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黄学贤、张震:行政行为公定力研究之学术梳理

黄学贤、张震| 时间: 2019-03-08 11:19:03 | 文章来源: 中国宪治网

行政行为公定力一词最早是由日本学者美浓部达吉提出。但是在此之前,德国已经存在类似理论。德国行政法学之父奥托·迈耶在讲述行政行为时,认为“行政行为的蓝本是法院裁判”,“缺少合法性的行政行为是不能施行的行为”,但是“当错误并非如此明显时——即不在行政行为明显不发生作用的情况下——这个行为首先是正当的,就像它是有效并发生作用一样”。“只要不出现这些情况(指被撤销、变更或被新行政行为代替),行政行为就具有政府具体行为的拘束力,如同具有法定效力的裁判一样”。[1]奥托·迈耶虽然没有明确提出公定力的概念,但其对行政行为的阐述已经体现了“公定力”的内涵。在法国,行政行为具有效力先定特权,其内涵也与公定力相似。美浓部达吉正是在此基础上创制了公定力概念,之后田中二郎和田上穰治两位日本学者对公定力理论进一步论证和宣传,再经由林纪东、管欧、张镜影等学者引入我国台湾地区。到了二十世纪九十年代,我国大陆的行政法教材开始论述公定力。然而在公定力理论传播的过程中,大陆和台湾地区学者也对公定力理论提出了诸多质疑。对学界关于公定力问题的研究进行梳理和归纳,有利于行政行为效力问题的进一步研究,进而有益于行政行为的规范。

一、何为公定力

(一)公定力之概念

美浓部达吉提出:

所谓国家行为的公定力,就是说:在公法关系上,国家的意思行为有决定该关系的权力;而这种行为,至被有正当权限的机关取消或确认其无效时为止,是受“合法的”推定的,对方的人民不得否认其效力。这种权力不单属于国家,在公法关系上亦为公共团体所有。[2]

“田中二郎将公定力定义为:行政处分即使是违法之行政处分,在有权限之机关撤销之前,大致上是受到适法之推定的,相对人自不待言,即使是第三人或国家机关亦均不得否定其效力之效力。”[3]

室井力认为,“只要有正当权限的法院或行政厅不使其丧失效力,就不问其是否合法,它具有一种力量,强行要求承认对相对人及其他关系人具有拘束力。这种效力一般称为行政行为公定力。”[4]

盐野宏认为公定力的含义是,“行政行为即使违法,至有撤销权限者予以撤销为止,无论是私人、法院,还是行政厅,任何人都不能否定其效力”。[5]

南博方认为:

行政行为一旦作出,即使其是违法的,除了无效的情况外,在被有关机关(行政厅、法院)撤销之前,不仅对方,而且国家机关、一般第三者也都必须将该行为作为有效的行为予以承认,并服从该行为。这种效力称为公定力(有效性推定)。[6]

我国台湾地区学者翁岳生指出,目前日本的通说认为:

行政处分之公定力系谓行政处分生效以后,除由特定之机关,经过一定之程序予以撤销外,行政处分对相对人,其他利害关系人或所有国家机关均有拘束力;亦即谓:法律上只能经由提起诉愿、再诉愿及行政诉讼,诉请撤销违法之行政处分,除此项特定之救济途径外,人民无其他撤销该行政处分之救济方法,学者称其为:“撤销制度之排他性”。[7]

林纪东认为,“国家之意思,具有公定力,即在行政法关系上,国家机关之意思行为,对于该法律关系,具有决定之效力,除有正当权限之机关,将其撤销或确认其无效外,常受适法之推定,相对人不能自行否认其效力”。[8]

张家洋认为,“所谓公定力亦称先定力,系指国家在行政法关系上所作意思表示(亦即行政机关在业务上所作行政处分[9]),其内容在原则上应受合法的推定,认为具有决定的效力,多不容许相对当事人直接提出异议或拒绝服从”。[10]

李震山认为,

行政处分之公定力,系指行政机关本于职权所作之行政处分,在原则上,均应受适法之推定,于未经依法变更或经有权机关加以撤销或宣告无效前,任何人均不得否定其效力,即系有强制他人承认其效力之谓,其重点在于行政处分应受适法之推定。[11]

林锡尧认为“所谓行政处分之公定力,乃指一旦成立之行政处分,纵属违法,除非当然无效或由特定机关依特定程序予以撤销、废止或因其他原因而失效,否则,行政处分对任何人均有拘束力之谓也”。[12]

杨海坤认为,“公定力指行政行为经作出,对任何人都有被推定为合法有效而予以尊重的效力,即行政行为即使违法,在由有撤销该行为权限的机关将其撤销前,任何人都不得否定其拘束力”。[13]

叶必丰早期认为,“行政行为的公定力,是指行政行为一经作出,即对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力”。[14]而到了近期,其对公定力的定义则发生了变化,认为公定力是“具体行政行为如构成其他法律行为的实施要件即基础行为,除具有重大明显瑕疵外,即具有被推定为有效,并拘束该法律行为实施的效力”。[15]

章志远将公定力表述为,“行政行为一经做出,除自始无效外,即获得有效性推定,在未经有权机关依法撤销之前,要求任何国家机关、社会组织或公民个人对其给予承认、尊重和服从并不得根据自己的判断对其无视、否定或抵抗的效力”。[16]

周佑勇认为,“行政行为的公定力是指行政行为一经作出,即对任何人都具有被推定为合法有效并获得社会尊重和信任的法律效力”。[17]

湛中乐认为,

公定力是指行政主体的行政行为一经作出,不论其实质上是否合法,都具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重的一种法律效力。也就是说,公定力是一种经推定或假定的法律效力,并不意味着行政行为的真正合法与否。[18]

赵正群认为,行政行为的公定力理论是指“行政行为一旦正式做出,就应被推定为合法有效,相关国家机关、社会组织与个人必须予以尊重。”[19]

朱新力认为,“行政行为的公定力,是指行政行为一经作出,除非有重大、明显的瑕疵情形,即具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重的一种法律效力”。[20]

综上分析,可以看出关于公定力的概念主要有两点争议:

一是“有效推定”还是“合法推定”。日本学者多主张公定力是“适法推定”,仅南博方主张“有效推定”。我国台湾地区学者基本主张“适法推定”。而我国大陆学者的主张则比较多样,有主张“合法推定”,有主张“有效推定”,也有主张“合法有效推定”。

二是是否排除无效行政行为。日本学者在早期提出公定力概念时,并没有否定无效行政行为的公定力,之后则出现了排除无效行政行为的公定力概念。在这一点上,我国与日本有着相似之处。

除了这两点之外,关于行政行为的定义基本一致,即允许通过法定的途径否定行政行为,除此之外,相对人、第三人和国家机关要予以承认和服从。

当然,也有一些不同的主张,例如胡建淼主张,行政行为的确定力亦称公定力,是对行政主体自身的约束,包含四层意思:1.行政行为一经作出,就有相对稳定性,没有法定事由并经过法定程序不能改变或撤销;2.行政行为一经作出,其效力不受原作出主体变动的影响;3.行政行为一经作出,同样不受原行政人变动的影响;4.行政主体需要改变或撤回已作出的行政行为,必须经过与作出相同的法律程序。[21]

我们认为,胡建淼主张的此种确定力,不能和公定力等同,传统理论都将公定力与确定力相区分,确定力是仅约束行政机关,公定力的约束对象则具有广泛性。

(二)公定力与先定力之辨析

理清公定力的概念的同时,不得不提一个与之容易混淆的概念——“先定力”。目前学界主张先定力的学者并不多。

叶必丰认为,行政行为的先定力是指行政意志对相对人意志的支配力,意味着行政行为完全是行政主体的单方面意志。先定力发生于行政程序的启动,终止于行政行为的作出。行政行为的先定力归根结底是由事实上的公共利益与个人利益关系决定的,也就是狄骥和凯尔森等人所说的力量对比关系决定的。这种利益关系是经法律确认的,或者说是法律赋予了行政行为先定力。[22]

周佑勇认为,行政行为的先定力是指行政行为的作出受行政主体单方意志决定或支配的效力。相对于其他效力而言,它是行政主体对于相对人而言的、意思表示过程中的一种实在的法律效力,表现为行政行为的单方性。[23]

可以看出,先定力是与公定力完全不同的两个概念。先定力一般具有以下几个特征:一是针对相对人,二是发生在行政行为成立之前,三是单方性。而公定力则是发生于行政行为成立之后,其对象具有普遍性。

对于先定力能否作为行政行为效力之一,反对者颇多。

杨海坤指出,首先,公定力不能与先定力混同,两者含义有较大区别。其次,将先定力作为行政行为效力内容之一并不妥当。先定力并不具有作为独立的效力所需的特点,因为:

在作出过程中的行政行为并不对相对人有任何效力,因此时相对人并未被课有任何义务,这时如果作出的行政行为在作出的过程中发生了改变,对相对人也毫无任何实质性影响。既然这里并不存在什么实质性影响,那么也就不存在什么效力了,先定力也便成为无源之水、无本之木。[24]

王周户认为,对于先定力,若以行政行为的单方意志性即可成立作为其效力内容,实际上是将行政行为的成立条件与行政行为的效力相混淆;若以行政行为的先定性特征作为其效力内容,则又会与公定力之间发生重叠。[25]

余凌云认为,

在行政行为过程中很难总结出一种不同于其他效力形态的先定力。因为从过程或动态意义上去理解行政行为,它们都将成为阶段性、复合性的行政行为。比如,行政处罚在做出过程中就可能涉及行政调查中的强制措施以及程序行政行为,作为过程的行政处罚必定是所有这些行政行为的复合。在这个过程中不太可能衍生出一种所谓的先定力,只不过是各个阶段不同行政行为所散发出来的效力的一种虚幻而已。[26]

章剑生指出,先定力的视角是有价值的。在行政行为形成过程中,由于允许行政相对人事先参与行政过程,因此将行政机关与相对人的关系纳入行政行为理论研究框架是很有意义的。但是将这种“意志支配”提炼为尚未成立的行政行为效力内容之一,似乎在逻辑上存在着难以逾越的障碍。因为行政行为效力产生的时间基准确定于行政行为告知之时,那在此之前就无“行政行为效力”存在。所以,宜将行政行为先定力排除在行政行为效力内容之外更为妥当。当然,不将先定力列入行政行为效力内容并不影响对其研究。[27]

我们认为,前述几位学者的批评都有道理,先定力确实不宜纳入行政行为效力体系。行政行为的效力应当以行政行为的成立为前提,在其成立之前的先定力很难被纳入效力体系中。

(三)“有效”、“合法”、“合法有效”之选择

通过总结学界的观点可以发现,既有主张公定力是“有效推定”、也有主张“合法推定”,还有主张“合法有效推定”。

日本早期宣传公定力理论的美浓部达吉及田中二郎和田上穰治都主张是“合法推定”,而之后的盐野宏、南博方等学者,则转向了“有效推定”。

在我国台湾地区早期,林纪东、张家洋等学者也主张“适法推定”,之后如林锡尧等也转向了“有效推定”,主张排斥“适法性之推定”之概念。

公定力理论传入我国大陆的时间较晚,因而在初期即形成了多种主张,既有主张“合法推定”或者“有效推定”的,也有主张“合法有效推定”的。叶必丰教授的观点则发生过变化,早期主张“合法有效推定”,后期主张“有效推定”。还有一部分学者在同一篇文章中既采用“推定合法有效”的表述,又采用“推定有效”或“推定合法”的表述,[28]似乎并未区分“合法”和“有效”之间的区别,将两者画上了等号。这一问题在日本也存在,室井力主编的《日本现代行政法》一书中,一方面说公定力是一种“合法性推定”,一方面又说公定力的实际机能是使行政行为“作为一种暂时有效行为”,“行政厅以一旦做出的行政行为的有效性为前提,据此可以形成法律关系”。[29]

当然也有学者注意到了这一点,认为“公定力是对行政决定的有效推定, 既非合法推定, 也非合法有效推定。承认行政决定具有公定力只是对其效力的一种尊重, 而不是假定其已经获得合法性。”[30]

目前有一部分学者对“有效”和“合法”之间的区别予以了分析。但两者关系究竟为何,学界观点并不一致,甚至存在截然相反的主张。

姜明安认为,“合法和有效并不等同。合法的行政行为都是有效的,但有效的行政行为不一定都是合法的”。“这是因为,其一,行政行为的形式瑕疵及主体上的瑕疵,尽管也是一种违法,但都是可予补正的,经补正后其效力并不受影响”。“其二,对某些违法行政,相对人在法定期限内没有提请救济,从而使相应行为发生形式上的确定力,这种有效的行为却不是合法的。”[31]可以看出,此观点认为有效的行政行为范围明显大于合法的行政行为,合法以有效为前提,换言之有效的标准要低于合法。

胡建淼认为,行政行为的有效要件和行政行为的合法要件不同。行政行为的合法要件是解决行政行为是否合法的问题,而行政行为的有效要件是解决行政行为是否有效的问题。这两种标准既有联系又有区别。有效的行政行为,肯定是合法的,但违法的行政行为未必一律无效。这决定了行政行为有效要件以合法要件为前提,另要附加一个行政行为的总体合法性程度。具体而言,行政行为的有效要件应当包括:第一,行政行为已经成立;第二,行政行为没有无效的情形。[32]

可以看出,胡建淼主张合法的行政行为范围要大于有效的行政行为,即有效要以合法为前提,有效的标准要高于合法。这就与前述姜明安的观点恰好相反。我们认为,此观点存在前后矛盾。胡建淼一方面认为有效的行政行为肯定合法,即一个行政行为如果是有效的,那么必定是合法的;另一方面又认为违法的行政行为未必一律无效,即违法的行政行为也会有效,换言之有效行政行为也可能存在违法的情形,这就与前述有效的行政行为肯定合法相矛盾了。一般认为,行政行为存在重大且明显瑕疵时,该行为无效,而一般违法的行政行为仍然有效,亦即有效行政行为包括了合法行政行为和一般违法但并非无效的行政行为。因此我们并不认同胡建淼主张的行政行为的有效要件以合法要件为前提的观点。此外,该观点主张的行政行为有效的要件只有“行政行为已经成立”和“没有无效的情形”两个,并没有包含合法要件,这也从侧面说明了有效要件不以合法要件为前提。

章志远认为合法是对行政行为的肯定性法律评价,条件一般比较严格;有效是对行政行为的肯定性效力评价,条件相对比较灵活。行政行为合法要件可以看做是有效的一般要件,不合法但可视为行政行为有效的则可以归结为有效的特殊情形。因此,行政行为有效的一般要件包括主体合法、权限合法、委托合法、授权合法等四个方面。除此之外,还有三个特殊情形也应当是视为有效:一是相对人在法定时效届满时未提出救济请求;二是对于某些程序上存在轻微瑕疵的行政行为,经过补正之后同样承认其为有效;三是对于某些一般性违法行政行为,有权主体可以根据利益衡量原则或通过追认、转换等手段维持其效力从而使其达到有效的状态。[33]

我们认同章志远提出的合法是一种法律评价,有效是一种效力评价,前者严格而后者灵活。但我们并不认同其提出的行政行为的有效要件的具体内容。不可否认,合法的行政行为应当是有效的,后者的范围大于前者,但并不能因此而将两者的要件相混同,不能将合法要件看作是有效的一般要件,两者应当是相互独立的。如果将合法要件作为有效的一般要件,那么事实上除了三种特殊情形外,有效的条件就和合法的要件一样严格,即一般的行政行为的有效要件和合法要件是相等同的,这样并不能清晰的区分有效行政行为与合法行政行为的区别。甚至可以认为,该观点所主张的有效行政行为的范围,只是比合法行政行为的范围多了三个特殊情形。

综上所述,我们认为,“合法”与“有效”是不同层面的,合法与否涉及行政行为的实质性问题,有效与否则是行政行为的形式性问题。从范围上说,有效行政行为的范围大于合法行政行为,即有效行政行为包含着合法行政行为和一般违法行政行为。合法以有效为前提,这就决定了有效的标准要低于合法。对此,我们赞同胡建淼主张的行政行为的有效要件是“行政行为已经成立”和“行政行为并非无效”。而行政行为的合法要件,则涉及到对行政行为的实质性判断,一般认为包括职权要素、事实要素、依据要素、程序要素。[34]

在理清了“合法”和“有效”的区别之后,我们主张,行政行为的公定力应当做“有效推定”。因为公定力是对行政行为的一种假设性推定,不应当涉及实质性问题,因此形式层面的有效性推定更加合理。作有效性推定,公定力在理论层面的逻辑也比较清晰,即行政行为成立后,除了自始无效的行政行为,都推定为有效。此外,公定力与很多制度的矛盾,如与举证责任分配原则、国家赔偿诉讼、其他诉讼中的先决行政行为的矛盾,都能得到比较合理的化解,具体将在下文涉及具体制度时论述。[35]

二、公定力的地位

(一)公法关系之特有效力

公定力是存在于公法关系中的一种特有效力,在私法关系中并没有公定力一说,这主要是因为公法关系与私法关系存在着本质差别。

德国学者奥托·迈耶指出,当一个行政行为的错误并非如此明显时,“这个行为首先是正当的,就像它是有效并发生作用的一样”。“这又一次表明了政府意志表达和个人法律行为之间的本质区别。后者如果不能证明其合法性,就是不起作用的。而政府在其通常的管辖范围内的意志表达同时也表明了其行为有效的特定前提是满足的。”[36]可以看出,奥托·迈耶认为私法关系中的行为是需要个人证明其合法性才能发挥作用,而公法关系中的行政行为通常情况下是有效的,不用政府的证明。这就是公定力理论的雏形。

日本学者美浓部达吉进一步指出,个人之间,当事者双方是以法律上对等的意思力而对立的;反之,在国家与人们间的法上,意思力有强弱之差,而系国家以优越的意思力去对付对方的。由此导致“在私法关系,当事者双方的意思具有彼此对等的效力”;“在公法上的关系,国家的意思具有优越的效力”。公法关系上国家或公共团体所具有的这种优越力,即公定力。公定力只存在于国家或公共团体与人民间的关系上,不适用于对等的公共团体相互间的关系。并且若国家和人民间的关系是私法的关系——即国家站在准私人的地位时,国家的行为也不具有公定力。[37]

我国台湾地区学者林纪东也指出,国家之意思具有公定力。在私法关系上,当意思不一致时,不得不顾他方意思而以一方面之意思为准,仅能提起民事诉讼,并且在判决前任何一方之主张均不受正当之推定。在行政法关系上,得不顾相对人之意思,而以国家一方面之意思为准,其常受正当之推定,相对人如欲提起争讼,仅能对具有撤销权之机关,提起诉愿或行政诉讼。[38]

综上所述,公定力是公法关系与私法关系之间的区别的直接体现。公法关系不同于私法关系的原因,主要就在于国家意思具有优越性,受“正当之推定”,而此种优越性的表现形式,就是行政行为的公定力。私法关系的双方作为平等的主体,任何一方的意思表示都无法具有此种优越性,也就不存在公定力这一说。

(二)行政行为效力体系之核心

公定力理论支持者一般都将公定力置于行政行为效力体系中的核心地位。

杨海坤认为,传统四效力说(公定力、确定力、拘束力、执行力)是以公定力概念为核心而构筑起来的理论体系。“从法律地位上看,公定力不仅仅是行政行为的一种效力,而且其自身就是一个基本的行政法原理,很多行政法的制度安排都需要借助于公定力理论获得合理解释。”[39]

叶必丰认为“行政行为具有先定力、公定力、确定力、拘束力和执行力。公定力是行政行为的前列效力与后列效力间的桥梁,起着承前启后的作用”。“公定力是对先定力的一种有效保障”,行政行为的先定力需要得到社会承认和尊重才能真正存在,而得到社会的承认和尊重就需要公定力。此外,公定力又是确定力、拘束力和执行力的前提。行政行为具有单方性,只能以社会的承认、尊重和保护为前提对其发生法律效力。[40]

章志远认为,行政行为效力包括公定力、不可变更力、执行力及不可争力。从逻辑关系上看,公定力居于整个效力体系的基础性地位,是其他效力的前提。行政行为成立后,客观上都要对该行为做出是否有效的临时推定,以便其他机关、组织、个人正确选择自己的行为方式,可见在整个行政行为效力体系中,公定力处于首要地位。后三者都是公定力的延伸、表现及保障,因此公定力是其他三项效力的上位概念。[41]

韦忠语认为,行政行为具有单方意志性是因为先定力的存在,先定力得以实现的前提是得到社会承认和尊重,而社会对行政行为效力的承认和尊重正是行政行为公定力的体现。“没有公定力的存在,没有社会对行政行为被推定为合法、有效的承认与尊重, 行政行为的先定力就会变得虚无。此外,确定力和约束力产生的约束效应从行政行为一作出就产生,但并非所有行政行为在一作出时就产生了最终的效力,许多是附时间或附条件的。在条件成就之前,行政行为对有关对象仍具有约束力,所依赖的就是公定力的效用。“也就是说,社会对这些行政行为推定为合法、有效,故对其予以尊重和服从。可见,公定力又是确定力、拘束力的前提和基础。”[42]

可以看出,公定力的支持者都认为公定力在行政行为效力体系中具有极其重要的地位,影响着其他效力的发挥。行政行为的效力体系就是围绕公定力构建的。但也有学者对公定力的这种基础地位提出了质疑。

柳砚涛认为,“行政行为的其他效力不需要公定力的支持”。“一方面,行政行为的效力完全可以依赖实定法的支持”,任何制度取得实定法的认同将更具说服力和形式上的正当性。“另一方面,行政行为的其他效力在理论上完全可以脱离公定力支持而独立存在。”“先定力是行政行为作出之前的一种法律效力,当然与行政行为成立后所具有的公定力没有必然的因果关系,也不需要公定力的支持。”而且先定力并非绝对的,让相对人一味服从是违背公平正义理念的。确定力也属于一种相对的确定力。“相对人对无效行政行为主张无效和行政主体纠正违法无效行政行为不受时效限制,决定了行政行为自成立后一直处于相对确定力状态”。这种相对确定力根本不需要公定力理论的支持,相对人的不服从也不会影响和改变这一相对确定状态。拘束力源于行为的法定性,与是否推定为合法有效也没有必然联系,不需要以推定合法有效的理论假设为前提。“执行力与拘束力雷同。如果将推定合法有效作为执行力的前提,无异于承认违法无效行政行为不具有执行力,相对人可以不服从和不执行。同时,行政行为的执行无法从推定有效获得正当性,已付诸执行的行政行为并非都是合法的行政行为。”行政行为的效力依赖于行政职权的法定性,只要是依职权作出或者与法定职权相关,就具有了法律效力。“以公定力支持行政行为的其他效力,只能使行政行为的效力理论陷入诸多法律逻辑上的悖论。”[43]

江必新主张不将公定力纳入行政决定的实际效力体系,认为公定力与行政决定效力具有不同的性质,其仅仅是对行政决定在特定时间段所具有的必须获得尊重的效力的一种推定,与实体上的合法有效并没有直接联系。就属性而言,可将公定力视为一种“推定力”。“而存续力、既决力和实现力则是行政决定效力的实际内容。”[44]

马生安认为,

公定力其实就是行政行为的形式效力,它是行政行为的一种总和的、整体的而非部分的效力,形式效力与存续力、拘束力和实现力之间是一般与个别、普遍与特殊的关系。作为形式效力,其具体表现为存续力、拘束力和实现力,而非构成存续力、拘束力和实现力的基础和前提。公定力的本质既然是形式效力,行政行为的其他效力在理论上当然完全可以脱离公定力的支持而独立存在。[45]

我们认为,公定力确实是一种推定的形式效力,而不是一种实质效力。但以此为由,将其排除在行政行为效力之外,则太过牵强,形式效力也是一种行政行为效力。正是这种形式上的推定,才使得其他效力得以实现。反对者认为拘束力和执行力源于行政行为的法定性,不需要公定力的支持,不需要行政行为被推定为合法有效。按照此种逻辑,那岂不是无效行政行为也具有拘束力和执行力?事实上,正是因为行政行为具有公定力,其拘束力和执行力才有正当性。如果一个行政行为都不被推定为有效,那么其怎能拘束其他行政机关和公民?又怎能得到执行?因而其他效力的实现,其源头还是公定力,并无所谓的逻辑上混乱。此外,有学者认为行政行为的其他效力可以完全可以依赖实定法的支持,但是并没有详细说明有哪些实定法的依据。并且就算有实定法的支持,这也不能成为其他效力不需要公定力的支持的理由,因为这两者并不存在必然的冲突。

三、公定力之理论基础

关于公定力的理论基础,学界观点各异,叶必丰教授和章志远教授曾对各种理论进行过较全面的归纳分类,叶必丰教授总结公定力的理论基础有行政权视角下的“自我确信说”、“预先特权说”和法律视角下的“既得权说”、“法安说”、“法归属说”、“适法推定说”。[46]章志远教授总结公定力的理论基础有“自我确认说”,“国家权威说”、“法安说”、“既得权说”或“信赖保护说”、“实定法承认说”、“社会信任说”、“公务连续说”、“法律推定说”、“社会契约说”。[47]我们在此以两位学者的界定和分类为基础,对学界的主要观点作一简要梳理与评述。

(一)自我确信说

该说最著名的支持者是德国行政法之父奥托·迈耶,其认为政府意志表达和个人法律行为之间存在本质区别,“后者如果不能证明其合法性,就是不起作用的”,“而政府在其通常的管辖范围内的意志表达同时也表明了其行为有效的特定前提是满足的”。“这种自我证明以及由此而取得的行政行为的作用力只有通过更具有强力的管辖才能予以改变”。[48]奥托·迈耶将政府意志与个人意志进行对比,个人意志做出之后还需要证明合法性,政府意志在表达的同时即确信其是满足行为有效的前提的,而不用再次证明。

我国台湾地区学者林纪东也赞同此说,认为在公法关系上,为行政权主体之国家,其行政行为不得违反法规,“惟究竟违反法规与否,国家机关有自行认定之权”,例如法律规定严密的条件,“不具备该要件而为行为时,为法律所不许”,“然实际上是否符合此项要件,行政机关有以公定力自行认定之权”,即使事实上不具备此项要件,也不能不服从,只能通过行政争讼采取时候救济。[49]

目前,“自我确信说”被认为与现代民主法治主义不相容,受到了普遍质疑。例如,有反对者认为,“自我确信说将这种确信强加给相对人缺少足够的说服力, 且难以排除相对人关于行政行为违法无效自我确信的正当性”。[50]还有反对者认为,“行政机关的‘自我确信’不能妨碍公民对行政行为合法性的质疑, 如果因行政机关形成‘自我确信’就迫使公民也必须‘确信’, 显然与法治原则不相容”。[51]

当然,也有学者认为学界对奥托·迈耶的观点的批评有失公允。因为奥托·迈耶在论证公定力时有一个关键的限定,“政府在其通常的管辖范围内的意志表达”, 奥托·迈耶不过是在从另一个角度阐述这样一个命题:“行政行为只要不带有明显的违法就有效”。这一命题包含着“行政行为虽然违法但仍然有效”,但这何以成立恰恰是需要说明的,仅以“自我证明”来敷衍,难免给人以“权威国家”的印象。此外,奥托·迈耶之所以使用‘自我证明’这样的语词,实际上是基于一种特定的行政行为观念——行政行为是以法院的裁判为蓝本的,它和裁判一样,都是国家的意志表达。“将行政行为的特殊效力的基础置于‘自我证明’,实际上是在强调行政行为的这种‘类裁判性’的高权性特征。”[52]

我们认为,对“自我确信说”的批评存在着一个误区,即认为公定力是迫使相对人必须确信行政行为的合法性。而事实并非如此,公定力只是一种推定的效力,并非绝对的,并不是说行政机关自我确信行政行为合法,相对人也必须顺从此种确信。相对人如果认为行政行为违法,也能通过相关的法定程序寻求救济。

当然,即使认清这个误区,“自我确信说”仍然不能成为公定力的理论基础。因为行政机关自我确信其行政行为合法是有必然性的,不能仅依行政机关的这种自我确信,就推定行政行为合法或有效。如果能以自我确信做这种推定,那么不仅仅是行政机关,每个人的行为(即使是犯罪行为)也可因自我确信而推定为合法,这必将造成整个社会秩序混乱。

(二)预先特权说或公务连续说

该说主要流行于法国。法国行政法学者莫里斯·奥里乌认为,行政部门组织众多的公共事业,而由于习惯,公共事业“成了居民的一种日常需要,成为公民生活的一个组成部分”,最后产生了关于“服务的必要的连续性”的想法、公共事业的停顿或中止是一种灾难,“为了保障公共事业的连续性,公民们同意给予中央化的行政部门一些公共权力的特权”。[53]可以看出,行政部门的预先特权是基于公民的给予,并用于保障公务连续,这与《社会契约论》的国家权力来自于人民的让与这一理论有相似之处。

叶必丰认为“法国的预先特权说也是借助于行政机关的自我确信来论证公定力的”,但是两者的论证思路是不同的,前者是“行政与司法的类比”,后者是“行政机关与相对人关系的比较”。“尽管预先特权说不见得科学,但相对于自我确信说而言,它更接近于民主和法治思想,并且公务的连续性已接近于法安性”。[54]

章志远认为用公务连续性原则来解释行政行为的公定力至少存在两点疑问:

一是法国行政法上的这一具体原则仅适用于公务亦即提供服务的活动……而服务行政仅为现代行政的一种类型,上述原则能否涵盖其他种类的行政活动则不得而知。二是公务的不可中断性归根到底还是由公务所体现的公共利益所决定的,因而将其视为公定力的理论依据尚缺乏应有的高度和深度。[55]

(三)既得权说或信赖保护说

日本行政法学者南博方认为,

不仅通过授益性行为而获得直接利益的相对方对行政行为的信赖,而且通过侵益性行为而间接地获得利益的一般公众对行政行为的信赖,都有必要得到充分保护。如果允许随意地否定行政行为效力的话,将会严重损害行政行为信赖者的地位,使其处于不稳定状态。只要重视保护相对方及一般公众对行政行为的信赖,就不得不肯定行政行为具有公定力。[56]

反对者认为,“‘既得权说’将‘侵益行政行为’的公定力解释为保护行政主体和相对人以外的第三方即不特定公众的权利,是过于勉强的”。“侵益行政行为是一种设定相对人义务,维护公共利益的意思表示”,第三人并未参加到特定的行政法律关系中来,与其说是保护第三人,“不如说是为了维护行政权威,保护公共利益”。[57]

还有反对者认为,“相对人因合法行政行为而取得的权利不会因为公定力的缺失而受损, 同时, 不特定公众因信任违法无效的侵益行政行为而取得的权利和幸福, 不能建立在相对人因同一个行政行为所负担的义务和承受的痛苦之上”。[58]

我们认为,南博方主张的信赖保护说并非完全不合理。相对人通过行政机关的授益行政行为获得直接利益,例如获得行政许可,当然会相信该行政行为是有效的;同样的,行政机关为了一般公众的利益或者社会利益作出侵益行政行为,例如行政机关拆除违章的危险建筑,一般公众也会相信该行政行为是有效的,基于公众的此种信赖,推定行政行为有效,有一定的道理。有反对者认为对“侵益行政行为”的信赖保护其实并未保护第三人,而是保护了公共利益,保护了行政权威。此种理解是片面的。行政相对人以外的第三人和一般社会公众之间并非完全对立和割裂,保护了社会公众的利益,当然也同时保护了第三人的利益。还是以拆除违章的危险建筑为例,该拆除行为保护公共利益的同时,也保护了附近居民的安全,两者并没有必然的冲突。还有学者反对信任一个无效的侵益行政行为。我们主张有限公定力,无效行政行为并不具有公定力,不被推定为有效,不应当被信任。

(四)社会信任说

叶必丰早期曾主张此种学说,认为如果没有公定力,行政主体外的相对人、其他组织等“可以任意推翻或否定行政主体已作的意思表示”,那么“行政将陷于瘫痪”,公共利益和个人利益将受损。

因此,我们只能作合法有效的推定,这在理论上同刑法上的无罪推定的道理是一样的。作这样的推定和尊重,是基于社会对行政主体及其意思表示的信任。这种认同是基于行政主体代表公共利益的真实性和分配公共利益的可能性而得到法律确认的一种有效承诺。[59]

章志远认为这一论点本身很有见地。原因在于人们将自己的权利让渡给政府之后,就应当相信其能保护自己的利益。但是该说论者的具体阐发,有三点可质疑之处:

其一,该说认为,行政主体的资格一旦取得,其地位及意思表示的效力即高于相对人。这一说法实际上已经把公定力的依据简单地归结成了行政主体资格的取得。很显然,主体资格的取得仅意味着某一组织有做出行政行为的可能,它与公定力的取得并无直接关联。其二,当行政行为完全违背公益并因此而丧失其存在的伦理基础时,仍然强调其效力来源于全社会的信任,这无疑有“粉饰”之嫌,且极易为政府随意行使权力大开方便之门。其三,在单个社会成员的切身利益已遭受不法行政行为的实际侵害时,一味要求其对此行为保持信任并盲目加以服从显然有失片面。[60]

还有反对者认为,“信任问题是难以用法律拘束的, 法律作为行为规范也无法拘束人的信念, 而且建立在违法无效行政行为之上的盲目信任和无奈承认缺乏理性, 且与现代法的正义理念相悖”。[61]

我们认为,主张公定力源于社会的信任有一定的合理之处。政府的权力是人民让与的,是人民赋予了政府行使管理职能的权力。那么就应当认为,大多数情况下,人民是对政府信任的。基于这种信任,政府的行政行为就具有公定力。反对者认为,完全违背公益的或者侵害公民切身利益的行政行为,还要求相对人予以信任不合理。这其实忽略了一个事实,即公定力只是一种推定,并不是绝对的,也不是强迫相对人在任何时候任何情况下都必须予以信任,相对人在不服从的情况下仍然可以行使行政救济权。

(五)国家权威说

章志远指出该说由德国学者福斯特霍夫所提,指“行政处分不论是适法或有瑕疵,在任何场合均系表明国家之权威,并要求此一国家权威应受尊重。从而,信赖行政处分之有效性者是值得法所保护”。[62]

此种学说在学界遭受了猛烈的批判,理由基本都是其与现代民主法治原则不相容。但是沈岿却认为国家权威说仍然能在民主国家的理论中得到融通。其认为公定力的正当性可归入两个看似对立却可在民主理论中融通的维度,一个维度是国家意思的优越效力、国家的权威性;另一个维度是保护普通民众对行政行为的信赖,或者保护安定的社会关系或法律秩序。依民主主义原理,民主国家的权威并非国家自身固有,而是人民委托相授,相授的目的包括(但不限于)维系社会秩序的安定。

对国家权威的尊重,实是对人民集体的委托代理人的尊重,其隐含对人民关于安定生活秩序的集体性向往的维护与实现。更进一步, 如果我们可以接受这样的假定, 即每个个体若都可以直接对抗国家权威会使社会滑向无政府状态, 那么, 对安定生活秩序的集体性向往也隐含着人人自安而非人人自危的个体主义欲求。因为, 集体的安定秩序可以为每个个体所享用。[63]

(六)实定法承认说

我国台湾地区学者陈秀美认为,“行政处分之公定力存在与否,端视实定法是否承认行政权可依行政处分课人民以义务,同时为确保该义务内容之履行而赋予自力强制执行之力而定。”[64]

日本也有学者认为,过去关于公定力是从行政行为的本质中产生的超实定法的效力的见解已不具有妥当性。“从法治主义的观点出发,不能把在原理上与法治主义的要求不相容的公定力,看成是从行政行为的本质中产生的超实定法的效力。归根结底,应认为公定力在一定立法政策下,是实定法特别承认的效力”。而实定法上的根据,就是撤销争讼制度。[65]

但是此观点也遭到了反对,刘东亮认为,“为否定行政行为的公定力而预设的撤销诉讼制度就是行政行为公定力的存在根据,这无疑是说,‘魔鬼因上帝而存在’,这显然具有极大的讽刺意味”。[66]

我们认为,此反驳意见是没有说服力的。撤销诉讼制度不仅仅只是否定行政行为的公定力,而是否定整个行政行为的效力。按照日本的学说,没有经过撤销诉讼的,行政行为仍然具有效力,其有效的依据就是行政行为具有公定力。正是因为公定力的存在,相对人才需要通过撤销诉讼否定行政行为的效力,撤销诉讼制度是反向证明了公定力的存在。

(七)适法推定说

该说的主要代表者是德国行政法学家杰列内克和乌勒以及法国的彭切米和瓦利纳。叶必丰教授对他们的观点进行了归纳,“为了法律安定性,就必须将国家行为区别于私人的法律行为,就不能将行政法理论毫无批判地完全依存于私法学,而必须建立适法性推定,即有瑕疵的行政行为在被撤销前应推定为适法、有效”。叶必丰教授认为“适法推定说是符合民主和法治思想的思路”,“法律之所以要对行政行为作上述假设或保护,是为了适应法律安定性的需要,即为了稳定已作的行政行为及行政行为所设的权利义务关系,从而维护整个法律制度和法律秩序的稳定性”。[67]

值得注意的是,我国台湾地区学者林锡尧提出“日本学者田中二郎亦保持公定力系行政处分受适法推定之效力,此即意谓行政机关有权确认自己行为之适法性,与Otto Mayer同其观念。”并且“此种理论在日本被称为‘适法性推定说’”[68]。而在我国,田中二郎的理论被认为是承袭了德国的“自我确信说”和“国家权威说”。这主要是对“适法推定说”的理解存在不同造成的。我们认为,“适法推定”是用来定义何为公定力,很多学者在论述公定力理论时都提到“受适法推定”,显然这只是公定力的表现之一,不能单独成为公定力的理论依据。[69]

(八)法律推定说

刘东亮认为,行政行为公定力存在的根据在于法律的推定。行政行为成立后,是否合法有效尚不明确,“摆在我们面前的价值和利益一方面是保护公民的权利,一方面是促进行政目的及时实现、维护法律关系的安定性、保护相对人和社会公众的信赖,经过立法上的权衡和考量,我们只能假定行政行为一经作出合法有效”。虽然实定法上找不到明确规定公定力的条文,但事实上,为否定行政行为的效力而预设的复议和诉讼制度的规定就是公定力存在的实定法上的根据。[70]但之后刘东亮在自己的文章中对自己此前的观点进行了否定,认为行政撤销诉讼制度、行政复议制度并不能成为公定力在实定法上的根据。[71]

章志远教授认为,“法律推定说”和“实定法承认说”存在着一个问题,即都只是公定力的形式依据,对法律为什么予以承认或推定等深层次问题则尚未触及,因而它们也都难以正确地解释公定力理论的正当性依据。[72]

(九)社会契约说

这是我国学者余睿先生的观点,他认为,按照社会契约论的说法,社会赖以存在公权力来源于所有社会成员通过契约让渡的一部分权利所构成,这样。原来处于游离的自由状态的社会成员就变成了国家中的公民。根据社会契约,公民的义务是让渡自己的一部分权利,并服从公权力的合法干预;而公民的权利是在不违背社会根本利益的前提下行使权利和享受自由。相应的,国家的权利是通过确立和行使公权力来实现对社会的管理和控制;其义务是保障社会公共利益和公民的合法权益。基于上述理论,可以得出一系列的推论,其中最重要的就是行政行为公定力理论。[73]

我们认为,社会契约说与前述“预先特权说”或“公务连续说”的理论基础有着相似性,都认为是公民对权利的让与,因而此说不宜单列,可归入到“预先特权说”中。

(十)秩序需求说

章志远认为,秩序是普遍存在的,对秩序的需求是贯穿于人类社会发展始终的永恒现象。人们对社会秩序的信赖和期待不仅是外在的客观环境使然,而且还有着深层的心理根源。具体到行政法领域而言,当作为社会公共利益的代表者——行政主体做出行政行为之后,在行政相对人存在异议且其未获最终确定之前,行政行为的效力应作何种推定最终也是离不开秩序考量的。行政行为可被视为社会秩序的载体,对其的遵循和服从,也将为社会生活提供很高程度的有序性和稳定性。倘若每个个体都能代替国家权威机构对行政行为的效力任意施加否定,不仅纠纷解决机制会受破坏,行政秩序亦将荡然无存,相对人也将随之失去最起码的安全感。因此,行政行为公定力的理论基础宜定位于社会成员的秩序需求。[74]

(十一)法安说

法安说主要认为行政行为的公定力是“为了保护行政主体与相对人之间权利义务关系的稳定和安全”。[75]

该说的代表者是日本学者杉村敏正,其认为

假如行政处分之适法妥当性有了问题,有权限之行政机关或法院固然可以随时准备撤销它,但是,如果任何人都能否认行政处分之拘束,则行政处分必无以发挥其功能,应用行政处分来实现公益的方式亦将显著延宕下来,行政法上关系终将陷于一片纷乱。职是之故,就如上所述,纵使行政处分有瑕疵,仍然需要承认它具有拘束力的力量,亦即必须承认它具有公定力,这种必要性是无以否定的。在这一层意义之下,行政处分公定力的合理根据,可以说是在于行政法关系的法律安定性。[76]

周佑勇认为,法律之所以假设行政行为合法,“是为了适应法律安定性的需要即为了稳定已做的行政行为及行政行为所设的权力义务关系,从而维护整个法律制度和法律秩序的稳定性”。如果允许“任意否定行政行为及其设定的权利义务关系的合法性,那么稳定的制度和秩序将无从谈起”。尽管行政行为有合法和违法两种可能,但只能作适法推定,因为如果推定为违法,就没有任何理由对其予以维持,就应解除,就无法达到法律安定性的目的。“作适法推定对行政行为的保护,类似于无罪推定对犯罪嫌疑人的保护,具有正当性”。[77]

此外,朱新力、吴婧萍、苗连营也认同法安说。[78]

反对法安说的理由也有很多。章志远认为,“法律安定性只是公定力的功能目标之一,而据此推导出的保证行政法关系的稳定性则是公定力的现实影响。易言之,‘法安说’只能用来说明公定力所产生的效果,它并不能反过来用作解释公定力存在的理论依据。”此外,既得权说也存在同样的问题,“即以公定力的功能目标之一——信赖保护作为其存在的理论基础”。[79]

叶必丰认为,法安说“并不是行政行为公定力的理论依据,而只能是行政行为确定力的理论依据”。“公定力的目的是为了使行政行为具有确定力并最终稳定已设的权利义务关系。行政行为的确定力和权利义务关系的稳定,是行政行为公定力的作用结果。”[80]

柳砚涛对“法安说”提出了两点质疑:

一则公定力确实缺少直接的实定法依据, 二则对行政法律关系所含权利义务关系稳定性的保护, 不应建立在甚至对违法无效行为也推定为合法有效的基础之上, 这实际上是在理论和制度设计上对违法无效行政行为的一种无视和放纵。[81]

我们认为,不可否认,行政行为的公定力确实有利于保障行政行为所设的权力义务关系的稳定,但此种作用并不会妨碍“法安说”成为公定力的理论基础。为了维护行政法关系的法律安定性,防止其陷入纷乱,而赋予行政行为公定力,那么公定力必然会反过来促进行政法关系的稳定。如果公定力无法发挥此作用,那么就证明赋予行政行为公定力是无意义的。

也有一部分学者在讲述行政行为公定力的理论基础时,并不是单纯的主张只有一种理论基础,而是将多种学说结合在了一起。例如杨海坤教授主张“公定力理论证据应从多方面综合考察”,其与保护社会公共利益、实现行政法律关系稳定密不可分,但也离不开政府法定,即人民组织政府的同时就承认了政府的合法性。[82]

我国台湾地区学者张家洋认为,“国家在公法关系上既处于优越地位,且为维持行政上法律秩序与政府威信,并基于行政效率上的要求,故须使其意思表示具有此种法律效力(指公定力)”[83]

湛中乐认为赋予行政行为公定力“主要基于社会对行政主体地位和作用应予充分信任和尊重,从而稳定权利义务关系的考虑,同时也是行政效率原则的要求”。[84]

杨解君认为,“行政行为公定力的存在,主要是基于公共利益保障和行政效率原则的考虑”。[85]

余凌云在赞同奥托·迈耶的自我确信说的同时,还认为公定力可以从公务的连续性中获得,并且“是基于法的安定性原则,是维护公共秩序的需要以及为了保护因行政行为获益的相对人的信赖或合法预期”。[86]

王雅琴认为,公定力存在的实质依据是保护行政目的的实现、维护行政权的权威、维护法律的权威,对行政行为的遵守一定程度上意味着对法律的遵守和尊重。[87]

纵观上述各种学说可以发现,各种学说并不是完全独立成型的,相互之间存在着交叉。例如,“预先特权说”强调公定力是为了保障公务的连续性,而公务连续的最终目的,还是为了社会秩序的稳定、有序。可以认为,“预先特权说”作为公定力的理论依据,仍然是其外在形式依据,该学说揭示了公定力来自公民的预先给予,但这种给予的目的,表面上看是为了保证公务的连续,深层次的目的仍是为了社会秩序的稳定。从这一点去理解,“预先特权说”与“秩序需求说”是有本质上的相似性的。又比如,“法安说”强调法律秩序的安定性,而法律秩序也是社会秩序的一种表现形式,因此可以认为“秩序需求说”已将“法安说”包含在内。同样的,“社会信任说”、“适法推定说”、“法律推定说”、“社会契约说”无不体现着对稳定的法律秩序、社会秩序的追求。综上,我们认为,法律制度的安定、社会秩序的稳定才是公定力制度的根本性理论基础。

四、公定力的界限

前述已经提到,学者在定义公定力时,有一个主要差别在于是否将无效行政行为排除在外。“完全公定力说”主张所有行政行为,即使是无效行政行为也具有公定力;“有限公定力说”主张有重大、明显违法情形的无效行政行为不具有公定力。目前国内外学界主张“有限公定力说”的占大多数。

(一)“完全公定力说”

叶必丰教授同意“完全公定力说”,认为其能对公共利益及其代表者表现出足够的信任和尊重。我们尽管强调不允许相对人任意否定、违抗行政行为,但并不是要否认或损害个人利益。公定力仅仅是一种假定或推定的法律效力,并不具有强制实现力,并不会在相对人不履行所设义务时强制执行。相对人也可以通过法律所提供的相应机制来解除该行为的法律效力。叶必丰教授同时指出,因为无效和可撤销行政行为的界限难以客观确定,普通人更难以辨认,所以“有限公定力说”并不能促进依法行政、保护相对人的合法权益。相反,该说反而会导致相对人错误地将行政行为认定为无效,进而“导致政治上的无政府主义和损害公共利益,根本就无法实现行政法治说要求的良好秩序”。如果鼓动相对人或社会对行政行为进行抗拒,会造成社会的动乱,从根本上动摇社会基础。“因此,‘有限公定力说’必将会使更多社会成员的个人利益遭受损害”。另一方面,“‘有限公定力说’在将无效行政行为的辨认权和抗拒权赋予相对人的同时,也将责任转移给了相对人”,主要有三种情况:第一是相对人执行了无效行政行为时所产生的责任,第二是错误辨认而抗拒了一个本来合法的行政行为所产生的责任,第三是正确辨认而没有抗拒行政行为所发生的责任,根据“有限公定力说”,这三种情况都将由相对人自己承担责任。[88]

之后,叶必丰教授又在其著作中对坚持“完全公定力说”的理由进行了更详细的论述,主要是基于对两个问题的分析。首先是“讨论行政行为公定力的界限,分析无效行政行为是否具有公定力,必须以行政行为的存在为前提”。无效行政行为仍是一个已经成立的行政行为,自始无效并不等于不存在,不能将其与假行政行为等同。假行政行为由于不是行政行为,当然不具有公定力,公民可予以抵抗,但“无效行政行为在被确认无效前却应具有公定力”。其次,“国家垄断无效确认是行政行为公定力的体现”。一个行政行为如果没有公定力,应具有两个特征,第一是任何机关、组织和个人都有权判断其是否具有公定力,第二是都可以无视它的存在甚至进行抵抗。法国的司法实践中,只有法定机关有权对无效行政行为做出确认,这就说明了无效行政行为公定力的存在。就我国的立法现状来看,“并未承认所有机关、组织和个人的自行判断权”。“从以上两方面来看,我国并没有采用和实行有限公定力模式。”[89]

黄全从正反两方面论述了我国适合完全公定力说。其认为,有限公定力理论存在以下两点问题,一是“混淆了法安定性与法的实质正当性对行政行为效力不同层面的要求”。行政行为之所以具有公定力是为了保障“法安性”的需要。公定力这种合法有效的形式效力是推定的假设,是暂时的、相对的,绝非意味着该行为具有合法有效的实质效力,实质效力是由权威机关来确认的。可见,法安性是对行政行为的形式效力的要求,法的实质正当性是实质效力的要求,两者不能交错。“据此,我们不能用法的实质正当性对行政行为实质效力的要求,来否定基于法安性对行政行为形式效力的公定力之假设。”二是“行政行为是否具有公定力的判断权基于一般民众的做法不可取”。无效行政行为是以严重且明显瑕疵为标准,民众对此的判断不能达到完全准确,因为该标准过于原则、无法量化。此外,“从民众判断的不准确而导致的结果上分析,不利于民众权益的保护”,因为将判断权给予民众的同时,也将错误辨认的责任风险给予了民众,民众的错误判断可能构成妨碍公务。有限公定力存在的上述缺陷,无法通过改革进行完善,并且法律移植或制度建设的成本高、实际效果差,因而我国不选择有限公定力说。相应的,我国选择完全公定力说的理由有三点:一是“完全公定力理论体系清晰、逻辑一致”。法安性对应形式效力,法的实质正当性对应着实质效力。二是“民众对公权力所采的行为模式与完全公定力理论要求一致。我国民众对于公权力行为采取遵从的行为模式,符合了完全公定力要求民众对此的行为状态,为完全公定力理论在我国的适用提供了社会基础”。三是确定完全公定力理论的成本低。[90]

此外,余凌云教授也赞同完全公定力说,反对无效行政行为理论。[91]

当然,也有学者对“完全公定力说”进行了批评。刘东亮认为“如果重大且明显违法的无效行政行为也具有公定力,人民将失去抵抗保障的宪法权利,对无效行政行为的抵抗也将以妨害公务罪处置”。[92]

柳砚涛批评道,“认为只要是行政行为,不论其是否存在违法、无效或者其他行政瑕疵, 均能依据公定力而约束公民, 无异于袒护行政上的便宜和行政权的滥用”。“相对人主张行政行为无效并不服从, 一则是对个体利益的保护, 二则就阻止无效行政行为实现并防止其造成进一步社会危害后果而言, 同样是对公共利益的维护。”[93]

可以发现,完全公定力理论饱受诟病的一个重要原因就是认为严重明显瑕疵的行政行为也具有公定力。对此有学者解释道:完全公定力理论反对有限公定力理论采取的直接方式否定此类行政行为的公定力并创设了无效行政行为理论与制度,但并不反对有限公定力理论及无效行政行为理论的目的或用意,也并非忽视严重明显瑕疵行政行为可能造成的重大危害。完全公定力理论对此类行政行为也表示了特别的关注,只是不采用有限公定力理论的“局部问题以局部解决”的直接方式,而是采取系统的解决方式。在这个意义上说,完全公定力理论还需要其他相关配套制度来系统解决行政行为的瑕疵问题,主要有以下三个:(1)完善行政程序法及提升行政程序的价值作用。通过利害关系人的事前与事中的有效参与,能很大程度上避免此类行政行为的发生。(2)完善行政救济制度(3)完善行政责任追究制度。[94]

我们认为,这样的解释说服力明显不足,其并没有正面回应公定力与无效行政行为冲突的问题。虽然其主张了三种配套制度,但配套制度和相关的行政行为是两个层面的问题,配套制度只是用来尽量避免严重明显瑕疵行政行为的发生,只能算是实践的、事后的层面,没有打通无效行政行为与公定力在理论源头上的矛盾。甚至可以将这种解释理解为,无效行政行为与公定力在理论上的矛盾可以继续存在,对其置之不理,我们通过一些配套的制度,尽量在实践层面防止严重明显瑕疵行政行为的发生,这难免有“掩耳盗铃”之嫌。

(二)“有限公定力说”

我国台湾地区学者陈新民认为“行政处分的有效及合法性推定以其非为无效处分为前提,人民已可审查该颁布之处分是否构成处分无效之理由,此行政处分的合法及有效推定,并非无条件之推定。故吾人似可不必反对所谓的‘修正推定论’”。[95]李震山认为,“如该行政处分有重大违反法规之瑕疵存在,且该瑕疵客观上又系明白,若仍赋予公定力,则有过分偏重行政权利益之嫌”。[96]

杨海坤教授比较同意“有限公定力说”,认为该说更符合保护行政相对人的合法权益的行政法学潮流,并且无效行政行为与可撤销行政行为之间的界定可以客观确定,只要标准严格确定,相对人也可加以辨别,因此那些认为无效与可撤销行政行为之间界限难以客观确定的观点是有失偏颇的,并且“完全公定力说”会使人们对法律产生排斥感,弊端很大。当然,无效行政行为的范围应加以严格限制,普通人显而易见属于严重违法的行为应视为无效。[97]

章志远教授认为,“无效行政行为不具有公定力不但已为大陆法系各国学界通说所肯认,而且还广泛地被其立法及判例所承认”,因而有限公定力与完全公定力之争其实没有太多实际意义。[98]

苗连营认为“完全公定力说”有很多值得商榷之处。“首先,认为公定力在假定期间不具有强制实现力是让人难以理解的”,只要行政行为性质上具有可执行的内容,同时相对人不自愿、主动履行,就可以强制执行。“其次,相对人可以通过法律所提供的相应机制来解除该行为的法律效力,并不意味着相对人权益就可以得到弥补。”事后救济也有缺点,一些损害,如身体上的伤害,事后是无法弥补的。况且相对人通过相应机制未必能解除成果。“再次,相对人抵抗权的行使易造成政治上无政府主义、社会动荡而损害公共利益和法律秩序安定的原因正是由于抵抗权缺乏法律规制和保障,缺乏一些行之有效的可操作性的标准,但不能因此而否认相对人抵抗权的存在和行使。”“最后,称‘有限公定力说在将无效行政行为的辨认权和抗拒权赋予相对人的同时,也将责任转移给了相对人’,这更是对有限公定力的误解,也缺乏依据”,因为瑕疵是否明显重大,所根据者是一般理性、谨慎市民的合理观察而不是当事人的主观认识。“总之,完全公定力的观点是不足取的,法律秩序安定性的维护绝不应该以牺牲人民的利益为代价。”相反,“公定力的有限性不仅在于学理论证上的逻辑自足,更在于它获得了法律制度上的实证性支持”。例如《行政处罚法》第四十九条规定:“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据;不出具财政部门统一制发的罚款收据的,当事人有权拒绝缴纳罚款。”可见,对于无效的行政行为相对人可以不服从、不理睬或直接予以抵抗。当然,从实践层面上来看,“相对人行使抵抗全是有困难的,因为抵抗全更多是从政治意义或道德意义上而言的,缺乏一种法律化、制度化的保障,这样就可能造成抵抗权的滥用,妨碍公务的执行和行政目的的实现,甚而会造成社会的混乱和动荡不安”。“由于在我国实定法上行政行为无效制度的阙如,相应抵抗权的行使就不具有可操作性。”[99]

朱新力认为,“行政处理的公定力原理的基础部分在于法安定性的需要,但是在行政处理具有明显并且重大瑕疵被界定为无效行政处理时,不再适用法的安定性原则,而是应当适用实质的正当性原则”,“如果在任何情况下都承认公定力,那么,相对人的权益明显将会陷于一种不安定状态”,因此无效行政行为不具有公定力。[100]

沈岿认为,

“有限公定力”之说, 看起来更能与自由民主论相契合。通过允许个体基于理智和良知对无效行政行为的不服从和抵抗,“有限公定力”之说实质上与自由民主论尊重个体基本权利的立场是一致的,并且至少于理论上建构出个体在行政领域行使良知自由的空间。个体的此种不服从和抵抗是否恰当,仍需要国家有权机关的确认,这也是对民主国家安定秩序的再一次考虑,是对“个体权利基础上的安定秩序”的又一反映。[101]

王雅琴认为,有限公定力“是实质法治主义的必然要求”、“是保障人权的需要”、“是重新塑造政社关系的需要”,其“为推进行政权自律所必需”。此外,公定力作为一种程序性效力,“自然应当依据行政行为违法的严重程度受到相应的限制,这也符合实质法治主义的要求”。[102]

此外,南博方、林锡尧、湛中乐、朱新力等学者都主张有限公定力说。[103]

值得注意的是,在早期主张“完全公定力说”的叶必丰教授,在其近期的著作中,转向了“有限公定力说”,认为“具体行政行为存在重大明显瑕疵的,不具有公定力”,“不能拘束其他行政行为的实施”。这一结论的得出主要是基于对沈希贤等案【最典行2004—3】及俞国华案【最参行第51号】的分析,沈案表明了“法院不受重大明显瑕疵行政行为拘束的态度”,俞案除了再次表明最高法院排除重大明显瑕疵行政行为公定力的态度外,还明确表达了不受拘束的意思。此外,2009年出台的《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第7条规定法院不予认可明显缺乏事实或法律根据的行政决定或文书,“这一司法解释清晰而明确地宣布,法院不受无效行政行为的拘束,无效行政行为不具有公定力,并且不必以基础行为的实施要件构成实施被诉行为的共同要件为前提”。[104]

除了上述学者的观点外,从我国行政诉讼规定的无效判决方式以及司法实践对公定力的运用情况来看,有限公定力说确实更符合我国的实际,也更容易和其他一些制度相融合。

(三)对无效行政行为理论的思考

接受有限公定力理论,则有一个现实问题不得不考虑,按照有限公定力及无效行政行为理论,无效行政行为自始无效,不具有公定力,那么相对人该如何对待此行政行为?如果服从,那是基于什么理由服从一个没有公定力的行政行为?如果不服从,那就相当于相对人可以自行否定行政行为,这种做法风险极大,因为相对人对无效行政行为的判断并不一定正确。《行政诉讼法》第75条规定“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形,原告申请确认行政行为无效的,人民法院确认无效”,此处的“重大且明显违法情形”如何与“一般违法”相区分,是一个理论与实践层面都需要思考的问题。“重大且明显”具有较强的主观色彩,很难有一个量化的标准去界定,并且学界对无效行政行为的判定标准都存在争议,在这种情况下,赋予相对人抵抗权,相对人的判断难免出错。如果相对人判断错误而拒绝服从了一个并非无效的行政行为,就将承担不利后果。正如有学者指出,“从理论上说,一个无效的行政行为,相对人可以无视它的存在,自然享有‘抵抗权’。但问题在于,我们无法保证相对人的判断都是正确的;对无效认定之前,相对人的‘抵抗’是有法律风险的。”[105]

此外,关于无效行政行为的起诉期限问题,《行政诉讼法》没有明确规定。学界一般认为,相对人申请确认无效行政行为不受时效限制,即当事人可以随时主张该项权利。但在司法实践中并不这样处理。我们通过在北大法宝的案例搜索发现,最高院的大多数判例在涉及到无效行政行为时,并不支持相对人提出的无效行政行为不受起诉期限限制的主张。这些案例的相似之处在于,相对人主张行政机关的行政行为无效,其起诉期限不受限制,而最高院的意见基本都是相对人以被诉行政行为属于无效行政行为主张其起诉期限不受限制没有法律依据。[106]甚至在郭家新等99人(名单附后)诉淄博市博山区人民政府解除聘任关系案[107]中,最高院则在裁定书中明确表示“虽然《中华人民共和国行政诉讼法》并没有明文规定请求确认行政行为无效是否适用起诉期限的规定,但根据一般诉讼原理,请求确认行政行为无效,仍须于适当期间内提起,如果时过境迁又重提旧事,则难以维持法律秩序的安定,并不无滥用诉权之嫌疑”。可以看出,司法实践中法院并不主张无效行政行为不受起诉期限限制。这种理论与实践相矛盾的情况,为无效行政行为理论的发展和完善提出了新的难题。

事实上,关于无效行政行为的判断标准、无效之后的后果、相对人的抵抗权等诸多问题在学界都存在着严重分歧,甚至还有学者明确反对无效行政行为理论。在无效行政行为理论还未完善的情况下,将其引入公定力理论,势必会对公定力理论本身造成一定的冲击,也将引发更多的争议。这一点公定力论者不得不予以高度关注。

五、公定力与其他制度的关系

(一)公定力与国家赔偿诉讼

日本学者认为,

在以行政行为的违法为由的国家赔偿请求诉讼的情形下,构成审理对象的,不是该行为效力的问题而是合法和违法的问题,因此,法院可以进行与公定力无关系的审理。这点在今天的学说和判例上几乎达成一致见解(最高法院1961年4月21日判决,民事集第15卷第4号第850页)。[108]

盐野宏也持类似观点,认为“在国家赔偿中,审查、判断行政行为的违法性和行政行为的效果本身没有关系,所以,并不违反公定力乃至撤销诉讼的排他性管辖制度”。“目前日本的通说和判例都认为,直接提起国家赔偿请求诉讼,在该诉讼中法院审查行政行为的合法或者违法,只要行政行为违法,并满足了其他国家赔偿请求权的要件,就可以作出支持请求的判决。”[109]此种观点,又表明了公定力是一种有效推定,不涉及是否合法的问题,因而不与国家赔偿诉讼中对行政行为合法性的审查相矛盾。

林锡尧认为,

在国家赔偿事件上,人民主张行政处分系违法时,有关该行政处分是否违法之问题,不在公定力之范围,该行政处分虽未经法定程序予以撤销,法院仍可径行认定行政处分违法。但法院认定行政处分违法,并不撤销该行政处分,换言之,不为否定其效力之裁判,此盖国家赔偿之法定要件使然。但如行政处分业经行政法院判决认系合法者,具有既判力,在国家赔偿程序上应尊重法院之既判力。[110]

章志远认为,“在行政赔偿诉讼中,由于原告可直接单独提起赔偿请求,法院亦仅审查行政行为合法与否,只要确认其违法并符合其他赔偿要件时即可做出赔偿判决。因此,这种情形与行政行为公定力理论并无关联”。[111]

从这里可以看出,将公定力作为一种有效推定而非合法推定,能比较合理的解释国家赔偿诉讼中法院对于行政行为合法性的认定与公定力并不冲突。正如有学者提到的,“如果以合法性推定作为公定力的基础, 会产生这样一种‘制度尴尬’:一个未被撤销的行政行为在国家赔偿诉讼中被认定为违法、导致国家赔偿责任发生时, 作为公定力基础的合法性推定(注意:该行政行为未被撤销)不攻自破”。[112]这也印证了我们的主张,公定力应是一种有效推定。

(二)公定力与刑事诉讼

行政行为如违法,在被有权机关撤销前,效力未被否定前,是否在刑事诉讼中仍具有效力,这一问题在学界颇具争议。

在日本,按照传统理论,相对人应当通过撤销诉讼主张行政行为的违法性,否定其效力。直至行政行为具有不可争力的阶段,具有公定力的行政行为即使在刑事审判中也是以有效作为前提的。但是在现在的学说中,则出现了变化。法院在刑事案件的审理中,审查行政行为的违法性,如果解释为违法,则不受公定力拘束,可以否定基于违法命令准备课予的刑罚。其根据是,

直至刑事案件,强制利用以行政法律关系的安定性为目标的撤销诉讼,置于处分的基础可以说过度夸大地评价了行政的方便。刑事案件中存在对市民课予刑罚的基础的行政行为时,法院应当严格审查行政行为的合法性,这是罪行法定主义的要求。[113]

日本的一个具体的案例——最高法院关于带有单间浴室的判决(最高法院1979年6月16日判决,刑事集第32卷第4号第605页)也反映了这一点。在该案中,最高法院提出了一种观点:

在私人制定了开始单间浴室营业的计划后,尽管以阻止其营业为目的而作出在其附近设置儿童游乐园设施的认可(在儿童游乐园附近的一定领域不允许进行单间浴室营业,并规定了罚则),私人还是开始营业了,因而该私人被起诉的刑事案件中,最高法院指出,以规制被告公司的营业为主要动机、目的的认可处分,具有相当于行政权滥用的违法性,对于被告公司的营业,不具有对其予以规制的效力。

盐野宏认为,该判决是从刑法的立场来解释具体刑事案件中的犯罪构成要件,对犯罪构成要件的解释,和撤销诉讼排他性管辖的适用、不适用有关的有效、无效的判断是不同的。撤销诉讼排他性管辖上的有效、无效的判断,是从行政案件诉讼中私人救济的角度进行的,其和刑事裁判的判断,在逻辑上并不相契合。[114]

在我国台湾地区,对此问题也有不同见解。有主张刑事法院可就行政处分之违法性加以判断的肯定说,也有主张刑事法院不可就行政处分之违法性加以判断的否定说。肯定说的理由是“刑事法院居于人权保障者之立场,应审查犯罪构成要件是否具备,此乃刑事法院独立之责任与权限”,“既然采用犯罪处罚制度,则刑事法原理应当优先”。否定说的理由“主要系基于行政处分之公定力或构成要件效力之观点,并认当事人如对行政处分之合法性有争执,应可依行政争讼程序谋求解决,否则破坏行政争讼制度”。对于此问题林锡尧认为应当视法律规定之犯罪构成要件系涉及行政处分之有效性或合法性问题而定:

(1)如犯罪构成要件仅涉及行政处分之有效性问题,刑事法院得依法判断该行政处分是否有效。如系属无效,则在刑事案件中应当作如同未做成该行政处分一般;如果行政处分有效,纵有违法而得撤销之事由,在未经撤销前,仍属有效,刑事法院应受其拘束。

(2)如犯罪构成要件涉及行政处分之合法性问题,则刑事法院自行审查行政处分是否合法,以决定当事人之行为是否符合犯罪构成要件。

上述问题是针对相对人违反相关行政处分擅自行为。反之,相对人依据已作成之行政处分所为之行为,是否不会构成犯罪?目前也无定论,“有主张违法之许可处分不能阻却犯罪构成要件,此等于否定行政处分之构成要件效力;亦有主张限于行为人以诈欺、胁迫、强暴、贿赂等不正当方法取得行政处分时,刑事法院可不受行政处分构成要件效力之拘束。”

值得注意的是,我国台湾地区“行政诉讼法”第12条规定民事或刑事之裁判以行政行为是否无效或违法为据者,应依行政争讼程序确定之。行政争讼程序已经开始者,民事或刑事法院应停止。依照此规定,则刑事法院无权认定行政行为是否无效或违法。林锡尧提出的疑问是:“惟如当事人未依法提起行政争讼,民事或刑事法院应如何处理?”此问题宜求诸立法解决。[115]

此问题在我国,有一种具体的情形,即妨害公务罪。我国《刑法》第277条规定以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的构成妨害公务罪。那么国家机关工作人员执行职务行为的合法性或有效性,是否会影响罪名的成立?刑事诉讼中法官是否有权对此行政行为予以判定?换言之,按照公定力理论,违法的行政行为(并非无效)被推定为有效,那么相对人对这种被推定为有效的违法行政行为不予服从,是否仍构成了妨害公务罪(其他构成要件都符合的情况下)?

沈岿对妨害公务罪中的“职务行为适法性”要件从以下三个层面予以解析:一是妨害公务罪是否以职务行为的适法性(即合法性)为前提条件,二是职务行为必须具备哪些要件才称得上是适法的;三是职务行为适法性依照谁的认识、以什么为基准进行判断,总结出“职务行为适法性”的通说是:

妨害公务所针对的职务行为应当是适法的, 即符合法律对职务活动的实质和形式要求, 但适法性应作相对宽松而非严格的解释, 轻微违法一般不影响适法性;并且, 职务是否适法得由法院根据职务行为发生时的情况、结合法律解释进行认定, 而不能完全以事后纯客观判断为准, 换言之, 这就预留了职务行为虽在事后判断属于违法、但在事中仍被视为合法的空间。

并进一步指出此种通说与有限公定力说的相同之处:(1)原则上,重大明显的违法行政行为不具适法性或不具合法有效的推定, 对此类行为的不服从, 无论采取何种形式, 都不构成妨害公务的违法或犯罪行为;(2)对于“某些”事后判断应属违法的行政行为, 但在行政行为发生时可以视为适法或具备合法有效的推定, 对这些行为的违抗和阻碍, 构成妨害公务的违法或犯罪行为。当然,二者对“究竟哪些确实违法的行政行为,可以认定在行政行为发生时适法或具有效力”的解答上也存在差异。有限公定力说认为除了无效行政行为之外,其他违法的行政行为就从成立时即具有推定的效力,职务行为适法性学说则是让法院根据行为时的具体情况,作个案的判断。可以看出,沈岿通过对妨害公务罪的深入剖析,指出了此核心问题,即在刑事诉讼中,对于确实违法但并非无效的先行行政行为,究竟是应该依公定力,对其予以合法有效的推定,还是将判断权交给刑事案件的审判法官。但是文章并没有对此问题给出一个明确的回答,因为对此问题的论述目的还是在于揭示公定力理论“有关于‘妨害公务’的技术规范予以支持”。[116]

章志远认为,“从罪刑法定主义、正当法律程序及基本人权保障等原则精神出发,在刑事诉讼中,作为行政行为形式效力的公定力对法院自无约束力量可言,法院可以自行对其进行审查”。其给出的原因是只有符合法律规定的行政行为才值得法院通过刑罚手段加以保护。否则被告人的基本权利就无法得到最起码的保障。此外,《刑法》第277条第一款的规定其实就是限制了行政行为公定力对法院的拘束作用。“因此,无论就学理还是实践而言,在刑事诉讼领域,行政行为的公定力对法院均不能发生作用。”[117]

可以看出,上述学者在针对公定力与刑事诉讼的矛盾时,都是选择跳出公定力的范围限定,站在一个更高的层面看待问题,将刑事诉讼作为一种特例,认为在刑事诉讼中公定力的效用发挥需要受到限制,这样才能保障被告人的人权。这种观点所体现的精神是值得肯定的,如果相对人因为抗拒一个违法的行政行为就被判刑,那么必将导致刑罚和行政权的滥用,甚至有司法权与行政权相“勾结”之嫌。但我们认为,其实从公定力理论本身出发,将公定力理论视为有效推定而非合法推定,也能解决此问题。因为刑事诉讼中对先行行政行为的判断是合法性判定,而不是有效性判定。对行政行为推定为有效,并不会影响妨害公务罪的认定。正如有学者认为的,

法院如果在此类诉讼中(指刑事诉讼特别是以妨害公务罪提起的刑事诉讼中)判断行为行为违法,则意味着该未被撤销的行政行为的合法性推定不攻自破。要言之,既然存在着以撤销程序以外的其他程序对行政行为合法性进行判断的制度或者规则,就不能再坚持行政行为有合法性推定,因为它很可能不攻自破。[118]

这再次印证了前述我们所主张的“有效推定”。

六、公定力理论之存废

公定力理论一直饱受质疑,很多学者都主张否定该理论。其中的一些否定意见,是针对公定力理论基础、“合法性推定”等的,上文中已提及,在此不再赘述。

(一)否定公定力的主要观点

否定公定力的理由,归纳起来大致有以下几点:

1、强权色彩浓厚

很多学者认为公定力体现着国家权威,强制人民遵守行政机关的行政行为,与现代法治思想不符。

例如吴庚认为,“以权威或势力充当行政行为合法及有效之基础,自舆民主主义的法治国理念不符”。[119]

李震山认为,

行政处分之公定力,应非意味该处分已具有实质上及客观上之适法性,但却隐含着强迫处分相对人或关系人承认行政处分之效力之意思,实不合时宜。除此之外,如该行政处分有重大违反法规之瑕疵存在,且该瑕疵客观上又系明白,若仍赋予公定力,则有过分偏重行政权利益之嫌。行政程序法采纳自始无效行政处分之制度,即有淡化公定力之效用。[120]

章剑生认为,“国家权力说”解释了行政行为公定力的来源,它所依赖的基础或者前提是国家本身存在的不可质疑性,但随着“国家神话的破灭,这种学说与20世纪以来民主法治思想之隔阂日渐加重,以这样的学说来支持行政行为效力的解释功能也因此受到严重影响。所以,废弃公定力理论应是现代行政法理论发展的一种必然。[121]

我们认为,以此来否定公定力理论是不合理的。在公定力形成之初,确实以国家权威作为公定力的理论基础。但是公定力理论的不断发展,即使是公定力理论的支持者,都不再以国家权威作为公定力理论的基础。虽然学界也没有就公定力的理论基础达成一致意见,但至少可以肯定国家权威说已经被排除在外,那么此种反对公定力理论的理由也就站不住脚了。

2、缺乏实定法依据。

例如林锡尧指出,“现代学者批评传统公定力之理论,最主要的理由是认为,所谓违法之行政处分仍有效力,不是行政处分之本质,在实体法上并无依据,因为,就实体法观点而论,限于适法之行政处分,始具有拘束力,违法之行政处分,应无拘束力”。但林锡尧认为公定力是实定法上有关撤销制度、抗告诉讼、行政机关自力执行等法定制度适用下之产物,是一种反射效果。[122]日本学者也多以撤销诉讼制度作为公定力的实定法依据,认为“公定力在一定立法政策下,是实定法特别承认的效力也有学者承认”,虽然“公定力不是实定法上的术语,但其存在本身很早以来一直得到我国学说和判例的承认”。[123]

针对以撤销诉讼作为公定力理论实定法上依据的主张,刘东亮认为,“为否定行政行为的公定力而预设的撤销诉讼制度就是行政行为公定力的存在根据”这样的循环论证陷入了“先有鸡还是先有蛋”的理论迷宫中。[124]

针对有学者将相对人的起诉权和强制执行作为公定力的实定法依据,柳砚涛提出了质疑,认为起诉权不必然折射出公定力的法律涵义,相反,行使诉权本身就含有相对人对行政行为怀疑和不服从的意思表示。法定起诉权的存在完全可以看作是法律对相对人不服从的一种肯定。[125]

我们认为,公定力的实定法依据是撤销制度,具体理由已在前述“公定力的理论基础”部分已经论述过。此外,“争讼期间不停止执行”能不能成为公定力的实定法根据,说法不一。

有观点认为争讼期间不停止执行是源于公定力理论,行政行为一旦做出并取得公定力之后,对任何人都产生了约束力量,行政相对人也必须先行服从并积极履行相关义务。相对人即便启动了行政救济程序,该行政行为的公定力在争讼终结之前仍然存在,因而相对人的争讼行为原则上并不能任意阻止原行政行为内容的实现。[126]但也有观点认为,争讼期间不停止执行原则是公定力在实定法上的依据。[127]更有观点认为,“诉讼的提起是否应该停止处分的执行,是与撤销诉讼的排他性管辖不同的问题,是由政策上的考虑来决定的问题”。对行政行为提起诉讼的情况下,该行政行为的效果应如何处理,并不是说因为行政行为有公定力,在逻辑上就必然要求一定的制度。[128]可以看出,最后一种观点在诉讼中的行政行为的执行问题与行政行为公定力之间划清了一条界限,认为两者没有必然联系。我们认为,两者还是存在一定的关系的,但是究竟谁为谁的前提,谁是谁的依据,还得结合诉讼不停止执行制度的设计背景来下结论。就我国来说,1989年颁布,1990年实施的原《行政诉讼法》第44条规定了“诉讼期间,不停止具体行政行为的执行”,而对公定力理论的研究大约始于1996年,所以可以认为诉讼不停止执行是公定力的实定法依据。

3、公定力与有关制度相矛盾

公定力与国家赔偿、刑事诉讼等制度的矛盾,都已在上文予以了解释。当然,学者质疑最多的,还是公定力导致的举证责任问题。这主要是因为传统公定力理论推定行政行为合法有效,那么相对人起诉行政行为违法,根据“谁主张谁举证的原则”,就应当由原告来承担证明行政行为违法的责任。这就与实践中的做法相冲突,从而引发了诸多质疑。

在日本,主张公定力的早期学者田中二郎和田上穣治坚持首尾一贯的态度,固守合法性推定、同时主张在抗告诉讼中由原告对行政行为的违法事由承担举证责任。[129]

刘东亮认为,“如果行政行为被推定为合法, 那么, 证明被诉行政行为违法的举证责任将由原告负担, 这对于原告一方显然非常不利。”针对公定力论者主张的“合法性推定并不能左右撤销诉讼中的举证责任的分配”,其质疑道:“既然行政行为已经被推定为合法,为什么还要再证明其为合法呢”?“推定”这一证明方法可以使主张推定事实存在的一方免除举证责任,而对推定事实表示异议的一方应该提出反证进行反驳。基于此,其认为无论是把公定力理解为合法性推定还是理解为有效性推定都难以避免陷入由原告承担行政诉讼举证责任的怪论。[130]

柳砚涛认为,如果审判机关也受公定力的约束,事先假定被诉行政行为合法有效,不仅行政诉讼的举证责任归属原告,而且行政诉讼制度本身也失去了存在的必要。同时审判机关强制执行行政行为也是以审查其是否合法有效为前提的,对于无效行政行为审判机关依法裁定不予执行,也可以看作是对公定力的一种否定。[131]

我们认为,行政诉讼是一种救济制度,是为了防止公民受到公权力的侵害,就如《行政诉讼法》第一条规定的,行政诉讼的立法目的是“保护公民、法人和其他组织的合法权益,监督行政机关依法行使行政职权”,这就使得行政诉讼的程序设计更侧重于保护原告,将举证责任分配给被告。此外,相对人和行政主体之间地位的不平等,相对人举证困难,也是建立此种制度的原因。因此,我们不能将公定力与行政救济制度置于同一框架内看待。

也有学者认为,以程序性公定力概念替代实体性公定力概念,可以避免上述在举证责任分配问题上的逻辑窘境。此种程序性公定力只具有程序法上的意义,不涉及行政行为的合法性评价。[132]其实此种程序性公定力,就是我们所主张的,只对行政行为做有效性推定,不涉及推定合法与否的问题。

4、公定力理论的构建自身缺乏周延性。

柳砚涛认为这主要表现在三个地方:(1)公定力的约束对象应当是具有普世性的,因此司法权尤其是审判权也受约束,但事实上审判机关不受公定力的约束,“审判权对于行政权而言是一种监督权,它断然不能建立在对监督对象推定合法有效的基础之上”,民事审判遇到行政行为存有异议的,需中止审理,等待行政争议的判决结束,也证明了这一点,“如果审判机关承认行政行为的公定力,完全可以依据已有之行政行为直接作出判决”。(2)既然行政行为公定力仅为一种推定的效力,推定期间有多长?何时不再推定?如果成立时即具有合法要件,当然勿需推定;如果成立时就不具有合法要件,公定力岂不是陷入推定不合法为合法的法律逻辑错误?易言之,一个违法的行政行为,“公定力主张的推定合法有效到何时转化为真正的合法有效呢?事实上,“行政行为一旦依照行政程序公布,不论内容合法与否,都对当事人发生效力,根本不需要合法性推定”[133]。(3)“公定力不是一种法律效力,法律是人民意志的体现,人民不可能认同这样一个极不公平的推定,法律也不能建立在不符合合理性和正义的推定之上”,同时,行政行为不能成为非法律效力的载体。[134]

我们认为对公定力周延性的这三点质疑并不全部合理。首先,公定力对于法院的约束力应当分情况讨论。在行政诉讼中,行政行为的公定力当然不能拘束法院。在民事诉讼中,当一个行政争议构成民事争议的先决问题时,中止审理,等待行政争议的解决,恰恰是对公定力的体现。正是因为公定力的存在,行政争议需要交由有权机关处理,而民事审判庭无权审理行政争议,所以才中止审理,这是对于行政权和行政行为的必要尊重。其次,“人民不可能认同这样一个极不公平的推定”的结论未免太过于绝对。设想一下,如果行政机关拆除了路边影响公共安全的违章建筑,人民难道会反对此行政行为?难道会不接受这一行政行为的有效推定?

最后,关于柳砚涛的第二点质疑——公定力的时效问题,确实值得深思,很多学者也都对此提出了疑问,但公定力的支持者却鲜有做出合理解释。公定力的支持者一般认为行政行为在被推翻前,都有公定力,例如章志远认为,“行政行为的公定力在争讼终结之前仍然存在”;叶必丰认为“只要该行为没有争议,或在有争议时还没有被法律所推翻,该行为就应被视为合法”。如果照此理论,那么在诉讼过程中,法院就是在审理一个被推定为合法的行政行为,这又与行政诉讼中公定力不能约束法院存在着矛盾,正如有学者主张的,“在行政诉讼程序中,行政行为非但不受合法之推定,相反,行政行为应受违法之推定”。[135]

(二)公定力由谁替代

有一些学者在反对公定力的同时,也提出了其替代力。那么这些替代力与公定力究竟有何区别,值得深入研究。

1.存续力、确定力与公定力

吴庚主张废弃公定力理论,采德奥通说将行政处分之效力分为存续力、确认效力及构成要件效力等项加以说明。存续力分为形式与实质,形式存续力亦称为不可撤销性,行政处分如不能再以通常之救济途径(诉愿或行政诉讼)加以变更或撤销者,即具有形式存续力。实质存续力则谓行政处分就其内容对相对人、关系人及原处分机关发生拘束之效力,此种与行政处分俱来,并随行政处分存续而存在之效力,实质存续力并非先有形式上之不可撤销性而后出现。具有存续力的行政处分,行政机关并非不得依职权而变更或取消。总之存续力并非否认确定效果,而是比确定力具有弹性,两者之差异不在本质而在程度。构成要件效力或确认效力则指涉形成处分对其他机关、法院或第三人之拘束效果而言。无论行政处分之内容为下命、形成或确认,均有产生一种行政法上法律关系之可能,不仅应受其他国家机关之尊重,抑且在其他行政机关甚至法院有所裁决时,倘若涉及先前由行政处分所确认或据以成立之事实(通常表现为先决问题),即应予以承认及接受,是故称为确认效力,上述事实既为嗣后其他机关裁决之既定的构成要件,故又称为构成要件效力。[136]

李震山在否定公定力的基础上,指出存续力是公定力与确定力的折中,“意即行政处分一旦作成,除非自始无效者外,其效果之存在并非完全确定,确定与否则端赖该处分是否可依法撤销、废止、变更或因其他事由而失效,在此之前,其效力继续存在。”[137]

陈新民认为行政处分之效力,其实就是只有一种效力,即拘束力而已。而德国不称为拘束力,而是列为行政处分的存续力,其实两者之意义并无不同。行政处分的存续力,指一个行政处分既经颁布之后产生了拘束力,依处分内容产生之效力——即构成要件效力,在未经过有权机关撤销或有其他理由影响其效力之前,即享有存续效果。所以行政处分的拘束力即是存续力,乃存续存在之拘束力。[138]

在否定公定力的学者中,大多主张存续力,但存续力并非是为替代公定力而是为了替代确定力所设。易言之,这些学者是单纯的将公定力否定,而并没有设立其替代效力。那么在此,就需要将公定力、存续力、确定力对比分析。传统观点认为,确定力是指行政行为具有不受任意改变(撤销、变更、废止注销或吊销等)的法律效力。具体的又分为形式确定力和实质确定力。形式确定力是指相对人不得任意以诉讼或抗告等方式要求改变已确定的行政行为,又称不可争力。实质确定力,是指行政主体不得任意改变已确定的行政行为,又称不可变更力。[139]存续力一般是指行政行为除非无效或者被撤销、废止、变更、失效,其效力持续存在。我们认为,存续力与公定力并无本质差别。公定力理论经过多年的发展,被不断革新,“合法性推定”转向“有效性推定”,“完全公定力”转向“有限公定力”。这种“有限”的“有效性推定”,就是指行政行为在被某些法定事由否定前,其效力是持续存在的。“推定有效”与“效力持续存在”、“享有存续效果”只是一种意思的不同表述而已。一个行政行为的效力如果都持续存在着,它难道还不是一个有效的行政行为?而确定力,其实就是公定力或者存续的一种延伸,行政行为被“推定有效”(或者说效力持续存在),那么它就不受任意改变。从这一层面看,主张存续力说的,其实是将公定力换了一种表述而不是真正的弃用公定力。

2.“临时效力说”

赵正群认为,伴随民主制度的发展,“有效推定说”,正在被即使是违法行政行为也应具有“临时效力说”所取代。该说认为,依据行政法治原理,行政行为不过是行政主体的单方意识表示,无论在理论和实践方面,都不具有像司法裁判那样的权威,“有效推定说”,不仅有悖实事求是精神,而且,难免被作为极端权威主义而受到批判。[140]而承认即使是违法的行政行为也应具有“临时效力”的解释,显然具有既注意保护社会各方对行政行为的正当信赖,有利于维护行政法律关系安定,又注意对行政行为做出客观评价的优点。[141]

这种观点主要参考了杨建顺的《日本行政法通论》,但这其实是对该书观点的误读,有断章取义之嫌。在《日本行政法通论》一书中,杨建顺讲述公定力理论基础时提到目前学界对“合法性推定”的批判,“因为政府机关有权威,所以推定其行为是合法的——这种观点在现代社会里已经基本上丧失了说服力。在民主主义原理深入发展和普及的今天,传统的观点便难免被作为极端权威主义予以批判。”并进而指出采取“有效性推定”的原因,“若违法的行政行为可以直接被宣告无效”,则“排除社会性危险以及实现公共利益将受到阻碍,而信赖行政行为的人的利益却要蒙受损失,市民生活的协调与秩序将被搅乱,行政上的法律关系的安定性将受到损害”。“因此,在现行法上,对于行政行为,即使是违法的,在正式撤销之前,也作为有效的行政行为来处理,要求国民暂且服从之。”可见,日本学界所批判的,是“合法性推定”,而非“有效性推定”,并且“有效性推定”也被日本大多数学者认可。虽然作者提到“作为对现行法的解释,应该将公定力理解为有现行实定法赋予违法行政行为的临时性效力”,但根据上下文的理解,这种临时性效力,其实就是指临时推定有效的效力,例如文中提到,“即使是违法的行政行为,也暂且有效”。[142]因此,杨建顺的书中并没有否定“有效推定说”,也并没有主张以“临时效力”代替“有效推定”。

3.“法律规范说”

章剑生认为,“我们的行政法理论应当顺应现代行政法理论发展的趋势,放弃公定力理论转而接受以‘法律规范说’为基础的存续力理论”。“法律规范说”认为,行政行为的效力是具有法律意义上的一种支配力,这种支配力的力量之源,来自于国家通过法定程序制定或者认可的法律规范,它构成了行政行为效力之源。将法律规范作为行政行为效力之源,是源于行政行为的功能。行政机关是执行立法机关创制的法规范的执行机关。行政行为则是一个中介,通过转接到具体个案,引发法律规范的实际效力。

行政机关以行政行为这一中介对个案作出的处理,本质上是在法律与个人之间形成一种立法机关所希望达到的一种法律秩序,行政机关对个案的处理方式承载着将法律规范的效力传送到行政行为的功能,从而使行政行为获得了与法律规范相同的效力。基于法的安定性的政策考虑,由行政行为形成的法律秩序必须尽可能地予以维持,这就是赋予行政行为效力的正当性基础。[143]

我们认为,“法律规范说”不仅可以作为存续力的理论基础,也可以作为公定力的理论基础。“法律规范说”确实比较合理的解释了行政行为的效力。行政机关是执行法律的机关,那么其所做出的行政行为就是执行法律的一种载体,是法律发挥效力的一种体现。对于这样一种行政行为,当然应该推定为有效。“法律规范说”所引申出的,就是“法安说”或者“社会秩序说”。

4.“ 两质态论”与“三效力说”

马生安认为一个完整的行政行为效力体系应该包括“效力内容论”与“效力形态论”两个方面,从而将行政行为的效力分为形式效力和实质效力的“两质态论”。形式效力是指行政行为一经成立(除自始无效外),因符合法定的形式效力要件而依法产生的法律效力。实质效力是指行政行为因其内容符合法定的实质效力构成要件而依法产生的法律效力。形式效力仅要求行政行为成立,实质效力以行政行为实质合法有效为根据。并认为公定力其实就是行政行为的形式效力。马生安在引入社会符号学原理予以分析之后,发现公定力的本质虽然是心中行为的形式效力,却被冠之以“公定力”之名,显然“名不副实”,违背了社会符号学原理,并且这一概念之内涵无法准确描述解释行政行为的形式效力这一行政法现象。与此同时,将行政行为效力内容具体划分为存续力、拘束力和实现力,建立行政行为的“三效力说”。存续力是指非经法定的程序,不得对行政行为予以撤销、变更和废止的法律效力。拘束力是指行政行为因其内容依法产生的对行政相对人及其利害关系人、行政主体、相关国家机关及法院的约束、限制的法律效力。实现力是指行政行为依法产生的,在行政主体或行政相对人等违反或拒不履行存续力或拘束力之法定义务时,由相应的有权机关采取相应措施,以保障其存续力或拘束力得以实现的法律效力。[144]

我们认为,经过发展和修正的公定力与形式效力并无二致,该理论以“公定力”不符合社会符号学为由否定公定力,但并未论述具体的原因,说服力显然不足。值得一提的是,此种“三效力说”的存续力与传统观点所指的存续力不同。此种存续力仅仅约束公权力机关,传统的存续力的对象具有普遍性。事实上,存续力理论之间也存在着分歧,正如有学者指出的,存续力存在着名称适用混乱,内涵结施不一的缺陷。[145]

综上,公定力在司法实践中已得到广泛运用,这也使得公定力理论有继续存在的必要。我们通过在北大法宝的搜索发现在我国的裁判文书中提及“公定力”的案件数量庞大。在我国台湾地区同样如此,例如行53判558号判决提到:“行政处分除经有机关依其法定职权撤销外,不得否认其效力。故已成立之处分在未撤销前,对于人民与国家双方均有拘束力,不因法令变更而又影响。”[146]

七、结语

通过对公定力理论研究的梳理,我们发现其内涵和外延也在不断发展,不断修正,不断适应现代民主法治社会的理念。学界对公定力的质疑声颇多,但这些质疑其实都是针对传统的主张“合法性推定”的完全公定力说,并将之视为我国的通说。而事实上,仅仅是在公定力理论刚传入我国的早期比较流行此种观点,随着学界对公定力理论的深入思考和争论之后,已经鲜有主张传统的公定力理论,大都转向了“有效推定”以及“有限公定力”。大多数对传统公定力理论的质疑,都已经被公定力理论的支持者所采纳进而对该理论进行修正。而那些寻求公定力的替代效力的理论,也不具有足够的说服力。基于此,我们认为遵循“有效推定”的有限公定力理论在我国仍然有沿用的价值和必要。

当然,这并不意味公定力理论已经非常完美,有限公定力与无效行政行为理论的融合问题、公定力与撤销诉讼的关系、公定力的时效问题等仍然需要更深入的研究。



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