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侯孟君:行政法治发展过程中的参照规章

| 时间: 2018-06-30 17:07:44 | 文章来源: 中国宪治网

 【摘要】 《行政诉讼法》规定法院在行政审判中参照规章,实质上赋予了法院对规章一定的司法审查权。随着行政诉讼实践的发展,可以梳理出参照规章经历了标准逐步明确、范围不断扩大以及过程和结果趋于公开的发展脉络。有鉴于,参照规章的做法局限了法院审查规章的空间和效能,在适时顺应行政法治发展趋势的前提下,或可期待参照规章转变为规章附带审查,甚至探索实现规章直接审查。这一发展趋势,有利于实现行政诉讼法强化监督行政权力的立法目的和功能价值,也有利于促进我国行政法治的良健发展。
 【关键词】参照规章;司法审查;附带审查;直接审查



规章是行政机关当然的“行为规范”,但并非法院当然的“裁判规范”。在行政诉讼法立法之初,考虑到我国规章制定主体的繁杂和规章制定水平的参差不齐等客观因素,做出折中处理,规定法院在行政审判中参照规章。在行政诉讼法修订时,仍旧保留了“参照规章”这一内容。“在人民代表大会制度下,法院与行政机关之间建立对规章立法的司法控制,在理论上没有障碍。”[1] 实践中,法院也已经逐步建立了对规章进行审查的标准,并在裁判理由中将规章适用与否的审查结果予以公开。若要充分实现行政诉讼法立法目的与本质精神,切实强化法院对行政机关的司法监督,提升司法审查质效,促进依法行政和法治政府建设,则有必要尝试赋予法院对规章的更为直接、深入的司法审查权。

一、参照规章的概述

(一)参照规章的含义探析

法律术语是否确定、有没有适当的答案均要视语言表达的具体语境而定。同一个法律概念在不同的语境下往往具有不同的意义。因此,要了解概念的具体含义,还必须将概念与适用的具体语境联系起来进行理解。[2]从行政诉讼法立法之初到修订之后,均规定法院在行政审判中“参照规章”,但始终并未对参照规章的含义作出明确表述。各类著述中关于参照规章的定义纷纭不一,仅江必新教授就作出过四种表述[3],从中可以窥见“参照规章”含义之暧昧、模糊。

从语义解释、立法解释、司法解释三个角度,结合实际案例,可以提炼出参照规章具有特定义务性、审查判断性、选择适用性、功能补充性四项基本特性。

1.特定义务性

在审理行政案件时参照规章是法院的一项附条件义务。1989年4月1日第七届全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国行政诉讼法(草案)》审议结果的报告中指出,草案第五十一条原本规定人民法院审理行政案件,“可以参照”规章,后来根据有些代表的意见,将其中的“可以参照”修改成为“参照”。 根据立法技术规范之规定,此处去掉 “可以”,意味着较修改前强化了参照规章之于法院的义务属性。[4]

但这种义务是有限的、有条件的,具有特定性。这种特定性既与“参照”较之于“依照”的区别有关,也同规章自身尴尬的法律地位相系。诚然,作为行政机关“行为依据”的规章并不当然属于法院的“裁判依据”,但事实上,在司法实践当中,很多时候法院不依照规章就不能够对某项行政行为进行完整的合法性审查。因而法院审理行政案件时参照规章是一种附条件的依照规章,属于法院在“裁判依据”方面逻辑内涵的自然延伸,也符合立法技术规范对“参照”的释义。[5]

2.审查判断性

“参照规章”隐含“审查”之意[6],审查是参照之内在逻辑的自然延伸。2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法[2004]96号)规定,“在参照规章时,应当对规章的规定是否合法有效进行判断”。“参照规章”意味着法院在审理行政案件时,在对规章的合法性和有效性进行判断的基础上,决定是否适用规章。这种判断实质上具有审查的意蕴,即只有经过审查,才能认定作为行政机关“行为规范”的规章能否作为法院审理行政案件的“裁判规范”。从最高法院第5号指导案例中可以较为直观地感知到法院对规章的合法性审查是对行政行为合法性审查的前提。

需要注意的是,行政相对人不能就规章本身提起行政诉讼,并非等同于法院对规章完全没有司法审查权。实践中,法院往往需要对规章进行审查判断,而后才能够对某项行政行为进行合法性审查。受现行法律规定的限制,这种带有局限性的司法审查权仅表现为是否将规章作为裁判依据在判决书中引用。

3.选择适用性

这一特性是由上述的审查判断性引申出来的,即参照规章时的审查判断之举给予法院决定是否适用的选择空间,审查判断是选择适用的前提,选择适用是审查判断的结果。综合1989年《关于<中华人民共和国行政诉讼法(草案)>的说明》和2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法[2004]96号)两份文件来看,法院在参照规章时,应当对规章的规定是否合法有效进行审查判断,对于合法有效的规章,应当予以适用;对于不符合或不完全符合法律和行政法规原则精神的规章,法院可以灵活处理,不予适用。因此“参照规章”的选择适用性具体表现在法院审查判断规章的合法有效性之后的对其予以适用与否。

4.功能补充性

规章作为法律、法规的延伸,是其实施过程中的具体化形式之一,发挥着细化法律、法规规定和弥补法律、法规空白的作用。法院在行政审判中参照规章时,往往是由于该规章是本案行政行为的“行为规范”,无论其作为法律法规的细化落实还是弥补填充,均承担了法律法规所未充分实现的“行为规范”功能价值。规章的这种补充作用决定了“参照规章”在法院的“裁判规范”体系中的功能补充性。

综上,宜将“参照规章”理解为法院在审理行政案件时,在审查的基础上有条件地依照规章。即法院应当对规章的合法性、有效性进行判断,对于无效、失效或者不符合法律法规规定精神的规章,应当不予适用;对于有效且符合法律法规规定精神的规章,则需要区分两种情况,一是针对特定事项法律法规已作出相关规定的,可以予以适用,二是针对特定事项法律法规尚未作出相关规定的,应当予以适用。

(二)参照规章的制度初旨

1.调和“行为规范”与“裁判规范”

行政诉讼法规定法院审理行政案件参照规章,主要目的之一是调和规章在行政机关和法院所处法律地位的不一致而产生的适用问题。一方面,规章是行政机关所应当遵循的行为依据,是其当然的、法定的“行为规范”。宪法和相关法律赋予国务院各部委以及省、市人民政府规章制定权,因此除了依据法律、法规外,行政机关还应当依据规章行使职权、履行职责。另一方面,于法院而言,制定法规定并未明确规章的法律地位和效力位阶,规章作为法院审理案件的裁判依据正当性不足,因而规章并不是法院所应当遵循的当然的、法定的“裁判规范”。

囿于规章在法律规范体系中与法律、法规的地位和效力不同,加之规章制定主体众多以及规章制定程序缺乏规范,导致实践中规章的数量较大但质量较低,甚至存在一些缺少法律依据、权限不清、互相冲突等问题,进而导致了规章作为“行为规范”与“裁判规范”的非一致性。这种不一致给司法实践带来一些困扰,如果法院审理行政案件时将规章置之不顾,大多时候可能遭遇无法对被诉行政行为进行合法性审查的尴尬情形。为了调和“行为规范”与“裁判规范”之间的不一致,缓解合法性审查可能遭遇的尴尬,草案规定法院在审理行政案件时,对规章“可以有灵活处理的余地”。[7]

2.契合行政诉讼法立法目的

行政诉讼法立法目的是保证法院正确、及时审理行政案件,保护行政相对人合法权益,监督行政机关依法行使行政职权。参照规章的规定符合行政诉讼法的这些立法目的。立法之初,关于规章的法律地位以及规章能否作为行政审判的依据,形成了两种针锋相对的观点。观点争论比较激烈,两种观点分别以行政人员与学者为主。彼时行政机关的尊严感浓重,尚不乐意接受司法监督。随着我国行政法治的发展,法院对行政机关的司法监督具有的正当性和合法性已毋庸置疑,当时主要是考虑如何解决由于规章法律地位和效力所导致的规章在行政案件审理依据体系中的尴尬境遇。

草案说明中的“灵活处理的余地”给予法院较大的司法斟酌权,“实际上是在赋予法院在其法律专业的领域内寻求合理的解决问题的办法,我们不妨将其理解为‘判断余地’”。[8] 从立法者的原意来看,这种可以灵活处理的参照规定实际上是赋予了法院对规章以合法性审查为前提的选择适用权。参照规章必然意味着要审查判断规章的合法有效性,因此在实质意义上法律赋予了法院在行政审判中对规章的司法审查权。“参照规章”这一折中处理的办法,符合行政诉讼法之立法目的,从务实的角度较好地实现了一种平衡,既有利于行政案件的审理和行政争议的解决,也有利于行政相对人合法权益的保护,还较好地兼顾了司法的谦抑性与行政机关的尊严感。

二、参照规章的发展脉络

随着行政审判实践中的探索,法院在审理行政案件的过程中,参照规章的做法趋于成熟,遵循立法原意,即在参照规章时,首先要对特定的规章进行审查判断,进而决定是否予以适用。具体而言,法院的做法经历了由“先审查判断后参照(执行、适用)规章”转变为“在参照规章时,对其进行审查判断后决定是否予以适用”的过程。

(一)参照规章的标准逐步明确

“规章以及其他规范性文件制定数量多、内容更新快,因此,行政审判实践中,经常涉及对行政机关作出的行政行为所依据的规章以及其他规范性文件是否有效以及能否适用的审查判断问题”。[9] 法院审理行政案件时参照规章的前提是对规章的合法性和有效性进行审查和判断。随着审判实践的发展,其审查判断标准逐渐明确、细化,具体来说,其标准如下:

1.规章是否是现行有效

即排除未生效和已失效的规章。未生效的规章不能作为法院审理行政案件的裁判依据,案例如下:1991年新疆维吾尔自治区高级人民法院在审理皮山县供销社不服皮山县税务局行政处罚的案件中,涉及如何处理棉花收购过程中发生的升溢款问题。对于如何处理这一升溢款问题,国家税务局、商业部和国家物价局、国家技术监督局各自制定的规章规定不一致,出现了由于规章之间互相冲突而导致的无法参照适用的情形,遂报请最高人民法院对该问题给予解答。最高人民法院行政审判庭在复函中指出,法院审理行政案件应当适用当事人行为发生时生效的法律规范进行裁判,而该案中皮山县供销社实施转移收购棉花升溢款的行为时,生效的法律规范仅有商业部的《关于棉花收购、加工盈亏问题的批复》(1986商棉字第1号),其他几个部门的规章在当时尚均未生效。因此,该案不存在有关规章之间规定不一致的问题。[10]

2.规章是否超越权限

即规章的规定要有上位法依据,不能超越法律、法规规定的权限范围。[11]  规章具有法律依据且在法定权限范围内作出规定的,法院在审理行政案件时可以作为裁判依据,案例如下:2002年的丰祥公司诉上海市盐务局行政强制措施案[12] 中,法院根据相关法律和《盐业管理条例》,审查判断了轻工业部《盐业行政执法办法》和《上海市盐业管理若干规定》两部规章规定均符合法定权限,具有合法有效性,并据此认定上海市盐务局不具有作出封存、扣押违法经营工业盐的行政强制措施的执法主体资格,最终裁判上海市盐务局作出扣押丰祥公司工业盐的行政强制措施不合法。规章缺乏上位法依据或者超越法定权限的,法院在审理行政案件时不能作为裁判依据,案例如下:1994年、1996年和1997年最高人民法院在对辽宁省高级人民法院、内蒙古自治区高级人民法院的答复中明确指出,辽宁省《关于加强公路养路费征收稽查工作的通告》、《呼和浩特市废旧金属管理暂行规定》和《包头市城市公共客运交通线路经营权有偿出让和转让的实施办法》中设定的部分行政许可、行政处罚,因缺乏法律、法规依据而不能被作为裁判依据适用。[13]

3.规章的内容是否符合法律规定

是否符合宪法、法律和法规的规定及精神,即规章是否与所依据的法律、法规(包括行政法规、决定命令和地方性法规)相抵触或者不一致。若规章不符合法律规定或者与上位法规定相抵触的,不能作为法院审理行政案件的裁判依据。案例如下:在1993年的任建国不服劳动教养复查决定案[14]和2006年的陆廷佐诉上海市闸北区房屋土地管理局房屋拆迁行政裁决纠纷案[15]中,法院在其裁判理由中明确指出那些不符合法律和行政法规规定的规章,或者其规定的内容与法律和行政法规规定相抵触的规章,是不具有法律效力的,不能作为裁判依据适用,而那些“与上位法并行不悖”的规章则具有法律效力。

4.规章的制定是否符合法定程序

即制定规章时应当遵循《规章制定程序条例》等规定,切实履行法定程序,不能因为程序缺失或者不到位而导致行政相对人的权益受到不利影响。

(二)参照规章的范围不断扩大

从1982年宪法首次出现“规章”一词直到2015年《立法法》修订的22年时间里,规章的制定主体在逐步扩展,而规章的数量也随之逐渐增加。由此,人民法院参照规章的范围不断扩大。

1.规章的制定主体扩展

“规章”首次作为一个立法术语出现是在1982年12月4日通过的《宪法》中,最初规章的制定主体仅限于国务院各部、各委员会,同年通过的《国务院组织法》对此也作了明确规定。随后,1982年修订后的《地方组织法》将规章制定主体从国务院部、委扩展至省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府。此后,规章制定主体范围逐步扩大。全国人大常委会先后于1992年、1994年和1996年授权深圳、厦门、汕头和珠海四个经济特区市的人民政府制定规章。2000年通过的《立法法》明确了中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构具有规章制定权。2015年修订后的《立法法》通过对“较大的市”的范围扩展,赋予设区的市的人民政府规章制定权。至此,除省、自治区和直辖市外,具有规章制定权的地方人民政府由此前的49个(包括27个省、自治区的人民政府所在地的市,4个经济特区所在地的市和18个经国务院批准的较大的市)跃升为284个。

规章制定主体法律依据国务院各部、各委员会1982年《宪法》、《国务院组织法》省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府1982年《地方组织法》唐山市、大同市、包头市、大连市、鞍山市、抚顺市、吉林市、齐齐哈尔市、无锡市、淮南市、青岛市、洛阳市、重庆市的人民政府。(重庆市1997年升格为直辖市)1984年国务院批准其为较大的市[16]宁波市人民政府1988年国务院批准其为较大的市[17]深圳市人民政府1992年全国人大常委会授权[18]淄博市、邯郸市、本溪市的人民政府1992年国务院批准其为较大的市[19]苏州市、徐州市的人民政府1993年国务院批准其为较大的市[20]厦门市人民政府1994年全国人大常委会授权[21]汕头市、珠海市的人民政府1996年全国人大常委会授权[22]中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构2000年《立法法》设区的市的人民政府2015年修订的《立法法》

2.规章的制定数量增长

随着规章的制定主体的扩展,规章的制定数量也在增长。就规章数量方面,从北大法宝上的搜索结果来看,其收录的规章数量为35868件,部门规章数量为10325件,现行有效数量为5887件;地方政府规章数量为25543件,其中现行有效数量为12502件。[23] 自1987年国务院建立法规规章备案制度到2016年6月底截止,报送国务院备案过的规章数量为31064件,其中地方政府规章的数量为21583件,部门规章的数量为9481件。[24] 鉴于我国处于社会经济改革发展快速期,政府面临日益增多的公共行政事务,现行有效规章的数量仍会增长。

 规章总数量国务院部门规章地方政府规章总数量现行有效总数量现行有效报国务院备案310649481——21583——北大法宝收录358681032558872554312502

(三)参照规章的过程和结果趋于公开

参照规章的过程和结果公开的方式有二:其一是在裁判文书中说明理由部分公开。“人民法院对规章有一定程度的评价权,在审查和选择适用之后还可以把这种过程在裁判文书中公开。”[25] 其二是出具司法建议给制定机关及有权机关,即“对于那些被人民法院生效裁判认定为违反上位法进而不予适用的规章,制定机关或者其他有权机关也应当及时对相关条款依法予以修订或者废止。”[26]

1.参照规章的过程和结果不公开

1986年最高人民法院明确强调,与宪法、法律、行政法规不相抵触的规章,可在行政审判中参照执行,但不要引用。[27]此处的“不要引用”可以说是对参照规章的过程和结果的双重不公开的明确限制。这种做法直到2000年才被最高人民法院以司法解释的形式予以废除。

2.参照规章的过程和结果公开

参照规章时的审查判断过程公开,即人民法院审查判断特定规章是否符合法律法规规定,是否与上位法并行不悖的过程出现在判决书中。这种过程在本文所参考、引用的各行政诉讼案例中均有明确表述。

参照规章的结果(予以适用)公开,即法院在判决书中对规章条文的公开引用。自2000年至2009年,最高人民法院多次明确强调对于合法有效的规章“可以引用”、“应当适用”、“可以直接引用”。[28] 参照规章的结果(不予适用)公开,即法院对特定规章条文不予适用的做法由之前的默示改为明示,在判决书中将其明确表述出来。

三、参照规章的发展趋势

根据上述参照规章的发展脉络,可以看出法院在参照规章时对规章进行合法性、有效性的审查力度趋于强化,但整体仍在立法设计的框架之内,符合立法原意,这些做法并没有突破“参照规章”的规定。[29] 在今后一段时期内,法院在审理行政案件时仍旧参照规章。随着我国行政法治的发展,或可期待参照规章发展转变为规章的附带审查,乃至规章的直接审查。

(一)适时顺应行政法治发展趋势

1.制定法强化司法监督功能价值

随着我国行政法治的发展,法院对行政机关的司法审查从无到有,司法监督力度由弱变强。原《行政诉讼法》的立法目的之一是维护和监督行政权力,新《行政诉讼法》则进一步强调了行政诉讼监督行政权力的功能价值。修法时“多数意见认为应当坚持《行政诉讼法》的功能定位,且监督的功能只能加强,不能削弱,行政权力越大,监督越要有力。”[30] 因此,新法将原法规定 “维护和监督行政机关依法行使职权”中的“维护”删去,以凸显其司法监督的功能价值。加强对规章的审查力度,健全对规章的审查机制,是更好地实现行政诉讼法立法目的的应有之义。

尽管关于规章的制定和备案趋于规范化,[31]规章的清理也在持续开展,[32]但实践中规章的内容违反法律法规规定,减损相对人权利或者增加相对人义务的情况仍有出现。而且,某些规章还可以作出探索性、试验性的规定,[33] 这种立法空间相对更大,为处理好改革与法治的关系,更需要严谨对待这类规章的制定和实施。因而有必要对规章予以更为健全有效的监督。

2.司法监督优化规章的监督机制

目前规章的监督机制主要包括权力机关的监督和行政机关的自我监督。首先,从权力机关的监督来看,其主要是通过备案审查和组织行政执法检查等方式来监督规章,并有权撤销行政机关的不适当的规章。这种监督方式的宏观性、非专业性的特点,使其无法对规章所涉及的复杂内容予以充分细致的关照,因而存在明显的局限性。其次,从行政机关的自我监督来看,主要是上级行政机关通过备案审查和组织清理规章的方式来对规章进行监督,并有权改变或撤销下级行政机关制定发布的不适当的规章。这种监督方式更细致、更专业,且具有相对规范的程序,但囿于其中立性不足而导致正当性欠缺。

上述两种监督方式都存在自身的不足之处,特别是都缺少了行政相对人的参与,使得对规章的监督因缺乏针对性而无法充分有效。“通过人民法院对行政规章进行司法监督,恰可弥补上述两种监督之不足”。[34] 司法监督所具有的审查主体中立性、审查内容相关性以及审查方式深入性等基本特性较之其他两种监督方式更为优益。应当说,在监督行政活动的各种方式中,司法监督所具有的客观中立性、严格程序性等特点决定了它是最重要的监督方式。因而,加强规章的司法监督具有浓重的实质法治意味。

(二)尝试建立规章附带审查制度

1.规章附带审查制度确立的可行性

新《行政诉讼法》第53条和第64条规定确立了规范性文件附带审查制度。根据前文关于参照规章的含义分析以及参照规章发展脉络的梳理,可以明确建立规章附带审查制度也是具有可行性的。其一,“参照”本身含有“审查”之义;其二,若不经过司法审查,法院无法确定规章的合法有效性以及是否予以适用,进而无法认定依据规章所作行政行为的合法性,最终导致行政争议的解决受阻。因此,将“参照规章”转变为“规章的附带审查”并未发生实质意义的变化,仅是变得“名副其实”罢了,在理论和实践上均是可行的。规章附带审查制度的建立,既有利于确保行政诉讼的公正和效率,也有利于保障行政诉讼目的之实现。

2.规章附带审查制度的基本框架

规章附带审查制度是指在行政诉讼中,行政相对人在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对行政行为所依据的规章进行审查,法院根据其请求在对行政行为进行合法性审查的同时一并规章进行审查的制度。规章附带审查制度的建立需要明确如下几项内容:(1)规章附带审查的方式。根据规章附带审查的特性,法院对规章可以采取法庭调查、法庭辩论与书面审查相结合方式进行审查。(2)规章附带审查的标准。法院对规章进行审查以合法性审查为主,兼顾合理性和适当性。具体而言,法院审查规章时应当主要从生效要件、职责权限、制定内容、制定程序的合法性方面着手。(3)规章附带审查的处理。其一,法院对规章的适度审查权。法院在审查判断规章合法有效性的基础上,决定是否将规章作为裁判依据予以适用。若规章无效或者违反法律规定,则法院具有拒绝适用权。但法院不能对规章本身作出裁判。其二,规范性文件的裁判方式。法院经审查,认为作为行政行为依据的规章合法、有效的,可以依据该规章认定行政行为的合法性,并在裁判理由中对规章的合法性进行评述;反之,认为规章不合法的,不作为认定行政行为合法的依据,在裁判理由中对规章的不合法进行评述。需要注意的是,对于不合法的规章,法院不能在裁判文书中直接宣布该规章无效或者直接将该规章予以撤销。其三,法院对制定机关提出处理建议。法院可以根据对规章的审查结果分别建议制定机关宣布规章废止或者实效,或者建议制定机关对规章予以修订。法院应当以司法建议的形式向制定机关提出相应的处理建议,规章的制定机关则应当及时作出处理并答复。(4)规章处理后的信息共享。法院和行政机关可以通过府院联席会议机制确立规章附带审查结果信息共享平台,以实现规章附带审查结果的信息共享以及规章附带审查标准的统一。

(三)渐进探索规章直接审查制度

1.规章直接审查制度的法理基础

其一,规章直接审查符合行政诉讼法的本质精神。“通过司法权力控制行政权力正确行使,更符合实践意义上的法治精神。”[35]行政诉讼法立法宗旨即在于通过司法权对行政权的有效监督保护相对人合法权益。在追求形式法治与实质法治相统一的进程中,必须强化司法权对行政权的监督。司法监督作为处理行政争议的最终法律途径,应当对行政机关与行政相对人之间所有的争议问题和事项都能够行使审查权,以确定其是否符合法律规定及精神。鉴于规章具有普遍约束力和反复适用性等特点,对行政相对人合法权益影响范围与幅度都较大,有必要将原来概括、模糊的司法审查权转变为具体、明晰的司法审查权。

其二,规章直接审查属于建设法治政府的题中之义。司法审查的存在是维护法治,司法审查是行政法治良好发展的应有之义和客观要求。司法权如果不能对行政权产生有效监督,则深入推进依法行政和全面建设法治政府将流于形式或者成为空谈。从行政机关的角度而言,建立健全规章的监督机制,强化规章的司法监督力度,明确规章制定和实施的法律责任,能够产生应有的压力,督促行政机关规范规章制定过程,最大限度地减少和避免其中的违法情形,促进行政机关依法行使职权。

2.规章直接审查制度的基本构思

规章直接审查制度将赋予法院对规章的直接的司法审查权,将规章纳入行政诉讼受案范围,排除行政相对人权利救济的阻碍。规章直接审查制度旨在改进法院对规章的审查模式,提高司法审查的质效,以更好地解决行政争议、保障相对人权益。初步构思,规章直接审查制度建设主要需要注意如下方面:(1)依职权审查与依申请审查相结合。规章能否被诉,关键在于它“是否侵犯行政相对人的合法权益或对行政相对人产生‘不利影响’”。[36] 行政相对人只对特定行政行为提起行政诉讼时,法院也要依职权先行审查该行政行为所依据的规章的合法性,并据此审查和裁定该行政行为;行政相对人认为生效实施的规章侵犯其合法权益的,可以直接诉请法院对该规章进行合法性审查并作出是否合法的裁定。(2)事后审查方式。规章直接审查应当遵循司法审查“时机成熟原则”,法院不能对规章进行事前的预防性审查,只有当规章已经颁布实施且对行政相对人造成了实际的损害时,相对人方可请求法院对规章进行合法性审查和监督。(3)举证责任分配。应当确立有利于行政相对人的举证责任制度,明确由被告负全部举证责任,证明规章的合法性和适当性,以督促行政机关在制定规章时遵循法定程序,并对其内容的合法性进行充分的研究论证。(4)审查处理结果。法院在审查规章后认为其职责权限、制定主体、制定内容、制定程序均符合法律规定的,应当认定该规章合法有效,并在判决书中予以确认,做出维持判决或者驳回原告的诉讼请求;反之,经审查后认定规章违反法律规定或者超越职权的,应在判决中确认该规章无效,应依法判决宣告无效、撤销或者部分撤销。(5)排除司法变更权。法院对规章的直接审查应当排除司法变更权的行使。其一,司法权面对行政权时,除了凸显监督功能价值外,还应当恪守本职,保持司法的谦抑性。审判机关与行政机关应尊重彼此的职责权能,避免互相侵害或者替代。其二,规章经司法审查被宣告无效或者撤销、部分撤销的,已经实现了权力制约和监督以及保障相对人权利得以救济的目的。(6)审查处理后续事宜。通过规章审查处理结果信息共享机制与指导性案例制度相结合,提高司法审查的质量和效率,实现司法监督的功能价值。

四、结语

“司法审查是法院监督行政机关遵守法律的有力工具,没有司法审查,行政法治等于一句空话,个人的自由和权利就缺乏保障。”[37] 行政诉讼法的立法目的即为解决行政争议,保护行政相对人合法权益,监督行政权力依法行使。法院在审理行政案件时参照规章的做法所承载的监督机能和监督力度较为局限,随着我国行政法治理论与实践的发展,可以尝试由参照规章逐步转变为规章附带审查,进而探索规章直接审查,以期实现司法权对行政权的应有监督,促进行政法治的良健发展。这也是我国法治国家、法治政府、法治社会一体化建设的应然期待,与党的十九大提出“建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家”的全面推进依法治国总目标相契合。然而制度的发展变化有其自身的规律,不能够一蹴而就,在回顾总结参照规章之经验做法基础上,如何尝试规章附带审查乃至探索规章直接审查,均需要进一步的深入研究和实践探求。





注释:
[1] 余凌云.论行政诉讼法的修改[J].清华法学,2014(03):5-19.
[2] 参见H.L.A.哈特.法律的概念(第二版)[M].许家馨,李冠宜译,北京:法律出版社,2006:前言,14-16.
[3] 四种表述分别参见江必新.试论人民法院审理行政案件如何参照行政规章[J].中国法学,1989(06):79-84. 江必新.人民法院审理行政案件如何参照行政规章[J].人民司法,1989(11):19-21. 江必新,梁凤云.行政诉讼法理论与实务(下卷)[M].北京:北京大学出版社,2009:1046.  江必新,邵长茂.新行政诉讼法修改条文理解与适用[M].北京:中国法制出版社,2015:238.
[4] 《立法技术规范(试行)》(法工委发[2009]62号)指出,规定罚款数额上限不规定下限的,表述为:可以处××元以下罚款。规定确定罚款数额或者数额幅度的,“处”之前不加“可以”。法律在表述义务性规范时,一般用“应当”。由此可见,“可以”表示非唯一性,其主体具有裁量、浮动的操作空间。
[5] 根据《立法技术规范(试行)》(法工委发[2009]62号)之规定,“参照”一般用于没有直接纳入法律调整范围,但是又属于该范围逻辑内涵自然延伸的事项。

[6] 参见张尚鷟.走出低谷的中国行政法学.中国政法大学出版社,1991:491.
[7]王汉斌.关于<中华人民共和国行政诉讼法(草案)>的说明.最高人民法院公报全集(1985—1994)[M].北京:人民法院出版社,1995:42.
[8]江必新,梁凤云.行政诉讼法理论与实务(下卷)[M].北京:北京大学出版社,2009:1047.
[9] 最高人民法院行政审判庭编.中国行政审判案例:第40-80号案例.第2卷[M].北京:中国法制出版社,2011:109.
[10] 参见《最高人民法院行政审判庭关于部门规章之间规定不一致时应如何对待问题的复函》(法行[1991]1号)。
[11] 《立法法》第80条、第82条规定,国务院部门和地方政府均应在各自权限范围内制定规章,且不得不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。
[12] 《最高人民法院公报》2003年第1期。
[13] 参见《最高人民法院关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》(法行复字[1993]5号);《最高人民法院行政审判庭关于<呼和浩特市废旧金属管理暂行规定>的效力问题的答复》([1996]行他字第23号);《最高人民法院行政审判庭关于对包头市人民政府办公厅转发<包头市城市公共客运交通线路经营权有偿出让和转让的实施办法>中设定罚则是否符合法律、法规规定问题的答复》([1997]行他字第11号)。
[14] 《最高人民法院公报》1993年第3期。
[15] 《最高人民法院公报》2007年第8期。
[16] 1984年12月15日,国务院发布《关于批准唐山等市为“较大的市”的通知》。
[17] 1988年3月5日,《国务院关于浙江省要求将宁波市列为“较大的市”的批复》(国函〔1988〕40号)。
[18] 1992年7月1日,《全国人民代表大会常务委员会关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》。
[19] 1992年7月25日,《国务院关于批准淄博市为“较大的市”的通知》(国函〔1992〕89号);《国务院关于批准邯郸市为“较大的市”的通知》(国函〔1992〕90号);1992年7月25日,《国务院关于批准本溪市为“较大的市”的通知》(国函〔1992〕91号)。
[20] 1993年4月22日,《国务院关于同意苏州市和徐州市为“较大的市”的批复》(国函〔1993〕52号)。
[21] 1994年3月22日《全国人民代表大会关于授权厦门市人民代表大会及其常务委员会和厦门市人民政府分别制定法规和规章在厦门经济特区实施的决定》。
[22] 1996年3月17日《全国人民代表大会关于授权汕头市和珠海市人民代表大会及其常务委员会、人民政府分别制定法规和规章在各自的经济特区实施的决定》。
[23] 数据来源于北大法宝:http://www.pkulaw.cn/,访问时间:2016-06-30。
[24] 数据来源于国务院公报、国务院法制办网站。
[25] 付国华,李向阳.规章在行政审判中的参照适用[J].人民司法,2011(24).
[26] 耿宝建,姚宝华.指导案例5号<鲁潍(福建)盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案>的理解与参照[J].人民司法,2012(15).
[27] 1986年最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复中:“国务院各部委发布的命令、指示和规章,各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议,地方各级人民政府发布的决定、命令和规章,凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的,可在办案时参照执行,但不要引用。”
[28] 2000年最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》明确了法院对于合法有效的规章可以“引用”,该司法解释第62条第2款规定:“人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”2004年最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定,“在参照规章时,应当对规章的规定是否合法有效进行判断,对于合法有效的规章应当适用……”2009年《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释〔2009〕14号)第5条“行政裁判文书应当引用法律、法律解释、行政法规或者司法解释。对于应当适用的地方性法规、自治条例和单行条例、国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释或者行政规章,可以直接引用。”
[29] 侯孟君. 行政审判中参照规章的新发展——以最高人民法院第5号指导案例为分析对象[J].怀化学院学报,2014(08):71—74.
[30] 童卫东.进步与妥协:《行政诉讼法》修改回顾[J].行政法学研究,2015(04):22-32.
[31] 自2002年1月1日起施行的《规章制定程序条例》(国务院令第322号)和《法规规章备案条例》(国务院令第337号)对规章的制定程序和行政监督机制作了具体规定。
[32] 如2007年2月25日发布的《国务院办公厅关于开展行政法规规章清理工作的通知》(国办发[2007]12号),明确要求我国有权制定规章的各省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府,以及国务院各部门按照是否与法律、法规相抵触等原则分别负责清理本级人民政府、本部门制定的规章。
[33] 《立法法》第八十二条第五款:“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的,因行政管理迫切需要,可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的,应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。”
[34] 崔卓兰.行政规章可诉性之探讨[J].法学研究,1996(01):140-144.
[35] 杨海坤.在实现宪政目标的背景下建设法治政府——略论改革开放三十年来公法发展的基本经验[J].华东政法大学学报,2008(05):99-108.
[36] 姜明安.对新《行政诉讼法》确立的规范性文件审查制度的反思[J].人民法治,2016(07):11-13.
[37] 王名扬.美国行政法[M].北京:中国法制出版社,1995:566.



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