中包含着各种行为,对此必须对现实行政过程进行考察,分析其中的法律现象、各行为的法律构造以及各行为间的关联。当然,对行政过程的整体进行考察存在一定的难度,行政过程论的全面、动态考察并非考察行政过程的全部,而是在分别分析行政过程中各行为的法律构造的同时,考察各行为之间的关联,对由各行为构成的行政过程整体进行综合分析。可见,在具体的分析方法方面,行政过程论提倡采用全面、动态考察的方法,着眼于各行为之间的关联,对行政过程整体进行动态地考察。

1.行政过程的全面考察方法

在新公共管理论中,将行政过程分为事前过程(政策、计划、项目、实施、事后过程(成果、效果、副作用)和反馈过程(监视、修正)等过程。[43]而行政过程论则站在行政法学的视角,提倡对该行各行政过程以及各行政过程中的各种行为形式加以全面考察和分析的方法。

(1)传统行政法学中的局部考察方法

传统行政法学仅仅注重于对行政行为的合法性进行考察,但由于行政行为概念外延的限制,使得现实行政过程中的其他行为形式不能被纳入行政法学的视野之中。特别是随着现代公共行政的发展,行政领域的不断扩大,行政机关在行政过程中运用的手段或行为方式也呈现多样化的趋势,主要表现为行政行为功能的变化(如交涉内在化行政行为、复合型行政行为的出现等)以及合意型行政手段(如行政指导、行政契约、行政计划等)的出现。[44]传统行政法学在对这些新的行为形式的考察方面并不充分。

此外,在传统行政法学中将行政行为分为内部行政行为和外部行政行为,仅将外部行政行为纳人其视野。以行政主体与相对人的对立关系为前提,以行政“内”与“外”的区别作为基本出发点,如果从历史上来看,可以说反映了近代欧洲大陆法系式的法治主义思想的基本构造。随着传统的“依法行政”原理成为前提,“行政主体”与“相对人”对立的二元模式,对行政的“内部关系”与“外部关系”进行区别的公式,以“行政行为”概念为中心的“三阶段构造模型”等重大问题被提起,致使“行政过程论”成为批判理论之一。[45]

(2)行政过程方法论中的全面考察方法

从现代行政实践来看,行政过程中不仅有行政行为,还包括其他的行为形式,同一行政过程中的各种行为之间还存在着关联性,通过这种关联性,各种不同的行为构成了作为整体的行政过程。对此,行政过程论认为,除了传统行政法解释学所关注的行政行为外,对于行政指导等不具有法律根据而被灵活运用的各种非权力性行政手段,不仅仅应当考察其法律根据、要件、效果等,而且必须考虑这些行政手段通过组合或连结形成作为整体的过程或者产生新功能等问题。对于具体的行政行为并不能仅仅个别性地论及,而且应当考察作为整体的行政过程。[46]可见,行政过程论提出了对现实行政过程的全面考察。行政过程论全面考察的观点认为,应当将传统行政法学所忽视的内部行政行为、非定型行政行为以及事实行为等纳入行政法学的视野。行政过程是指行政目的达成过程的全体。[47]因此,应当从现代行政过程的视角来分析各种各样的行政活动,考察其行政法学的规制方法。行政过程论者在此基础上提出了“行政的行为形式论”,认为现代行政法学应当考察现实行政过程中所有的行为形式。[48]

从行政过程论的角度来看,行政过程中的各个阶段、各种行为以及各种行为中的各个环节都具有法律上的意义,但是传统的行政法学仅重视最终环节的决定,而属于行政内部环节的决定过程并没有被纳入行政法的视野之中。例如,对于行政裁量,传统行政法学仅仅关注行政机关是否超越职权或者滥用裁量权,注重裁量决定的法律效果。但即使从行政法解释论观点来看,对于行政裁量的控制并不仅限于裁量权滥用的情形,而且也涉及对行政裁量过程的控制,为此,有必要分析行政裁量的基准、有关裁量的内部意思决定方式等裁量过程中的要素。[49]行政过程中的内部性行为、事实行为等由于对相对人的权益不产生直接损害,因此传统行政法学将其排除于考察的视野之外,但这些行为多数间接影响相对人的权益。因此,从保障相对人权益的角度出发,也有必要对现实行政过程进行考察,分析其中的内部性行为、事实行为等与行政行为的关联。通过对行政过程的考察,可以将原来依据传统行政行为论可能被忽略、排除的非定型行政行为以及事实行为,重新纳入行政法学的视野。因此,可以说行政过程论扩充了行政法学的认知对象与范围。现代行政法学不再局限于单一的、静止的行政行为,从而将行政行为以外的各种行为形式纳入行政法学的视野进行探讨,并对各种行为形式之间的相互关系加以全面、动态的考察。

2.行政过程的动态考察方法

传统行政法学以行政过程末端的行政行为以及对行政行为的行政诉讼为主要研究对象,近年来,也涉及行政契约与行政计划等行政行为的研究。但这仅仅是行政过程的一个截面。对此,动态的行政过程论将由政策与行政行为构成的连续性行政过程作为运动着的事物进行考察,将一系列连续的活动作为整体的判断形成过程,探讨其合理性。[50]

(1)传统行政行为理论对行政行为的静态考察

行政行为在理论上能够被逐个独立地取出并加以理论构建,而这种个别的理论构建是必要的,但另一方面,在现实的行政运行中,较多情况下是复数的行政手段被连续地使用,这就意味着不能忽视这些行政手法相互有机地把握的必要性。[51]传统的行政法学仅着眼于行政过程的最终结果即行政行为,而切断了各个行为形式之间的联系,并限制于论及其的法律性质。但是,在现实行政中,行政机关为了实现某一特定的行政目的,往往连续地作出复数的行为,这些行为之间具有连续性、关联性,因此,不能仅仅考察其中某一行为的合法性,而应当考虑到其他行为对该行为合法性的影响。[52]

(2)法律现象的动态考察

行政过程论者盐野宏首先从批判“行政的行为形式论”[53]出发,认为从现实的行政过程中归纳出具有法学意义的行为并加以考察是重要的,对于在传统行政法学中被忽视的行政计划、行政指导、契约、协议等进行适当的定位是“行为形式论”的功绩,但“行为形式论”仅仅考察行政过程中的作为行政手段的各种行为,并没有将这些行为与行政目的联系起来考虑,也没有认识到各种行为之间的关联和作为整体的行政过程的重要性。即“行为形式论”将行政过程中的法律现象划分为行政行为、行政指导、行政契约(以及契约中的法律行为)、相对人的公法行为(例如申请等)进行考察,但却没有对这些行为所构成的整体行政过程进行考察,在这种意义上,“行为形式论”仅仅是“局部的考察”。例如以营业许可为例,相对人通过申请许可可以取得营业资格,同时相对人也负有合法地开展营业活动等义务,而行政主体对于相对人的违反行为不仅可以作出停止营业、撤销、事前警告等行为,而且,在该法律关系的持续过程中,行政主体往往更为积极地进行有关营业的指导等。行为形式理论本身因为欠缺这种对行政过程的动态考察,所以成为了脱离现实法律现象的理论。[54]因此,现代行政法学应当将行政法作为有关行政法律关系的动态过程的法律来把握,以有关行政主体与相对人之间行政中特殊的权利义务的形成或消灭过程的法律为中心,对有关行政的法律现象进行动态的考察。[55]

“法律现象的动态考察”是指以法律解释学的视角考察在行政过程中具体形成、变更或消灭的法律关系的动态过程。[56]而传统行政法学以行政行为为中心,通过对有关行政行为的法律的解释,判断现实行政行为的合法性,但对于行政行为所引起的行政法律关系的形成、变更、消灭等动态过程却不十分关注。对此,盐野宏认为,行政法解释学应当转变为以有关行政主体与相对人之间的有关行政的特殊的权利义务的形成或消灭过程的法律作为中心的行政过程论,以及与此不可分割的“司法过程论”[57]、“行政手段论”[58]等理论。[59]盐野宏认为公法关系的一般性特点并不在于其中的权利义务是公权利公义务,或者该权利义务的属性具有特殊性,而是在具体权利义务的抽象或具体的、观念或现实的形成或实现过程中行政所特有的法律现象。盐野宏认为,行政过程由个别行为形式与法律关系的连锁而构成,[60]应当将由多个行为形式与法律关系所构成的整体作为宏观意义上的过程,将单一的行为形式与法律关系作为微观意义上的过程,在分析单一行为形式与法律关系的特征的同时,对行政过程的整体进行动态的考察。此外,盐野宏认为应当将行政法学作为有关在宪法的框架内由立法者选择的具体的法律目的的实现技术的学问,这是现代行政法学的核心课题之一。[61]

(3)行政过程论中的动态考察方法

传统行政法是以权力性行政行为为中心的体系(即行政行为中心主义),而现代行政运用的行为形式则呈现显著的多样化发展态势,现代行政的行为形式多样化具体表现为:其一,在法律的下位,出现了公示个别行政活动准则的行为形式(即行政准则),这是位于法律与行政行为的中间阶段,应当称为行政基准或行政计划;其二,作为个别的行政活动,除行政行为外,还较多地使用行政契约、行政指导等多种多样的行为形式,近年来也出现了经济的手段;其三,作为使公民履行通过个别行政活动所课予义务的方式,传统强制执行被认为功能不全,同时出现了确保行政活动实效性的新的方式。[62]为此,行政过程论将动态考察的方法引进到行政法学之中,强调对现实行政过程中各阶段的行为进行动态的考察。

在动态考察方法上,行政学与行政过程论同样表现为“PPBS” (Planning, Progra-ming, Budgeting System)或“PPP” (Policy, Planning, Programing)等。[63]对于动态的现实行政过程,行政过程论强调动态考察的必要性。在法社会学、行政学、经济学等邻近学科考察行政过程时,有必要对行政过程进行动态考察。因此,行政过程论中所谓的“动态考察”是指在对传统行政法学方法论的反省基础上,主张对于行政过程应当在何种范围内如何进行考察的观点,具体而言,又包含有以下考察视点:[64]

首先,与传统行政行为理论中对行政行为进行的静态性考察不同,行政过程是依据法律进行动态判断的过程,与诉讼过程中裁判所的判断形成过程在表现形式上具有共通性。在这种意义上,行政过程论是“动态的考察方法”。[65]对行政活动进行动态考察是现代行政法研究行政权的功能、作用的主流趋势。

其次,对于各领域的行政过程,必须在关注各领域、各自法律关系的复合性功能的关联的同时进行分析、探讨。例如,对于相同的行政裁量问题,其根据与界限在治安维持的警察法与环境保全的公害规制法中的具体法理并不相同。行政过程论的一般论必须重视与具体、现实功能之间的关系,充实一般论本身的内容,行政过程的动态把握由此得到正当化。[66]此外,从法治主义的实现来看,在行政法学中对于行政、法治主义、行政法的关系并不能静态地把握,而应当将行政法作为法治主义在行政中的具体化过程而动态地考察,即行政作为组织或权限体系的成立一内部过程一对外部的活动一对于违反命令的强制—行政救济等一系列过程而展开,法治主义通过对行政过程进行法治行政、行政程序、事后司法等规制而实现。[67]这种动态考察的观点将行政作为实现法治主义的动态过程,在此动态过程中,行政法发挥着监督依法行政、确保法治主义实现的功能。

三、行政过程方法论在现代行政法学中的意义

传统行政法学注重以法律解释学的方法考察行政行为的合法性,但从行政过程论的观点来看,传统行政法学的法学方法论对于现实行政过程中的行为形式和法现象的把握并不充分。在现代行政法学中,行政过程方法论对于变革传统行政法解释学方法论、完善现代行政法学方法论具有重要的意义。

(一)行政过程方法论对于变革传统行政法解释学方法论的意义

行政法的研究对象与视角并非将有关国内行政的公法构建成为与民法相并列的法律秩序,而是全面、动态地考察行政过程中的法律现象,指出其中的问题并探索解决的方法。[68]盐野宏认为,公法关系的特点并不在于权利义务关系是公权力公义务,或者该权利义务的属性存在着特殊性,而是在于在具体的权利义务的形成或实现的过程中行政所特有的法律现象。但是,将这些法律现象的全体作为宏观意义上的过程进行考察,或者假定为在各阶段中的微观过程,在分析其特征的同时进行体系化,这是现代行政法学的中心课题之一,即应当将行政法解释学作为在宪法规范的框架内有关由立法者选择的具体法律目的实现技术的法律解释学。[69]因此,行政过程方法论提倡综合考察有关行政法律现象的整体过程,不仅在考察对象上扩大了行政法学的范围,而且在考察方法上改变了传统行政法学中静态、定点的考察方法,提倡全面、动态的考察方法。

19世纪德国国家法学的对象被限定于秩序维持的活动,而现代公法学将各种各样的行政活动纳入考察的视野。在现代国家中法治主义成为基本的宪法原则,将行政活动与议会的制定法相关联考察的特征性视角仍得以维持,但随着现代行政活动的膨胀,法律被大量制定,产生了法令不执行的状态以及大量法律纷争超越了司法机关处理能力的问题。因此,行政与法的关系在现代必须重新探讨。[70]田中成明认为,随着相对人参与政治的多样化,适用对抗管理型法律和自治型法律的领域也不断扩大,通过私人间的自主交涉来保护、调整或实现权利的活动不断增多。虽然在法律体系中,民法、刑法等仍然占据基础地位,但法律领域的扩大以及向管理型法律与自治型法律扩散的倾向不断加强。此时,对应于法律体系的变化,可以归纳出以下三种基本的法学方法:普遍主义型法律与传统的条文主义(采用三段论法的概括模式)、管理型法律与法的道具主义(目的手段模式)、自治型法律(相对人在司法或行政过程中的参与)与非正式主义(妥协调整模式)。[71]

在现代行政法学中,学者们对实定行政法的考察方式提出了各种各样的学说,特别是行政过程方法论等新的行政法学方法论的出现,具有以下重要意义:第一,这些新的行政法学方法论并不追求传统行政法学中“对于实定行政法全体构造的体系性理解”,而是在以宪法作为顶点的全体法律体系中定位实定行政法;第二,放弃传统行政法学中作为体系性考察的“行政法总论”与“行政法各论”的二分主义,不采用将行政法各论作为行政法总论中基本原理的具体应用的观点,而是寻找出在个别法律领域为保护法律利益所固有的法律价值,在此基础上对实定行政法进行定位,而在有关的法律价值本身中包含宪法价值。因此,支配行政法解释的基本原理应当向宪法原理回归。[72]在现代行政法学中,作为基础的仍是“物的观点”,这是19世纪后期在德国形成的“法学方法”的分析视角,被作为以往国家学的方法的对立面而出现,它舍弃了政治学的视点、社会学的分析、文化的洞察等,转化为纯粹的法学考察。其结果是行政法学被限定于法律解释或法律技术分析的深化、法律体系的构建、合法性的维持等视野,其目标指向作为裁判规范学的高度化,结果产生了“作为事实学问的行政学与作为当为学问的行政法学之间的对峙”,这种使得行政法学陷入纵向“锁国”状态的原因并不限于与行政学的关系,在与法社会学、国际法学、经济学、经营学、财政学、心理学的关系上也存在着同样的问题。但是,这种行政法学的极度自我限定问题在现今阻碍了其自身的发展,成为了限制其发展的桎梏。因此,应当通过行政法的构造性变革,促进方法论的转换与纠正。具体而言,应当从支撑行政法学的“法学方法”的束缚中解放出来,再一次与各临近学科进行积极的交流,以“自由的眼睛”考察现实社会中发生的行政现象,发现其中的问题,在此基础上通过开放的视角构建新的法律体系,这是21世纪行政法学的新课题。[73]

(二)行政过程方法论作为行政法学新方法论的意义

在现代行政法学中,行政过程方法论的意义就在于应对现代公共行政的发展、扩大行政法学研究的范围、弥补传统行政行为理论的不足、推进“正当法律程序”原则在行政法学中的导人、提高行政过程中相对人的法律地位、提供“多元性问题发现”的视角等方面。

1.应对现代公共行政的发展

日本的行政法学在“二战”后与行政实务以及司法实务之间保持着一定的距离而发展,这是对于“二战”前官僚行政法学反省的结果。[74]在近代行政法的模式下,社会管理职能由国家集中垄断,但现代行政却打破了这种垄断,社会管理职能在某种程度上由相关的社会集团自律调整,因此,行政法并非利害调整本身,行政过程的独立价值在于提供利害调整的场所。在考察行政法中存在的法律的多元与相互之间的竞合、交错所产生的问题时,应当在忠于个别实定法制度的同时,通过这些组合构建全体的构造。站在这种立场上,在重新探讨传统行政行为论的同时,研究新的现代行政过程中的各种现象应当成为今后的课题。[75]

现代行政最大的特征在于多样化的行政手段的出现以及通过复数行政手段的组合创造出新的行政功能,进而形成行政过程独自性、独立性的现象,例如行政权的竞合与融合等带来了多元化的法律、权限、程序等的交错等问题。[76]远藤博也认为,行政过程论是一种如何掌握各种行政法律现象的“价值中立”的观察方法,是“物的思考方式”和“物的观点”,并非构成行政法的特定的理论领域,而是如何掌握行政法上的各种现象的物的观点。行政过程论是物的思考方式,其并不依赖制度使自己正当化,而是设想建设以制度为对象的行政法学。[77]

2.扩大行政法学研究的范围

日本传统行政法学一般被限定于行政法解释学,但行政法学的研究范围并不限定在实定法的框架内。例如,日本行政法学自明治时期成立以来,以行政法解释学作为主要的方法论,受到“明治宪法”所规定的宪政构造的强制性制约。但现行宪法下的行政法学作为社会科学而展开,广泛地涉及行政法成立的社会及经济基础、立法政策、国民或公务员对行政法的意识、判例、学说、行政法具体运用的状况等的分析。在此基础上,行政过程方法论以有关行政的法律现象作为研究对象,而不论公法与私法的区分以及内部法律关系与外部法律关系的区分。此外,行政过程论认为,行政行为仅仅是行政过程中的行为之一,在行政过程中,除了行政行为之外,还包括其他行为形式,如事实行为等。从行政学的角度来看,作为事实概念的行政过程是行政法规范的对象,但在将行政过程概念透过行政学引入行政法学后,行政过程不仅仅是原本行政学中的事实概念,而且处于行政法的规范和控制之下,是实施“依法行政”原则的结果,是以行政法对行政过程进行法律规范的结果。也正是在这种意义上,行政过程概念才具有上述法律性(合法性)的特性。根据“依法行政”原则,行政法要求行政主体必须依据法律行使行政职权,以实现行政的合法性。但传统行政法学将“依法行政”原则局限于行政行为概念的层次,将“依法行政”原则等同于行政行为的合法性。而事实上“依法行政”原则的真实含义是要求行政主体必须依据法律行使行政职权,实现行政的合法性。“依法行政”原则所追求的目标是行政的合法性,具体包括行为的合法性与过程的合法性,行为的合法性是指行政主体所作出的行为必须符合法律所规定的要件;过程的合法性是指除了要求行政过程中各行政行为的合法性外,还要求作为整体的行政过程必须符合法律的规定。因此,行政法除了对行政行为的考察外,还必须对行政过程进行法律的规范和控制。

可见,现代行政法学应当以客观地认识行政法现象、明确法律实践为课题,因此,行政法学的对象并不限定于实定法的框架内,而是以所有有关行政的法律现象作为研究对象。[78]在行政过程方法论中,行政法学的考察对象由行政行为扩大至行政过程中所有的行政行为以及作为整体的行政过程本身,突破了实定行政法所限定的框架,将私法行为以及事实行为也纳入行政法学考察的视野之内,由此使得公私法的区分获得了相对化。

3.弥补传统行政行为理论的不足

在解释的方法论上,行政过程论与传统行政法解释学中的行政行为法论(行政行为的成立与生效、不存在、无效与取消的区别、撤回论、裁量的滥用等思考方式)以及传统行政诉讼理论(处分性、原告适格、举证责任等)截然不同。[79]传统的行政法解释学以及行政诉讼法学仅仅着眼于行政过程的最终结果即行政行为,切断了各个行为形式之间的联系,静态、定点地考察行政活动。现实的行政往往以将各种行为形式结合起来共同构成作为整体的行政过程,此时仅仅静态、定点地考察行政行为并不充分。此外,传统行政行为理论对于占据支配地位的行政行为的概念及其分类并不充分,是从行政执行的便利出发进行的体系化,而并非在行政活动与国民权利自由的关系上具体地、现实机能地考察。对于行政行为理论的批判是形成行政过程论的重要原因之一,远藤博也自己认为,其对于行政行为理论的研究大约占一半,另一半是考察现代行政与法律的关系。通过这两个方面,对于行政法学的方法予以关注。[80]从将行政与相对人之间的法律关系更为动态地把握的观点来看,出现了代替传统行政活动(总论)而使用行政过程这一用语的倾向。基于对日本传统行政法学中法形式主义的说明不充分的反省,应当从直视“现代行政的现实功能”的视点考虑。[81]远藤博也认为,对于传统行政行为理论的批判是行政过程论形成的重要原因,现代行政过程必须脱离在传统行政行为理论中探讨行政行为的本质或性质、行政行为的分类、行政行为的效力或法律效果等,细致地考察、分析行政过程。行政过程论的意义从该方法论的出发点来看,并非基于一种价值观提供解答的体系,而是从行政过程的观点出发去发现行政过程中存在的问题,而并非主张某种法律理论。[82]

行政过程论是在有关行政法学方法论的讨论过程中产生的。盐野宏认为,行政过程论是指与行政手段的多样化相对应,能够从空间上、时间上动态地把握行政过程的考察方法。[83]行政法是行政的特有法,但问题是此时应当以何种形式考察行政法现象,如何寻找出其中特有的问题。从扩展视野的要求来看,在传统行政法学中欠缺的动态考察行政法现象的方法是重要的。行政法研究的对象与视角并非将有关国内行政的公法构成并列于民法的法律秩序,而必须整体、动态地考察行政过程中的法律现象,指出其中的问题点,探求解决的方法。[84]但是,传统的行政法学仅着眼于行政过程的最终结果即行政行为,切断了各个行为形式之间的联系,并限制于论及其法律性质。在现实的行政中,复数行为形式被结合起来使用,或者作为他们的连环开展行政活动。因此,行政法学必须将行政过程中的各种活动全盘纳入视野,并引入时间要素,在行政活动的时间序列中连续地考察其行为形式,全面、动态地分析整个行政过程中各种行为形式以及各种行为形式之间的关系。因此,可以说行政过程方法论扩充了行政法学的认知对象与范围,不再局限于单一的、静止的行政行为,从而将行政行为以外的各种行为形式纳入视野,并对各种行为形式之间的相互关系加以全面、动态的考察。在行政过程中,为达成行政目的,行政主体可以使用各种各样的“行为形式”,以往行政法总论中偏重的“行政行为”只不过是权力性行为形式的一种形态。而行政契约、行政指导等非权力性行为形式在现代行政中已越来越重要,行政法必须全盘地考虑行政的各种“行为形式”,并注意各种行为形式之间的相互关联性。

4.推进“正当法律程序”原则在行政法学中的导入

传统行政法学静态、定点地考察行政机关与相对人之间所形成的,作为行政过程最终阶段的行政行为等行为形式,关注着眼于法律效果的法律理论,对于各种法律效果产生的过程并不十分关心。但现实中的行政活动是由复杂的、多阶段的程序过程所构成的,在同一行政过程中行政机关往往作出复数的相互关联的行为。行政活动不仅仅是机械地执行法律的行为,而且也是基于专门技术性知识与经验的创造性的政策实现过程。在这种视角来看,行政过程就是指行政机关为了实现行政目的,选择根据法令能够运用的所有手段或行为形式而形成的一系列过程或程序。[85]可见,行政过程不仅是有关行政行为的作出过程,而且往往由一系列相互关联的行政行为组成,行政过程方法论正是基于这种认识,不仅将传统行政法解释学所关注的行政行为作为考察对象,而且也把行政行为以外的其他行为方式以及行为作出之前的内部过程等都纳入到了行政法学的考察视野之内。其中,将行政行为决定作出之前的阶段纳人行政法学考察视野的观点与“正当法律程序”原则相类似。

“正当法律程序”原则起源于英国普通法中的“自然正义原则”(nature justice),后经1791年美国宪法第5条修正案的规定,正式确立了“正当法律程序原则”(dueprocess of law)。此后,该原则被许多国家的法律所继受。但在日本传统行政法解释学所关注的行政行为仅仅是行政过程的结果,而与此相对的行政程序(即有关行政行为的步骤、顺序等)在日本传统行政法解释学中没有受到充分的重视。随着“正当法律程序”原则在日本行政法学中的导入,现代日本行政法不仅要求作出结果的行政行为必须合法,而且要求作为过程的行政程序也必须合法且“正当”。从这种意义上来说,“正当法律程序”原则与行政过程方法论的内容是一致的。当然,两者也并不完全相同,依据“正当法律程序”原则所推导出的是在法律关系上或静态地考察微观的行政决定过程中的正当程序的方法,而行政过程方法论是指能动地考察包括宏观行政过程在内的行政决定过程的方法。[86]

正当程序原则在原本的意义上包含有对整体行政过程合法性、合理性的要求,但传统行政法学理论将该原则与行政行为理论相结合,将行政程序作为行政行为的法律要件之一,仅仅要求行政行为的程序合法,而忽视了行政过程中各行为之间的关联以及对整体行政过程的合法性、合理性要求。但是,即使作为构成部分的各行为符合法律,从整体行政过程来看产生违法结果的情况也存在,因此有必要在对各行为进行法律规制的基础上,对行政过程也进行法律规制,以此实现作为整体的行政过程的“正当性”。从这种意义上来看,行政过程方法论的提倡对于“正当法律程序”原则在日本行政法学中的导人和实施具有一定的推导和促进作用。

5.提高行政过程中相对人的法律地位并重视其参与作用

传统行政法解释学将行政法律关系作为行政主体与该行为形式直接相对方的双方关系进行局部性的把握,而忽视对于现实中行政的直接相对人以外、与行为具有利害关系者的权利保护问题。[87]行政过程论认为,必须综合考虑行政过程中所有主体的利害关系,而不能将考察范围局限于行政主体和直接相对人。将行政过程的全体纳入视野,具有强烈的提高“相对人”法律地位的意识。[88]在行政过程中,应当逐渐承认相对人也作为行政计划的提案者或行政执行的辅助者而进行的行政与协助行为。而这并非“相对人的公法行为”,而是相对人作为行政的一员而进行的行为。[89]具有法律执行权限的是行政机关,但处分直接相对方、与处分具有利害关系的第三者等复数关系人在该过程中也正式、非正式地参与了行政过程。行为形式的多样化的构成,一方面,是这些关系人不断积极地主张自己权益的结果之一;另一方面,是这些关系人的法律地位在解释论、立法论上置于何种位置的重要课题。[90]相对人的地位包括作为自由权、财产权主体的防御地位,积极请求国家给付的受益地位,积极请求国家发动特定公权力的地位以及对于行政决定的参加地位。作为现代行政的特征,在个别的事例中对市民进行的行政活动,除行政行为之外,正多样化为行政契约、行政指导等。重视与市民对话的现代行政倾向于运用以市民的同意为基础的行为形式。[91]例如,美国现代行政就存在着作为非正式行政过程的相对人与行政主体之间的“交涉”,体现了相对人与行政主体相对等的法律地位。

此外,在现实行政过程中,行政机关之间以各种形式进行协助或调整,有时也以召开听证会等形式要求利害关系人或证人参加行政过程。[92]相对人与行政关系不是由行政单方起作用的,而是相对人与行政的对话过程。可见,相对人并非行政活动所面向的客体,而是对行政能动地起作用的主体。[93]原田尚彦认为,不把握现代行政的特征而依然基于传统的自由主义国家思想的行政观念与日本特有的相对人对于行政权威性的追随或官僚主义行政的传统妨碍了通过行政责任的充实保障相对人的权利,因此,无论规制行政、给付行政如何,原则上应当保障相对人的行政介入请求权。[94]“相对人的行政介入请求权”即相对人请求参与行政过程的权利,相对人的行政参与可以分为“意思形成过程的参加与执行过程的参加”,其中,“意思形成过程的参加”又可以分为“权利预防型参加与民主主义参加”。[95]例如,在实定法律制度上,宪法规定了有关地方自治特别法的住民投票以及请求权,地方自治法规定了直接请求制度、住民监察请求、住民诉讼、町村总会、公共设施的委托管理等,在个别法上规定了公听会、审议会、意见书的提出、协议会的设置、意见公募程序等。

6.提供“多元性问题发现”的视角

传统的“美浓部行政法”或“田中行政法”的体系可以划分为问题解决体系与问题发现、开发体系,对于属于前者的事项,行政实务者将这种有效的问题解决体系称为通说。[96]而行政过程论就是站在对传统行政法解释学方法的反省基础上提出的理论。因此,行政过程论并不像传统行政行为理论那样提供解答的体系。虽然在行政过程中对行政进行动态的把握以及直视行政的现实功能,但最初并非以此为目的。针对行政过程方法论的实用性,远藤博也认为,行政过程方法论在扩大行政法学的范围、开拓实用法学所没有涉及的领域的同时,排除实用法学所给出的“偏于解答的体系”,而将重点置于问题的体系之上,这对于“为了解答的体系”是有益的。[97]

行政过程论者远藤博也在其著作中从各个不同的视角对行政过程论的观点进行了阐述,但其最主要的行政过程论观点被学界概括为“多元性问题发现论”。[98]远藤博也认为,行政过程论是一种掌握各种行政法律现象的“价值中立”的观察方法[99],其目的不在于调整相互冲突的利害关系,而在于为利害关系的调整提供适当的场所。[100]远藤博也批判传统行政法解释学方法论中的行政行为中心主义已经沦为“基于制度内在性逻辑的解答体系”,认为行政过程论是“物的思考方式”和“物的观点”,并非构成行政法的特定的理论领域,而是掌握行政法上各种现象的物的观点。[101]为此,现代行政过程论应当“以根据具体法律关系中的具体情况考察行政行为的立场作为出发点”,[102]综合地考察在行政过程中的各种法律关系的交错。远藤博也以现实的矛盾作为起点,通过发现在行政过程各方面可以作为具体的法律关系的问题,将这些矛盾作为“问题的体系”而把握。[103]远腾博也认为,行政过程论是一种如何掌握各种行政法律现象的“价值中立”的观察方法,是“物的思考方式”,并不依赖制度使自己正当化,而是设想建设以制度为对象的行政法学。[104]行政过程论是一种“物的思考方式”和“物的观点”,与行政行为理论或行政程序理论不同,并非构成行政法特定的理论领域,而是如何考察行政法上各种现象的“物的观点”。行政过程论并非传统行政行为理论那样提供“解答的体系”,行政的动态把握或现实功能的重视虽然在行政过程论的论述过程中出现,但其最初的目标并非站在特定的价值判断的基础上创造出“解答的体系”,而是设置“问题的体系”。例如,行政指导等不具有法律根据而被运用的各种非权力性行政手段相互组合,有时被不当地连结形成一个整体性的过程或者产生新的行政功能,行政法学必须对该问题进行研究。[105]但“行政过程”的用语对于“问题的解答”来说是中立的,例如对于“行政过程”应当如何存在、行政过程的司法审查应当如何进行等问题,“行政过程”本身并没有作出任何回答。无论如何分析“行政过程”的概念,其本身并不具有任何意义。此外,与行政程序包含有“正当程序的法理”不同,在“行政过程”本身中并不具有这种法理。[106]可见,在远藤博也看来,行政过程论仅仅给行政法学提供了“发现问题”的视角或方法,但并没有达到“问题的解决”的目的。在实践中,在处理行政法上的各种问题时,应当从多元法律相互之间的关系出发,对各方面进行考察,而且,由于各种法律之间的关系各不相同,行政法学应当根据各实定法制度的不同进行个别的、具体的探讨。[107]此外,不应当承认运用违法或不当的行政手段以及违法或不当的行政权限的融合,但既然承认在法律允许范围内的行政过程独立性的存在,在可以采用合理的措施而完全放任或者不采用合理的措施时,可以认为是在整体上违法的行政过程。[108]

四、行政过程方法论今后的课题

如上所述,行政过程方法论的提倡对于现代行政法学方法论的发展具有重要意义。日本的行政法学者在提出行政过程方法论的基础上,也积极地运用该方法论考察现实行政过程,取得了一定的成果。但总体而言,现阶段的行政过程方法论并不十分完善,从今后的发展来看,还存在着以下有待进一步探讨和解决的课题:

(一)全面、动态考察方法本身的问题

提倡对现实行政过程的全面、动态考察是行政过程方法论的主要内容,全面、动态考察方法本身也存在着一定的问题。对此,在日本行政法学者从各种角度提出了批判性意见。例如,有学者认为,行政过程论过于强调现代行政过程的独立性,在这种行政法学方法论中并不存在宪法体系与宪法价值标准。“社会管理功能”本身并无意义,成为行政法学的问题是谁以什么为目的以什么为根据进行社会管理职能。[109]有学者认为,行政过程论过于向法律技术方向倾斜,而其价值观、权利意识较为“稀薄”。[110]也有学者认为,从现代行政的裁量规制的观点来看,作为从价值或目的中分离出手段的价值或目的中立的技术过程而考察的行政过程论,在标榜能动的、动态的考察的同时,并没有进行充分的对应。[111]也有学者认为,行政过程论提倡对于动态展开的行政过程,一方面予以规制,而另一方面则使其正当化,现在这种理论尚处于内容不明确的阶段,作为方法论来阐述行政过程论还为时尚早。[112]此外,也有学者提出“行政过程论究竟是纯粹对于行政现实的客观认识论还是行政法解释学的方法论”的问题,如果将行政过程论作为“客观认识论”,行政过程论中所提出的“必须直视行政的现实,进行与之相对应的合目的的法律解释论”是在日本传统的行政法学中已经被广泛采用的法律解释方法论,但此处的“行政的现实”并非静止的,而是“过程”。可见,行政过程论与传统行政法学理论并无多大差异,只不过是对于“行政现实”的理解不同而已。行政过程论认为“在对行政的各种活动进行法学考察时,必须考虑作为整体的行政过程”,但应当考虑的行政的范围如何确定是个问题。现实的行政是多元的各种过程的复杂网络,对于这种复合体应当切取哪一部分、哪一方面作为考察对象,绝非其本身所能决定的。行政过程论认为,在法律解释时应当考虑作为各种行政活动背景的“整体的行政过程”,但并没有说明应当依据何种标准截取多大范围的现实行政过程,因此,几乎不具有作为现实的法律解释方法论的意义。只要在这点上欠缺逻辑上的明确而仅仅提倡“考虑作为整体的行政过程”,只能带来法律解释论上逻辑混乱的结果。[113]在行政过程论中,行政法及行政法解释学被限定于对于行政过程控制的方面,对于问题解释不应当予以“过剩期待”。[114]

对于上述批判性意见,即使是作为行政过程论者代表的盐野宏也承认行政过程的全面、动态考察观点确实存在着上述问题。当然,盐野宏同时也指出,这些问题并非不可以解决的。[115]例如,行政过程方法论中所提倡的对现实行政过程的动态考察方法,由于动态考察必须随着现实行政的发展而不断变化,与传统行政行为理论定点地、静态地考察行政行为的合法性相比,动态考察具有一定的难度,而上述观点并没有提供一套行之有效的考察方法。因此,在今后的行政过程论研究中,必须对这些问题进行正面的解答,在解答这些问题的同时,进一步完善行政过程方法论本身。

(二)全面、动态考察方法的运用问题

传统行政法解释学方法论过度地偏重于作为行政过程最终结果的行政行为,切断了各个连续的行为形式之间的联系。但在现实的行政中,各种行为形式常被结合起来连续地使用,从而形成整个动态过程。行政过程方法论对应于现代行政的复杂化、多样化,提出了将行政活动作为在空间上、时间上的一个过程能动地、动态地进行考察的方法。[116]可见,行政过程方法论论将全面、动态的思维方式引入行政法学中,认为现代行政法学必须将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野,并加以全面、动态地考察。但是,对于现实行政过程,应当如何进行全面、动态考察,在具体操作上还存在着进一步探讨的空间。事实上,对行政过程的整体进行考察存在一定的难度,行政过程论的全面、动态考察并非考察行政过程的全部,而是在分别分析行政过程中各行为的法律构造的同时,考察各行为之间的关联,对由各行为构成的行政过程整体进行综合分析。

行政过程方法论作为行政法学的新方法论,应当运用到对现实行政的考察上。从目前日本行政法学界的情况来看,也有学者积极地运用行政过程方法论对现实行政过程进行考察,例如,盐野宏考察了国土开发的实施过程,认为其中的行政计划并非行政机关的意思决定,而是被作为行政过程的一个阶段而定位的行政行为类型中的一种;[117]山村恒年考察了都市再开发过程,认为必须从居民的生活、福祉、环境、文化的保护等综合性的角度考虑其中的合法性问题。[118]此外,在日本的行政诉讼中,裁判所有时也运用行政过程方法论来判断行政行为的合法性问题,例如,在“群马中央巴士案件”中,日本最高裁判所的判决认为,对于“作为整体的适当过程”也应当要求其必须根据实定法律制度的规定。[119]可见,行政过程方法论在现实中得到了一定程度的运用并取得了一定的成果。但总体而言,这种方法论在实践中的运用还比较少。因此,今后必须进一步完善该方法论,特别是针对何进行全面、动态考察的问题,在具体操作上进行完善。

(三)行政过程方法论与传统行政法解释学方法论的关系问题

对于行政过程论是否属于行政法学的方法论,学界尚有质疑。例如,有学者批判行政过程论,认为现实行政表现为能动地、动态地展开的过程是客观的事实,但行政过程论仅仅说明该事实,只不过是描述行政过程的流程与构造。而行政法学的问题在于如何从中提炼出法律概念,只要该问题不明确,对于行政活动实际状态的客观性认识无论如何重要,都没有上升到行政法解释学方法论的层次。行政过程论对行政活动的实际状态客观地认识无论如何重要,但至今在行政法解释学的方法论上尚未成熟。[120]在传统的行政法理论“崩溃”过程中作为行政法学的“再生”而提出了行政过程论,但这种对于有关行政的法律现象的动态把握的尝试从方法论来看,尚未明确其基于何种构思。如果仅仅是关注行政的现实过程,就必须直接面对“规范与现实”的问题,但从行政法学的问题状况来看,并非单纯的。[121]行政契约和行政指导等作为在行政过程中行政的“行为形式”,与行政行为并列被列举,但在日本现行的法律制度中,成立与行政行为法律制度并列程度的相关的一般行政法律构造的推测并不能成立。而只是并排地列举行政的行为形式,发挥不了一般行政法的阐明法理的作用。着眼于行政动态进行过程的行政法的存在方式是重要的,但行政目的达成过程的全体(行政过程)只不过是事实现象,作为行政法解释论必须明确行政一般法(法理的体系)如何存在。作为日本现行的法律制度,通过法解释学尽量发展关于行政进行过程的一般法的规律时,明确以行政行为(行政处分)为中心的事前事后的权力性行政程序是可能而且重要的,必须使其他的非权力性的构造在一般行政法中并列。而行政过程论者所谓的“问题的发现、探求”只不过是法解释学的开端性工作,应当彻底地以法理的阐明为目标,但因为行政法停留于行政的一般法的层次,在回答个别的法律问题之际由于行政法解释论中有原来的限度,使得必须委托给各“特殊法”解释论的范围广泛。[122]因此,行政过程论没有提出作为解释学的解释法理论体系的回答。在作为法律解释学的行政法学中,“法律问题的发现”毕竟是开端性的工作,对于法律问题通过法律规范理论、法理的构成予以结论性的回答才是社会及学术的使命。上世纪70年代初“行政过程论”提出时,具有作为提出提起问题的法律解释的新视点的意义。但经过了20多年至今距离解释法理论体系的回答还很遥远,不得不指出其作为法律解释学的未成熟性与适合性的疑问。[123]

对于上述质疑,行政过程论者盐野宏反驳认为,行政过程论针对传统公法私法二元论、特别权力关系论以及行政行为的概念在现代公共行政中的缺陷,提出现代行政法学应当从传统行政法学中的工具性概念转向对概念现象的讨论。[124]在这种意义上,行政过程论具有作为行政法学方法论的意义。当然,在肯定行政过程论的方法论意义的前提下,还存在着行政过程方法论与传统行政法解释学方法论之间的关系问题。日本行政过程方法论是为了解决传统行政法解释学方法论不能适应现代公共行政发展需要的问题而提出的,但行政过程方法论并非完全否定传统的行政法解释学方法论,而是针对传统行政法解释学方法论存在的问题进行补充。因此,在现代行政法学中,不仅应当导人行政过程方法论,而且还应当界定行政过程方法论与传统行政法解释学方法论的关系,明确两者各自的适用范围以及结合起来运用的方式等。

(四)行政过程方法论与其他行政法学新方法论的关

面对着现代公共行政的发展以及传统行政法解释学方法论的缺陷,日本的行政法学者们从各种角度提出了各种所谓的“新方法论”,除了行政过程方法论之外,还有实务法律解释论[125]、法政策学方法论[126]、法社会学方法论[127]、行政的公共性分析方法论[128]、法律构造解释论[129]等所谓的行政法学的“新方法论”被提倡。这就产生了如何处理行政过程方法论与这些同样被视为行政法学“新方法论”的方法论之间的关系问题。不可否认,各种行政法学“新方法论”都具有一定的理论和实践价值,因此,行政过程方法论者们也不应当一味地反对其他的“新方法论”,而是应当以开放的姿态,借鉴和吸收其他“新方法论”中的合理要素,尽可能地实现与其他“新方法论”之间的融合。这不仅是完善行政过程方法论本身的方法,也是扩大行政过程方法论在学界和实务界普及的途径。例如,对于行政过程方法论论与法政策方法论的关系,有学者认为行政法学不仅应当构建适合于社会实际状态的法律解释论或立法政策论,在法律体系化之前为了了解现实中的法律状况,必须了解作为法律对象的社会实际状况以及人类的活动原理与心理。“如果不了解人类如何活动,就不能构建规范人类活动的法律。”[130]作为行政法解释学一般理论的行政过程论,将其与政策目的的关联纳入视野进行的考察原则上应当以个别行政领域的实体性特点为中心进行分析,因此,制度论或政策论被极力排除,考察的范围被限定于某一政策或法律的实行即狭义的行政过程。但解释论与政策论的界限并不明确,站在行政过程论的观点上,发现行政过程中新问题的方法对于制度本身的批判或对于新构造的构想的道路更为连续。[131]

与行政相关的社会科学包括宪法学、政治学、政策科学、经济学、行政学、法哲学、行政法学等学科,但这些学科之间几乎不存在交流。[132]以往政治学、行政学、经济学、财政学、法哲学等作为独立的领域在行政法学中较少涉及,但是随着经济学分析等方法的增多,逐渐导入了学际性规范论的框架。[133]今后进一步加深行政法学与邻近学科之间的联系与交流是必不可少的,即行政法学应当采用“学际化”的视野。[134]为了动态、能动地考察现实的行政过程,有必要导入政治学、行政学、公共经济学、经济政策学等邻近学科的方法论。在法学中,必须采用法哲学、宪法学、法社会学的观点。[135]例如,有学者认为,行政过程方法论就融入了原本属于行政学的对事实行政进行动态考察的方法。[136]从这种观点来看,今后在行政过程方法论中也可以融入其他行政法学方法论的合理要素,从而进一步完善行政过程方法论中的全面、动态考察方法。

总之,行政过程方法论是日本行政法学者在对建立在“公私法二元论”基础上的以行政行为论为中心的传统行政法解释学方法论进行反思与批判的基础上所提出的行政法学方法论。其中的有关现实行政过程全面、动态考察的方法对于应对现代公共行政的发展、弥补传统行政法解释学方法论的不足等具有重要的理论和现实意义。当然,该方法论本身还不十分完善,在今后的研究中需要进一步探讨行政过程的全面、动态考察的具体方法和措施,并结合行政法律实务,注重全面、动态考察方法在实践的运用。此外,还应当在借鉴、吸收传统行政法解释学方法论、其他行政法学“新方法论”中的合理要素,在不断完善行政过程方法论本身的同时,实现与传统行政法解释学方法论以及其他行政法学“新方法论”之间的融合,以此来推动现代行政法学方法论的不断发展与完善。

注释:

*基金项目:本文为2015年度上海市哲学社会科学规划一般课题“行政过程的法律规制(编号:2015BFX007)”、上海高校特聘教授(东方学者)岗位计划资助(编号:TP2014051)的阶段性成果。

[1][日]田中成明:《现代法理論》,有斐閣1984年版,第235页。

[2][日]大橋洋一:《行政法学の構造的变革》,有斐阁1996年版,序言第1~2页。

[3][日]橋本公亘:《公法の解釈》,有斐阁1987年版,第78~80页。

[4]以下参见[日]遠藤博也:《行政法学の方法と对象について》,载雄川一郎等编:《田中二郎先生古稀记念集公法の理論(下I)》,有斐阁1976年版,第1640~1643页。

[5][日]田中二郎:《行政法講義(上)(第2版)》,有斐阁1952年版,第46页。

[6][日]田中二郎:《公法と私法》,有斐阁1955年版,第11页。

[7][日]芝池義一:《行政法総論講義(第4版)》,有斐閣2001年版,第19页。

[8][日]原田尚彦:《诉ぇの利益》,弘文堂1979年版,第97~98页。

[9][日]田中二郎:《行政法総論》,有斐阁1957年版,第209~210页。

[10]参见[日]橋本公亘:《公法の解釈》,有斐阁1987年版,第95~96页。

[11][日]成田頼明:《非権力行政の法律问题》,载《公法研究》1966年第28号,第137~138页。

[12]以下参见[日]遠藤博也:《行政過程論の意義》,载《北大法学論集》1977年第27卷第3•4号,第588~591页。

[13]参见[日]遠藤博也:《行政過程論の意義》,载《北大法学論集》1977年第27卷第3•4号,第591~592页。

[14]以下参见[日]塩野宏:《行政法I行政法総論(第4版)》,有斐阁2004年版,第41~43页。

[15][日]室井力:《行政法学方法論議について》,载広岡隆等编:《现代行政と法の支配—杉村敏正先生還暦記念》,有斐阁1978年版,第15页。

[16][日]藤田宙靖:《行政法I(総論)(第四版)》,青林書院2005年版,第47页。

[17][日]塩野宏:《行政法I行政法論(第2版)》,有斐阁1997年版,第74页。

[18]Robert S. Summers, Evaluating and Improving Legal Procedure-A Plea For Process Values. in 60 Cornell Law Review Vol. 1974. p. 3.

[19]Vgl. Zuleeg, Die Rechtsfprm der Subuntionen, 1965, Vorbemerkung. p. 7.转引自[日]村上武则:《给付行政の理論》,有信堂2002年,第20页。

[20]参见[日]今村成和:《行政法入门》,有斐阁1966年版,目录。此外,在该书1975年的新版中,增设了“行政过程和个人”一章。

[21][日]園部逸夫:《行政手続》,载雄川一郎、高柳信一编:《岩波講座现代法4现代行政》,岩波書店1966年版,第99页。

[22]参见[日]遠藤博也:《複数当事者の行政行为—行政過程論の试み(1)(2)(3)》,载《北大法学論集》1969年第20卷第1-3号。

[23]从正面采纳并积极主张“行政过程论”的论著包括:[日]遠藤博也:《行政過程論の意義》,载《北大法学論集》第27卷第3•4号(1977年);[日]山村恒年:《现代行政過程論の诸问题(1-9)》,载《自治研究》第58卷第9号一第59卷第11号(1982年-1984年);等等。此外,作为从行政作用法论的观点暗示行政过程论是[日]塩野宏:《行政作用法論》,载《公法研究》第34号(1972年);[日]塩野宏:《O•バッハォフ、W•ブローム[行政の现代的课题と行政法のドグィ于ィーク]》,载《法学協会雑誌》第91卷第2号(1974年);从行政概念再构成的观点积极论及行政过程论的是[日]手岛孝:《行政概念の省察》,学陽書房1982年版,第181页。

[24]参见[日]原田尚彦:《行政過程の司法審查》,载原田尚彦:《诉ぇの利益》,弘文堂1979年版,第166页以下。

[25]参见[日]和田英夫等:《现代行政法概说》,三和書房1982年版,第33~34页。

[26]参见[日]佐藤英善:《现代経济と行政—経济活勤ヘ行政介入》,载《公法研究》1982年第44号,第181~182页;[日]佐藤英善:《行政法総論》,日本评論社1984年版,第139~142页。

[27]参见[日]高田敏:《行政法—法治主義具体化法としての(改订版)》,有斐阁1994年版,第83~85页。

[28]参见[日]阿部泰隆:《行政の法システム(上)(新版)》,有斐閣1997年版,第53页以下。

[29]参见[日]磯部力:《学界展望行政法》,载《公法研究》1977年39号,第206页。

[30]参见[日]遠藤博也:《複数当事者の行政行为—行政過程論の试み(1)(2)(3)》,载《北大法学論集》1969年第20卷第1-3号;[日]遠藤博也:《行政過程論の意義》,载《北大法学論集》1977年第27卷第3•4号;[日]遠藤博也:《戦後三十年における行政法理論の再検討》,载《公法研究》1978年第40号;等等。

[31]参见[日]塩野宏:《行政過程総说》,载雄川一郎、塩野宏、園部逸夫编:《现代行政法大系2行政過程》,有斐阁1983年版,第1~32页。

[32]参见[日]塩野宏:《行政法I行政法総論(第2版)》,有斐阁1997年版,第72~74页。

[33]参见[日]山村恒年:《现代行政過程論の诸问题(1-9)》,载《自治研究》第58卷第9号~第59卷第11号(1982年-1984年)。

[34]参见[日]大橋洋一:《行政法—现代行政過程論(第2版)》,有斐阁2004年版,第17~254页。

[35][日]池田政章:《憲法と行政法》,载《公法研究》1979年第41号,第58~61页。

[36][日]竹内雄一郎等:《要说日本行政法》,高文堂1987年版,第115~116页。

[37][日]皆川治廣:《行政法の基本体系》,北樹出版1995年版,第110页。

[38][日]崛内健志:《行政法I》,信山社1996年版,第85页。

[39][日]手岛孝、中川義朗:《基本行政法学》(第3版),法律文化社2005年版,第109~110页。

[40][日]平谷英明:《行政法の新展開》,学陽書房2005年版,第40页。

[41][日]礒野弥生:《最新行政法入门》,学陽書房2005年版,第22页。

[42][日]原田大樹:《例解行政法》,束京大学出版会2013年版,第3页。

[43][日]山村恒年:《新公共管理シテムと行政法》,信山社2004年版,第40页。

[44][日]大橋洋一:《行政法学の構造的变革》,有斐阁1996年版,第5~11页。

[45][日]藤田宙靖:《行政法I総論(第3版•再订版)》,青林書院2000年版,第17~130页。

[46][日]遠藤博也:《戦後30年における行政法学理論の再検討》,载《公法研究》1978年第40号,第174175页。

[47][日]兼子仁:《行政法総論》,筑摩書房1983年版,第88页。

[48]参见[日]大橋洋一:《行政法—现代行政過程論》(第2版),有斐阁2004年版,第17~254页。

[49][日]塩野宏:《行政过程とその统制》,有斐阁1989年版,第19页。

[50][日]山村恒年:《新公共管理システムと行政法》,信山社2004年版,第38页。

[51][日]佐藤英善:《経济行政法—経济政策の形式と政府介入の手法》,成文堂1990年版,第214页。

[52][日]塩野宏:《行政過程とその统制》,有斐阁1989年版,第4页。

[53]“行政的行为形式论”是指对行政过程中各种行为进行类型化的区分,并分别探讨对各种类型的行为如何进行法律规制的理论。该理论以在行政法关系中进行行政的各种各样的活动作为对象,探讨行政使用何种类型的活动形式、其要件和法律效果如何、在此被要求的程序规则如何等。

[54][日]塩野宏:《O•バッハォフ、W•ブローム“行政の现代的课题と行政法のドグマティーク”》,载《法学協会推誌》1974年第91卷第2号,第317~318页。

[55][日]塩野宏:《行政作用法論》,载《公法研究》1972年第34号,第179页。

[56][日]塩野宏《O•バッハォフ、W•ブローム“行政の现代的課题と行政法のドグマティーク”》,载《法学協会雑誌》1974年第91卷第2号,第318页。

[57]“司法过程论”认为应当将行政诉讼作为是对行政行为的合法性进行司法审查的动态过程来看待,行政法学应当对该过程中各方当事人及裁判所的行为进行动态的考察,并注重与行政过程的关联性。

[58]“行政手段论”认为行政机关的行为都是为了实现特定行政目的而作出的,在这种意义上,行政机关的行为可以称作为“行政手段”。行政法学应当考察行政过程中特定行政目的与为了实现这一目的的各种行政手段之间的关系,行政手段除了必须符合法律之外,还必须与特定行政目的相适应。

[59][日]塩野宏:《行政作用法論》,载《公法研究》1972年第34号,第209页。

[60][日]塩野宏:《行政過程総说》,载雄川一郎、塩野宏、園部逸夫编:《现代行政法大系2行政過程》,有斐閣1983年版,第28页。

[61][日]塩野宏:《行政作用法論》,载《公法研究》1972年第34号,第210页。

[62]参见[日]大橋洋一:《行政法—现代行政過程論(第2版)》,有斐阁2004年版,第17~254页。

[63][日]山村恒年:《新公共管理システムと行政法》,信山社2004年版,第38页。

[64]参见[日]西岛羽和明:《行政過程論と行政手法論(一)》,载《近畿大学法学》1987年第35卷第1-2号,第6~8页。

[65][日]山村恒年:《行政法と合理的行政過程論—行政裁量論の代替规*論》,慈学社2006年版,第13页。

[66][日]室井力、塩野宏:《行政法を学ぶ 1》,有斐閣1978年版,第58页。

[67][日]高田敏:《行政法—法治主義具体化法とレての(改订版)》,有斐閣1994年版,第4~5页。

[68][日]塩野宏:《行政法I行政法総論(第4版)》,有斐阁2004年版,第43页。

[69][日]塩野宏:《行政作用法論》,载《公法研究》1972年第34号,第228页。

[70][日]大橋洋一:《行政法学の構造的变革》,有斐阁1996年版,第3页。

[71][日]田中成明:《法的思考とはどの上うなものか》,有斐阁1989年版,第16~23页。

[72][日]下山二瑛:《现代行政法学の基礎》,日本评論社1983年版,第50~51页。

[73][日]大橋洋一:《行政法学の構造的变革》,有斐阁1996年版,序言第1~2页。

[74][日]園部逸夫:《日本行政法•行政法学勤向と特色》,载雄川一郎、塩野宏、園部逸夫编:《现代行政法大系1现代行政法の课题》,有斐阁1983年版,第141页。

[75][日]遠藤博也:《行政法における法の多元的構造について》,载雄川一郎等编:《公法の题田中二郎先生追悼論文集》,有斐閣1985年版,第111页。

[76][日]遠藤博也:《行政法における法の多元的構造について》,载雄川一郎等编:《公法の课题田中二郎先生追悼論文集》,有斐阁1985年版,第113页。

[77][日]遠藤博也:《行政過程論の意義》,载《北大法学論集》1977年第27卷第3•4号,第529~617页。

[78][日]杉村敏正:《行政法概说総論》,有斐閣1979年版,第38页。

[79][日]山村恒年:《现代行政過程論の诸问题(1)》,载《自治研究》1983年第58卷第4号,第107~108页。

[80][日]遠藤博也:《行政過程論の意義》,载《北大法学論集》1977年第27卷第3•4号,第599页。

[81][日]室井力、塩野宏:《行政法を学ぶ1》,有斐阁1978年版,第57页。

[82][日]遠藤博也:《行政過程論の意義》,载《北大法学論集》1977年第27卷第3•4号,第585~617页。

[83][日]塩野宏:《行政過程とその统制》,有斐閣1989年版,第6~8页。

[84][日]塩野宏:《行政法I行政法総論(第2版)》,有斐阁1997年版,第43页。

[85][日]小高剛:《行政法结論》,ぎょうセぃ1994年版,第30页。

[86][日]原田尚彦、小高剛、田村泰俊、遠藤博也:《行政法入门》,有斐阁1990年版,第63页。

[87][日]塩野宏:《行政過程総说》,载雄川一郎、塩野宏、園部逸夫编:《现代行政法大系2行政过程》,有斐閣1983年版,第3~4页。

[88][日]角松生史:《“公私機能”の位相と行政法理論ヘの示唆—都市再生閣遠諸法をめぐつて》,载《公法研究》2003年第65号,第203页。

[89][日]山村恒年:《新公共管理システムと行政法》,信山社2004年版,第42页。

[90][日]塩野宏:《行政過程とその统制》,有斐阁1989年版,第18页。

[91][日]大橋洋一:《行政法—现代行政過程論(第2版)》,有斐阁2004年版,第258~259页。

[92][日]西崎清久:《教育政策と行政過程》,载《教育法》1981年第40号,第47页。

[93][日]大橋洋一:《行政法—现代行政過程論(第2版)》,有斐阁2004年版,第16页。

[94][日]原田尚彦:《行政责任と国民の権利》,弘文堂1979年版,第87页。

[95][日]人见剛:《住民自治の现代的课题》,载《公法研究》2000年第62号,第194页。

[96][日]園部逸夫:《日本行政法•行政法学動向と特色》,载雄川一郎、塩野宏、園部逸夫编:《现代行政法大系1现代行政法の课题》,有斐阁1983年版,第141页。

[97][日]遠藤博也:《行政過程論の意義》,载《北大法学論集》1977年第27卷第3•4号,第593~594页。

[98][日]西岛羽和明:《行政過程論と行政手法論(2)》,载《近畿大学法学》1988年第35卷第3•4号,第90~97页。

[99][日]遠藤博也:《行政過程論の意義》,载《北大法学論集》1977年第27卷第3•4号,第529页。

[100][日]遠藤博也:《计画行政法》,学陽書房1976年版,第73页。

[101][日]遠藤博也:《行政過程論の意義》,载《北大法学論集》1977年第27卷第3•4号,第587~589页。

[102][日]遠藤博也:《戦後三十年における行政法理論の再検討》,载《公法研究》1978年第40号,第127页。

[103][日]西岛羽和明:《行政過程論と行政手法論(2)》,载《近畿大学法学》1988年第35卷第3•4号,第90页。

[104][日]遠藤博也:《行政過程論の意義》,载《北大法学論集》1977年第27卷第3•4号,第617页。

[105][日]遠藤博也:《戦後三十年における行政法理論の再検讨》,载《公法研究》1978年第40号,第175页。

[106][日]遠藤博也:《行政過程論の意義》,载《北大法学論集》1977年第27卷第3•4号,第529~593页。

[107][日]遠藤博也:《行政法における法の多元的構造について》,载雄川一郎等编:《公法の课题田中二郎先生追悼論文集》,有斐阁1985年版,第88页。

[108][日]遠藤博也:《计画行政法》,学陽書房1976年版,第200页。

[109][日]室井力:《行政法学方法論議について》,载広岡隆等编:《现代行政と法の支配—杉村敏正先生還暦记念》,有斐阁1978年版,第16~17页。

[110][日]晴山一穗:《行政法の变容と行政の公共性》,法律文化社2004年版,第205页。

[111][日]西岛羽和明:《行政過程論と行政手法論(2)》,载《近畿大学法学》1988年第35卷第3•4号,第100页。

[112][日]兼子仁:《现代行政法における行政行為の三区分》,载雄川一郎等编:《田中二郎先生古稀记念集公法の理論(上)》,有斐阁1976年版,第302~303页。

[113]以上参见[日]藤田宙靖:《现代の行政と行政法学》,载《公法研究》1984年第46号,第134~136页。

[114]参见[日]藤田宙靖:《行政法I総論(第3版•再訂版)》,青林書院2000年版,第106页以下。

[115]参见[日]塩野宏:《行政過程総说》,载雄川一郎、塩野宏、園部逸夫编:《现代行政法大系2行政過程》,有斐阁1983年版,第21页。

[116][日]石川敏行:《論文試騤行政法》,学陽書房1991年版,第48页。

[117][日]塩野宏:《国土開発》,载山本草二等:《未来社会と法:现代法の诸问题4》,筑摩書房1976年版,第232页。

[118][日]山村恒年:《都市再開発•区画整理における決定過程の法理》,载《都市问题研究》第30卷第12号,第43~55页。

[119]日本最高裁判所1975年5月29日民集第29卷第5号,第662页。

[120]参见[日]西岛羽和明:《行政過程論と行政手法論(2)》,载《近畿大学法学》1988年第35卷第3•4号,第100~101页。

[121][日]铃木庸夫:《社会システムとしての行政と行政法理論》,载《千葉大学教着部研究報告A》1977年第10号,第73~99页。

[122][日]兼子仁:《行政法総論》,筑摩書房1983年版,第88页。

[123][日]兼子仁:《日本行政法学における法論理》,载兼子仁、宫崎良夫:《行政法学の现状分析—高柳信一先生古稀记念論集》,勁草書房1991年版,第12页。

[124][日]塩野宏:《行政法I行政法総論(第2版)》,有斐阁1997年版,第74~75页。

[125]参见[日]室井力:《行政法学の课题と方法》载《法学セミナー》1974年第1号,第99~100页;[日]室井力:《行政法学方法流議について》,载広岡隆等编:《现代行政と法の支配—杉村敏正先生還暦记念》,有斐閣1978年初版,第3页;等等。

[126]参见[日]平并宜雄:《法政策学序说》,载《ジュリスト》1976年第613号,第63页;[日]阿部泰隆:《政策法学の基本指针》,弘文堂1996年版,前言第3页;[日]阿部泰隆:《行政の法システム(上)》(新版),有斐阁1997年版,第44页;[日]阿部泰隆:《政策法学講座》,多ょうセい2003年版,第16页;[日]阿部泰隆:《続•政策法学講座—*わらか頭の法戦略》,ぎょうセい2006年版,第2页;等等。

[127]参见[日]高柳信一:《法の理論の擬制性》,载《社会科学方法》第19号,第25页;[日]藤田宙靖:《行政法学の思考形式》(增補版),木鐸社2002年版,第159-272页;等等。

[128]参见[日]室井力编:《现代国家の公共性分析》,日本评論社1990年版,第1~380页;[日]原野翘:《行政の公共性と行政法》,法律文化社1997年版,第10~62页;[日]福家俊朗:《现代行政の公共性と法—行政の法的存在理由》,日本评論社2010年版,第67~176页;等等。

[129]参见[日]塩野宏:《行政法I行政法総論》(第4版),有斐阁2005年版,第52页以下;[日]橋本博之:《行政判例と仕组み解釈》,弘文堂2009年版,第3页;[日]橋本博之:《行政法解釈の基礎&[仕组み]から解く》,日本评論社2013年版,第4~5页;等等。

[130][日]阿部泰隆:《行政の法システム(上•新版)》,有斐阁1997年版,第44页。

[131][日]塩野宏:《行政過程総说》,载雄川一郎、塩野宏、園部逸夫编:《现代行政法大系2行政過程》,有斐閣1983年版,第4~5页。

[132][日]山村恒年:《行政法分野における実務と学说》,载《法律時報》2007年第79卷第1号,第41页。

[133]参见[日]山村恒年:《行政法と合理的行政過程論—行政裁量論の代替规*論》,慈学社2006年版,第43~47页。

[134][日]大橋洋一:《インフ才ーマル法治国》,载《公法研究》1995年第57号,第212页。

[135][日]山村恒年:《行政法と合理的行政過程論—行政裁量論の代替规*論》,慈学社2006年版,第61页。

[136]参见[日]正木宏长:《行政法と官僚制—行政法と*门性、そして行政法学と接诸学問》,成文堂2013年版,第10页。

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