一、问题的提出：被遗忘的“行政协议行为”

自修改后的《行政诉讼法》明确将行政协议纳入行政诉讼的受案范围后，有关行政协议案件审理的著作日渐增多。在谈及行政协议的特征时，大多数论者均会提出“行政协议兼具行政性与契约性”这一论点，但行政性与契约性在行政协议、尤其是行政协议审理中会有哪些具体的表现，并未见具体的论述。实际上，早在1997年，已有法官结合行政协议的司法审查，对行政协议的行政性和契约性进行了具象的描述，其明确提出要区分“行政合同的合法性确认”与“被诉行政合同行为的合法性确认”，并指出确认行政合同效力的目的在于判断被诉行政合同行为的合法性，而被诉行政合同行为的合法性确认要解决的是原告诉讼请求是否应当支持的问题。^[1]换言之，行政协议本身的效力与行政协议行为的合法性是两个层面的议题，并不能将两者混同在行政协议的大帷幕下一并处理。

承接上述思路，我们不难发现，探讨行政协议的判断标准、行政协议的效力状态，乃是为了解决行政协议法律关系是否成立、有效的问题，体现了行政协议的“契约性”。^[2]而当我们根据《行政诉讼法》第12条第11项、第78条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《适用解释》）第14条讨论行政机关对行政协议的履行状况，判断单方变更、解除行政协议是否合法，实则是要对履行、变更、解除行为进行合法性审查，更侧重于行政协议“行政性”的面向。^[3]笔者认为，可以将行政机关履行行政协议，单方变更、解除行政协议的行为统称为“行政协议行为”，以便与行政协议本身的效力进行区分。于此，从逻辑上来讲，行政协议司法审查应该分两步进行：首先，法院应当对行政协议本身的效力进行考察，在确认行政协议本身合法有效后，方可进入对行政协议行为的审查。写作本文的目的，即为对行政协议司法审查的第二步——行政协议行为的审查——提供相应的规则指引。

 二、行政机关履行行政协议的审查规则

民事合同履行的原则基本可以归纳为全面履行、亲自履行、同时履行三项，^[4]其中全面履行原则见于《合同法》第60条第1款，即“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。然而，考虑到行政协议的特殊性，在观察行政机关履行行政协议的情况时，我们并不能直接适用全面履行原则，毕竟该原则建立在意思自治的基础之上。但是，由于行政协议具有合同的外观，所以似乎任意条款都可以具有约定的外形，但实际上存在着将法定职责写入约定条款中的可能性。例如，2000年的《国有土地使用权出让合同示范文本》（GF-2000-2601）第15条第2款规定：“出让人应在受理土地登记申请之日起30内，依法为受让人办理出让土地使用权登记，颁发《国有土地使用证》，”那么，本条中的“依法办理出让土地使用权登记”，究竟是属于是否依法履行的范畴，还是属于是否按照约定履行的范畴呢？因此，《行政诉讼法》、《适用解释》将履行行政协议区分为了依法履行、按照约定履行两个层面，具有充分的现实基础。然而必须指出的是，依法履行、按照约定履行可能存在重叠：在某份行政协议中，有一部分条款可能既具有协商后约定的外观，又具有行政法规范支撑的内核，另外有一部分条款，则可能并不具有行政法规范的法源基础。于此，笔者姑且将这两类条款的集合称为广义的约定条款，同时将后一类条款称为狭义的约定条款。

从宏观的角度来看，依法履行和按照约定履行背后分别矗立着分别统制行政法和行政诉讼法、民法和民事诉讼法的不同理念。行政行为具有公权力性、单方性，具有对外直接的法律效果，^[5]与《合同法》第3条“合同当事人的法律地位平等、一方不得将自己的意志强加给另一方”的规定并不兼容。于此，法院在对行政机关是否依法履行与按照约定履行进行审查时，应该分别根据不同条款的特质采取不同的审查标准与方法。

（一）依法履行之分层剖析

1. 依法履行中“法”的内涵——实体与程序

“行政的法网编织得越严密，所留下的真正的合同空间就越小。普遍认为，行政机关应当受依法行政原则，至少是优先原则的约束……行政合同的主要问题就是合法性原则。”^[6]如果我们可以把耳熟能详的依法行政原理径直嫁接到本文所探讨的依法履行中来，那么所有问题都可以回归至行政法法源这一逻辑基点之上了。^[7]但是在行政协议的语境下，依法履行中“法”的内涵是否存在扩张的可能性？以国有土地使用权出让为例，除去《土地管理法》、《城市房地产管理法》这些“传统”行政法法源，《合同法》、《物权法》这两部理应属于私法范畴的法律，是否也应当被注入依法履行中“法”的内涵之中呢？

我国台湾地区有论者提出，对于一个具体的行政契约至少有四个不同的规范群要注意：其一，与行政契约相关联之行政法各论特别规定：其二，“行政程序法”第135条至第148条于行政契约之规定；其三，“行政程序法”中之其他规定；其四，“民法”规定的准用。^[8]承继上文的思路，笔者认为可以对上述四个规范群作出进一步的划分：第一部分是民法规范，由于《适用解释》已经赋予了法院审理行政协议案件时“同时适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范”之权力，所以此处不存在“准用”之问题，第二部分则是余下的行政法范畴内的相关法律规范。需要指出的是，虽然我国台湾地区“行政程序法”第135条至第148条对行政契约的规定看似存在于一部程序法典中，但其实有相当多的实体性内容，于此，依法履行之“法”还可以被进一步细分为实体性规范与程序性规范。不难看出，此时对行政协议履行情况的审查，基本已经可以对接至传统的行政行为司法审查了。

至于程序性规范，此处将作出进一步的论述。以行政处罚为代表的负担性行政行为，由于对公民权益的影响甚大，所以对其程序予以重视乃依法行政的题中应有之义。至于行政协议领域的程序性规范，我国现有的部分行政程序规定已对行政协议的缔结有了少量的规定，如行政合同缔结应采取书面方式、^[9]经批准或者会同办理后方能生效等。^[10]可惜的是，这些规范似乎还停留在行政协议的成立、生效范围内，并未延续到行政协议履行中。

2. 为履行行政协议所作出其他行政行为的合法性审查

在明确了依法履行中“法”的内涵后，我们不难看出，在行政协议的履行过程中，一旦出现行政权行使的踪影，传统行政行为司法审查模式将即刻显形。值得注意的是，在不少行政协议中均有一些条款，乃需通过作出行政行为的方式予以履行。如前文已经提出的，根据国有土地使用权出让合同的相关条款，出让人应当在特定时间内依法为受让人办理出让土地使用权登记。显然，土地行政主管部门具有为使用土地的单位和个人办理登记的法定职责，^[11]但一职责似乎又通过了“约定”的形式出现在了国有土地使用权出让合同中，使其披上了意思自治的外衣。此类为履行行政协议作出的行政行为与行政协议缔结中的行政行为有着细微的不同：在行政协议的缔结过程中，乃是先有行政权的发动，随后才有此类条款的产生，然而在行政协议的履行过程中，乃是要依据这些已有的条款作出其他的行政行为，方能完成对相关条款的履行。因此，对于为履行行政协议作出的其他行政行为，对其进行合法性审查可能不局限于该行为本身，法院甚至可能还要进一步探究，在行政协议中列入此类条款是否合法。

有关行政机关能否在行政协议中作成行政行为这一议题，我国行政法学界未有明确探讨，但德国行政法学界对此问题的态度经历了较大的转变。较早之前，学界倾向于否定这一可能性。“行政机关一旦选择以契约方式规范彼此之法律关系，便是将潜在之从属关系转化为具体实际之对等关系。而对等关系之选择，同时便意谓在契约请求权之贯彻上，放弃行政处分此等高权行为方式之运用。”^[12]该观点最近受到了质疑，有论者提出：“若以行政契约约定，或法律规定但透过行政契约加以具体化，以行政处分作为履约手段时，可以并用，自不待言；行政机关能否作成行政处分，便完全取决于法律规定。”^[13]因此，只要有法律规定，用作出行政行为的方式履行行政合同并不会遭遇合法性的桎梏。换言之，虽然此类行政行为具有履行协议之表象，但剥开这层“身份”后，其就是一个单纯的行政行为而已。当然，“行政机关不得通过合同协议的方式扩大法定的活动空间”，^[14]行政机关如果滥用协议约定之形式擅自扩大自己的职权范围，则显属违法，与传统行政行为的司法审查亦并无二致。

（二）按照约定履行中“约定”的双重边界

最高人民法院行政庭在阐释“不依法履行”和“未按照约定履行”的关系时，提出了“法定义务优先”原则：“如果行政机关违反行政协议约定的义务，该约定义务非法定义务的，属于‘未按约定履行协议’；如果行政机关违反法定义务，且反映在行政协议约定中的，考虑到行政法律规范的有效适用性，应当认定属于‘不依法履行’；如果行政机关违反法定义务，且该义务未在行政协议中约定的，应当认定属于‘不依法履行’。”^[15]除了可以通过传统行政行为司法审查方式进行合法性审查的行政行为外，行政协议的履行自然无法绕过上文已定义的“狭义的约定条款”，即并不具有行政法规范基础的相关条款。对于上述条款的履行情况，则还需要分两个层次予以探讨。

如在“李珍明诉四川省夹江县梧凤乡人民政府履行行政协议案”中，原告李珍明乃违法户外广告牌建设者，与被告签订了《户外广告拆除协议》，约定由原告自己拆除违法户外广告牌。对此，四川省乐山市市中区人民法院指出：“……被告采取与原告协商，以约定的方式解决原告设立广告牌的遗留问题，也不违反法律、法规的规定，因此，《拆除协议》合法有效……根据《拆除协议》约定，原告履行拆除五块广告牌的时间为2016年9月12日至9月20日，但被告在原告履行拆除期限届满前，未经原告同意，且是在没有强制拆除法律依据，没有按照《中华人民共和国行政强制法》相关程序规定情况下，于同年9月14日将五块广告牌予以拆除……其行为构成违约。”^[16]换言之，虽然并没有行政法规范明确规定是否可以缔结此类违法建（构）筑物拆除协议，但由于此类协议显然涉及到行政管理目的，所以先要对此类协议中的约定条款进行合法性审查，只要行政协议中约定的条款不违反法律、法规的规定，即可以成为法院审查是否按照约定履行的依据。综合来讲，法院在审查行政机关是否按照约定履行行政协议时，首先要明确狭义的约定条款是否违反了强制性规定，在这基础之上，才能决定此类约定条款是否能够作为审查是否按照约定履行的依据，而这就构成了“约定”的第一层边界。

至于“约定”的第二层边界，则完全属于民事法律规范的范畴，毕竟在行政协议中，有部分条款与行政权的行使并无直接关联。《适用解释》第14条规定“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范”，显然，《合同法》等法律进入行政协议诉讼并无任何阻碍，对于与行政权行使无涉的行政协议条款的履行，直接以民事法律规范为依据进行审查即可。

综合上文的论述，行政机关履行行政协议可以分为依法履行与依约定履行两种情形。首先，在审查行政机关是否依法履行行政协议时，需要同时适用行政法规范、不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范，其中，行政法规范同时包括实体性规范与程序性规范。根据现有的规范和司法实践，对行政机关是否依法履行行政协议采取的审查方式基本等同于传统的行政行为司法审查。需要特别注意的是，行政机关可能为了履行行政协议而作出其他行政行为，法院在关注此类行为本身是否合法的同时，还要探讨在行政协议中列入此类条款是否合法。

其次，对行政机关是否依约定履行行政协议的审查，还需要分两步展开。其一，法院在审查行政机关是否按照约定履行行政协议时，首先要明确相关约定条款是否违反了强制性规定，进而决定此类约定条款是否能够作为审查是否按照约定履行的依据。其二，对于与行政权的行使并无直接关联的约定条款，仅需考量是否符合民事法律规范即可。

 三、行政机关单方变更、解除行政协议行为的审查规则^[17]

（一）行政机关优益权行使的触发点——公共利益

纵览我国现有涉及行政协议的论著，对行政协议中行政机关一方的特权着墨颇多。较早如戚建刚、李学尧指出，行政主体在行政合同中的特权乃“在行政法上确认的或在行政合同条款中规定的作为签约一方的行政主体为实现公共利益之目的而享有的对合同单方行使公权力的强制性特权”。^[18]显然，行政机关单方变更、解除行政协议之权力，即滥觞于行政机关在行政协议中的特权，也有论者将特权称为优益权，如“行政机关在行政合同的履行过程中，可以根据国家行政管理的需要，依法变更、解除合同或行使制裁权等行政优益权”。^[19]

除去泛泛谈论行政机关在行政协议中特权的论著外，也有着重探究行政协议单方变更与解除的文献。^[20]特别是针对单方变更的条件，有论者作出了详细的归纳，包括：“（1）确属情势变更的情况，维护公共利益所必需；（2）在维护公共利益的必需原则限度内，不得变更与公共利益无关的条款；（3）以对相对方的补偿为前提；（4）对契约的整体变更不应超过必要限度。”同样，单方解除行政协议，则需具备下述条件：“（1）确属情势变更的情况；（2）为维护公共利益，除解约别无选择；（3）维护的公共利益大于解约所侵害的私人利益；（4）解约权的行使需以对相对方的经济补偿为前提，但此补偿不应超过契约继续存在情况下相对方预期可获得利益。”^[21]不难看出，从理论上来看，单方变更、解除行政协议的关键可能包括情势变更与公共利益。《适用解释》第15条也从侧面将公共利益需要作为了单方变更、解除协议的理由之一，显然也为上述公共利益这一关键点进行了背书。^[22]

例如，在“何胜贵诉贵州省铜仁市碧江区人民政府、贵州省铜仁市碧江区灯塔街道办事处房屋征收补偿协议案”中，被告贵州省铜仁市人民政府为了推进城镇化战略步骤，调整和重新制定了市域城镇体系规划和城市总体规划，将案涉《房屋搬迁补偿安置协议书》中约定的安置方式进行了变更，将宅基地安置改为参与式开发建设安置。对此，最高人民法院指出：“行政机关只有在出于实现公共利益、行政管理目标的需要或法律政策出现重大调整导致必须变更、解除行政协议时，才能行使单方变更、解除权。”^[23]换言之，在法律规范鲜对行政协议优益权作出直接规定的前提下，法院审查行政机关单方变更、解除行政协议是否合法时，必须要将公共利益作为首要审查标准。诚如有法官所归纳的：“行政机关行使行政优益权时被认为是在行使行政管理职权，应属于可诉的行政行为。行政合同的行政性和契约性在一般情况下体现为公共利益与个人利益的对峙，在行政合同的特殊领域，两者均将承受一定程度的限制。只有在公共利益受到威胁或侵害时，行政主体优益权才得以行使”。^[24]

（二）行政机关单方变更、解除行政协议行为的双重属性

在明确公共利益是审查行政机关单方变更、解除行政协议是否合法的首要标准后，我们还可以在行政法、民法两个语境下进一步审视行政机关单方变更、解除行政协议的行为。如前文所述，行政协议行为的作出，对于行政协议法律关系也有着相应的影响，而这与民法规范、尤其是《合同法》的关联甚为紧密。

1. 行政法语境下的合法性审查

行政机关单方变更、解除行政协议的具体审查规则，也已有了相应的司法实践。在“朱小山与海门市海永乡人民政府行政补偿、不履行法定职责纠纷案”中，法院指出：

“本案所涉行政优益权主要表现在行政机关单方变更或者解除合同权。所谓单方变更或者解除合同权，一般是指行政主体基于维护公共利益之目的或者情势变更等事由，为维护公共利益、保障行政管理目的的实现，在合同履行过程中有权选择单方变更合同或者解除合同……依法行政是行政执法的一项基本原则，行政机关在行政合同的签订、履行、变更、解除过程中，同样应当坚持。因此，在对行政合同中的行政行为的合法性审查时，应当以相关的行政法律规范为依据。”^[25]

本案判决作出于《行政诉讼法》修改后，法院在认可了行政优益权包含单方变更、解除合同权后，将行政优益权的行使纳入到了传统行政行为的范畴中予以合法性审查。换言之，继续履行判决的作出之前，实则暗含了对优益权行使行为的合法性审查，而合法性审查的标准，与普通行政行为的合法性审查基本相同。可见，《行政诉讼法》的修改并未对行政机关单方变更、解除协议之行为的合法性审查方法产生影响，即使新增了专门针对违法变更、解除行政协议的判决种类，也只是旧瓶装新酒而已。

既然对于作为优益权行使形式的单方变更、解除应当予以合法性审查，那么显然也需要从实体、程序两方面入手。有法官认为：“我国没有关于行政合同的专门法律，也没有确立法院立案标准及审理规则和判决方式，导致行政合同诉讼实践的混乱与无序。司法实践中，法院应从实体、程序两个层面审查变更或解除是否出于公共利益之必需、是否给予了行政相对人充分补偿、对合同的变更是否超过了必要限度、是否遵循了正当程序，确保行政机关行政合同单方变更或解除权的规范运行，保护相对人的合法权益。”^[26]需要特别指出的是，对于变更、解除的程序合法性，理论研究与司法实践中都颇为重视，甚至有超越对实体问题重视程度的倾向。“在行政契约特权的行使上程序所具有的抑制行政恣意和保证理性选择的特点满足了约束行政契约随意性和维护行政契约机动性之间平衡的内在要求。……从程序上规范和控制行政契约中特权行使既体现效率又保障契约相对方的权益从而实现行政契约应有的目的。”^[27]具体来说，“因公共利益之需要行政主体单方行使变更合同标的或解除合同权时除应当履行说明理由、听取对方意见两项义务外，还应当履行先行告知义务”。^[28]司法实践也对上述理论成果予以了积极回应，如在“刘一宪诉天府镇政府行政合同纠纷案”案中，法院指出：“行政机关进行行政合同的变更是具体行政行为,必须符合具体行政行为的基本原则,程序上应当满足最低限度的程序规则”。^[29]又如在“邵锦杰诉金华市婺城区人民政府新狮街道办事处乡政府行政纠纷案”中，法院明确了行政机关行使合同变更权时应当履行程序义务：“被告依法行使合同变更权，向原告送达《变更〈新狮街道畜禽养殖场关停补偿验收单〉告知书》，告知其复核后的原告畜舍实际面积、实际可得补偿金及奖励金数额、核减面积及款项数额，并告知原告申请复核期限、申请行政复议或提起行政诉讼期限。”^[30]

2. 《合同法》语境下的变更、解除

当我们用行政法的眼光审视行政机关单方变更、解除行政协议的性质后，自然也不应忘记其在民法的视野内也可能获得相应的法效果评价。承接上文的思路，单方变更、解除行为虽然具有行政行为的外壳，但是其同样具有改变对行政协议法律关系的功能。以单方解除行政协议为例，《合同法》第91条规定，“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：……（2）合同解除”，因此，在行政法的语境下，单方解除行政协议的行为要经受合法性审查的考验，与此同时，该行为在民法语境下又造成了行政协议法律关系的变更或消灭。

必须要特别注意的是，《合同法》第77条、第93条还规定了当事人可以约定变更、解除合同。^[31]显然，《适用解释》第14条审查的仅仅是行政机关一方单方变更、解除协议的行为，双方协商进行的变更、解除自然不在讨论范围之内。例如有论者认为，解除、变更还可以进一步区分为有法律规定和约定两种类型；如果法律规定没有规定行政机关可以单方变更解除合同，但是合同约定可以变更解除的，行政机关的行为应当适用民事法律规范。^[32]笔者赞同这一观点，如在“龙南县桃江河渡江赖屋坝砂场、龙南县水利局诉水利行政管理（水利）纠纷案”中，法院便认可了《河道河砂开采权出让合同》中有关解除的约定：“本案中，根据赖屋坝砂场与龙南县水利局签订的《河道河砂开采权出让合同》中违约解除条件的约定，赖屋坝砂场在河道中随意设置构筑物、违规采砂等情形，且赖屋坝砂场已被拆毁，故赖屋坝砂场主张继续履行《河道河砂开采权出让合同》的主张不能成立。”^[33]

综合上文的论述，对行政机关单方变更、解除行政协议的行为，法院首先需要关注上述行为是否是因为公共利益而作出。其次，对行政机关单方变更、解除行政协议行为进行司法审查，需要同时兼顾行政法、民法两个语境。其一，在行政法的语境下，对行政机关单方变更、解除行政协议的行为，应将其视为传统的单方行政行为，对其从实体、程序两方面进行合法性审查；其二，在民法的语境下，行政机关单方变更、解除行政协议，又会造成行政协议法律关系的变更或消灭。另外，行政协议双方协商进行的变更、解除并不适用上述司法审查规则。

四、代结语：行政协议的“点”与“面”

在研究行政协议的过程中，笔者发现，我国行政法学界虽然在宏观上谙熟“行政协议兼具行政成分与民事成分”这一大前提，但是始终未能在中观、微观层面对这一论断进行具象的刻画。笔者认为，对行政协议本身的研究正是对行政协议法律关系的审视，是一种“面”上的作业，然而，我国行政法学界长久以来一直将具体行政行为奉为圭臬，采取的则是“点”状的思考方法。在行政协议正式纳入行政诉讼法受案范围后，“点”和“面”的紧张关系进一步加剧，而笔者在本文中将行政协议案件审查的对象初步区分为行政协议本身和行政协议行为，恰恰是缓解上述张力的一种尝试。