引言 “设定”与“（具体）规定”或“实施”的区分，为我国《行政处罚法》（1996年）所首创，并为《行政许可法》（2003年）、《行政强制法》（2014年）所沿用。《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》均区分了中央立法（法律和行政法规及部门规章）与地方立法（地方性法规和地方政府规章）[1]的不同“设定”权限，均在法条中以类似措辞明确：[2]在法律或行政法规“已有规定”时，地方立法（地方性法规和地方政府规章）不得再设定新的处罚、许可和强制。实务中，在这三个领域，均存在如何解释此种法条的类似争议。 行政处罚法颁行早于行政许可法和行政强制法，已有相关判例中也以涉及行政处罚设定权的居多。[3]最高法院发布的第5号指导案例（以下简称鲁潍案）中，被诉行政行为亦是行政处罚，但该被诉行政处罚决定所针对的，是相对方违反地方立法所设行政许可的活动，因而，本案同时涉及行政许可设定问题。事实上，在本案中，行政许可设定是否合法的问题相对于行政处罚的合法性问题而言具有一定的“先决效果”：假如地方立法对该项行政许可的设立本身是违法的，则因为相对方违反这一许可相关规范而给予其行政处罚也必然是违法的。就此而言，鲁潍案可以作为考察我国地方立法行政许可设定权的适当入口。 本文选择聚焦于我国地方行政许可设定权。虽然行政许可、行政处罚和行政强制三领域在设定权法律解释方面存在相通之处，但考虑到相关具体法条含义仍存在解释论上不容忽视的差异，[4]本文只在案情涉及时提及行政处罚设定问题，但并不专门讨论行政处罚设定权相关法条的解释。 一、鲁潍案基本案情及裁判要点 2007年11月，鲁潍公司从江西等地购进一批工业盐。苏州盐务局于2009年2月作出了（苏）盐政一般[2009]第001-B号处罚决定书，认为鲁潍公司进行工业盐购销和运输时，应当按照《江苏盐业实施办法》的规定办理工业盐准运证，鲁潍公司未经批准从省外购进盐产品的行为，违反了《盐业管理条例》二十条、《江苏盐业实施办法》第二十三条、第三十二条第（二）项的规定，并根据《江苏盐业实施办法》第四十二条的规定，决定没收鲁潍公司购进的工业盐，并处罚款。鲁潍公司不服该决定，申请行政复议。苏州市人民政府于4月作出了[2009]苏行复第8号复议决定书，维持了苏州盐务局作出的处罚决定。鲁潍公司不服起诉。 江苏省苏州市金阊区人民法院于2011年4月29日作出判决[5]，判决撤销苏州盐务局（苏）盐政一般[2009]第001-B号处罚决定书，主要裁判理由[6]是：“根据《行政许可法》十五条第一款、第十六条第三款的规定，在已经制定法律、行政法规的情况下，地方政府规章只能在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可作出具体规定，不能设定新的行政许可。法律及《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可，地方政府规章不能设定工业盐准运证制度。根据《行政处罚法》十三条的规定，在已经制定行政法规的情况下，地方政府规章只能在行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度内作出具体规定，《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。”“人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规，参照规章。苏州盐务局在依职权对鲁潍公司作出行政处罚时，虽然适用了《江苏盐业实施办法》，但是未遵循《立法法》七十九条关于法律效力等级的规定，未依照《行政许可法》和《行政处罚法》的相关规定，属于适用法律错误，依法应予撤销。” 两年之后，最高人民法院把本案作为第5号指导案例公布，[7]并列出如下3项裁判要点：“（1）盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证这一新的行政许可。（2）盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。（3）地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。” 二、法院裁判思路之整理 （一）原判思路 1989年《行政诉讼法》5条规定：“人民法院审查行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”本案中被诉行政行为是苏州盐务局所做出的（苏）盐政一般「2009]第001-B号行政处罚决定。原审法院的裁判思路正是围绕着这一处罚决定的合法性展开。 法院原判的说理较为简略，以三段论可以将其明确表述出来的内容整理如下： 大前提（一般规范）：被告作出被诉行政处罚时，应适用合法有效的法律规范。 小前提（本案事实）：被告在作出行政处罚时，适用的是《江苏盐业实施办法》，却未遵循《立法法》79条关于法律效力等级的规定，未依照《行政许可法》和《行政处罚法》的相关规定。 结论：被诉行政行为“适用法律错误”，依法应予撤销。 从此三段论可以较为清晰地看出，就逻辑完整性而言，这一推论中作为事实认定的小前提，应当修正为：被告作出被诉行政处罚时适用的《江苏盐业实施办法》相关规定，并非合法有效的法律规范。 这就意味着，原判需要进一步论证，被告作出被诉行政处罚时适用《江苏盐业实施办法》，在什么意义上并非合法有效地规范。对此，鲁潍案在裁判主文中提供了足够的线索，可以看出其论理的基本思路。 首先，法院援引了1989年《行政诉讼法》52条和第53条的规定，指出法院审查行政案件时，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。也即，判断被诉行政行为是否合法的准据，是“依据”法律、法规，“参照”规章。其中，所谓“依据”法律和法规，一般认为含义明确。至于何谓“参照”规章，权威的说明是“对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地”。[8]在本案中，被告盐务局提出自己作出的行政处罚决定所依据的规范性文件《江苏盐业实施办法》，即属于“规章”。鲁潍案焦点之一是如何把握这个“灵活余地”。在判决书中，法院虽未明文宣示，但暗含地假定了《江苏盐业实施办法》作为地方政府规章，只有在本身合法的前提下才能成为法院认定被诉行政处罚决定是否合法的准据，因此法院首先要看它本身是否合法，即看它本身是否符合上位法的规定。 经审查，法院认为：（1）《行政许可法》15条第1款、第16条第3款规定，在“已经制定”行政法规的情况下，地方政府规章只能在行政法规设定的行政许可事项范围内作出“具体规定”，不能设定新的行政许可；（2）《行政处罚法》13条规定，在“已经制定”行政法规的情况下，地方政府规章只能在行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度内作出“具体规定”，不能设定新的处罚。然而，在本案中，（1）行政法规《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证，地方政府规章《江苏盐业实施办法》却设定了工业盐业准运证；（2）行政法规《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章《江苏盐业实施办法》却对该行为设定了行政处罚。因此，《江苏盐业实施办法》不符合上位法的规定，不是合法有效的规范。 以三段论来整理法院此处论证思路如下： 大前提（一般规范）：在“已经制定”作为上位法的行政法规的情况下，《行政许可法》要求作为下位法的规章不得设立新的许可，《行政处罚法》要求作为下位法的规章不得设立新的行政处罚。 小前提（本案事实）：在“已经制定”行政法规《盐业管理条例》的情况下，《江苏盐业实施办法》作为规章却“设定”了《盐业管理条例》没有设定的行政许可及（违反该许可的）行政处罚。 结论：在“已经制定”《盐业管理条例》的情况下，作为下位法的《江苏盐业实施办法》“设定”盐业营运许可和相应处罚，违反了《行政许可法》和《行政许可法》的上述规定，因而并非合法有效的规范，应不予适用。 （二）裁判要点1对原判的超越 最高法院将鲁潍案作为指导案例发布时，在原判内容之外，增加了3项裁判要点。有意思的是，如果对比原判内容与裁判要点1，会发现：该案案情事实和原审法院裁判理由只涉及《盐业管理办法》这一地方性规章，而并未涉及地方性法规，裁判要点1却明白无误地将“地方性法规”也包括在“不能设定”工业盐准运许可的范围之内，这被认为是“超越本案事实情形”[9]的一种扩张。 然而，若以参与者的视角，立足于争议提交裁判之后寻求裁判结果的时间点（而非裁判已定的时间点），可以发现，在这样一起行政诉讼中，要确定被诉行政行为是否合法，其实无法避免要查对是否存在相关的地方性法规。 缘由是，如前所述，本案中法院首先要审查被诉行政处罚决定的直接依据，即《江苏省盐业办法》这一规章本身是否合法有效。对规章的合法有效性审查，核心内容是看该规章是否存在上位法依据，是否与上位法相一致。而在我国立法法所确立的实定法体系中，江苏省地方性法规和国家法律、行政法规一样，属于《江苏省盐业办法》的上位法。这就意味着，应当比对《江苏省盐业办法》内容与所有较高位阶的法源——包括法律、行政法规和地方性法规——相关内容，才可判断它是否与上位法相抵触。 在进行相关法条检索之前，也即尚不确定江苏省是否存在盐业管理方面的地方性法规之前，法院事实上无法排除两种可能性：（1）《江苏省盐业办法》可能是依据地方性法规制定的，即该办法中所规定的许可并非由该规章“新设”，而是由其上位法地方性法规所设立；（2）《江苏省盐业办法》可能与地方性法规相抵触。这两种可能性都会影响到法院对《江苏省盐业办法》是否合法有效的判断：前者属实的话，即江苏省的确存在盐业管理的地方性法规，并且争议中的许可由该地方性法规所设立，会成为一项支持该规章合法性之必要（但不充分）理由。后者属实的话，则是否定该规章合法性的充分理由。 当然，在法院认定《江苏省盐业办法》与《盐业条例》不一致，违反了《行政许可法》和《行政处罚法》的规定之后，再以事后诸葛的眼光来看，江苏省是否存在相关的地方性法规均不会影响被诉行政处罚适用法律错误这一结论。因为我国立法法规定，法律和行政法规的效力高于地方性法规，在“已经制定”法律和行政法规的情况下，即使江苏省有相关的地方性法规为《江苏省盐业办法》“设定”相关许可提供了依据，也会因为与《盐业条例》、《行政许可法》和《行政处罚法》等上位法相抵触而无效。只是，这种“后见之明”并不能否定在案件审查之中，应当考虑是否存在相关的地方性法规。进而，就论理的完整性而言，法院指出在行政法规“已有规定”的前提下，不仅地方政府规章，而且地方性法规亦不能“新设”行政许可也是有必要的。 三、既有法理解读之评析 我国是成文法国家，对判例的解读不能脱离相应的成文法明文规定。《行政许可法》15条第1款和第16条第3款对地方性法规和地方政府规章的行政许可设定权作出了规定，即“本法第12条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可”；“尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可”；“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件”。 虽然鲁潍案并未直接就应当如何解读上述法条中“尚未制定”上位法展开详细讨论，但是，通过在裁判中认定本案属于“已经制定”上位法的情形，本案例包含了对行政许可法此条款的解读，即：本案例不属于第15条第1款中所谓“尚未制定”上位法的情形而应属于第16条第3款中就“上位法已经设定的行政许可”作出具体规定的情形。由此成为焦点的问题是，究竟以何标准来区分“尚未制定”上位法（因而地方立法可以设定许可）与上位法已有规定（因而地方立法不得新设许可）的情形？目前学界相关讨论中，较有代表性的解释视角主要有如下两种。 （一）“领域说”与“事项说”之争 对于行政许可法第15条第1款中的“尚未制定”法律和行政法规，一种理解是相关“领域，，尚未制定上位法，地方性法规才可以设定行政许可，此即所谓“领域说”。[10]另一种理解是上位法并未就某些特定的“事项”设定某些行政许可，地方性法规也可以就这些事项设定行政许可，此即所谓“事项说”。[11]在一些研究者看来，[12]鲁潍案中，法院的立场可以理解为支持“领域说”，否定了地方性规章的合法性；而“事项说”可以支持被告有关其适用的地方政府规章合法有效的主张。换句话说，被告可以主张，就“工业盐准运”这一具体事项而言，“尚未制定”上位法，因此，地方仍可设立工业盐准运的许可Q但是，法院可以主张，工业盐准运亦属盐业管理，在盐业管理这一领域“已经制定”了上位法，地方就不得再新设相关许可。 “领域说”对地方行政许可设定权持严格限缩态度，其支持者认为比较符合传统的法律保留原则，也吻合我国行政许可法“相对集中”行政许可设定权、改变“行政许可过多、过滥”之现实的立法原意[13]。对“领域说”的主要批评是，它过分限制了地方立法空间，特别是在国家层面的立法覆盖面不断扩大的情况下，可能在事实上使得行政许可法上有关地方“可以设立”许可的规定成为具文。[14]而“事项说”，给地方因地制宜的创设许可规则留下了更大空间，而且也有法条字面上的支持，因为行政许可法第12条列举可以设立许可的范围时，所用语词是可以设立行政许可的“事项”。 但是，这种见解的最大问题是含义过于模糊。从语用的角度来看，所谓一般领域或具体事项的区分，是相对而不是绝对的，即领域相对一般而事项相对具体。然而，所谓“事项”，究竟要“具体”到何种程度，却并不存在固定界限。以鲁潍案为例，被告固然可以辩称，虽然盐业管理这一“领域”有上位法规定，但对工业盐准运这一具体“事项”并无规定。但是，假设盐业管理条例对工业盐运输作出了某种规定，理论上，被告也还可以进一步争辩说，虽然工业盐运输这一“领域”有了规定，但对于跨省运输这一具体“事项”并无规定。在此种由生活经验而非先验逻辑所决定的、能够不断细化“项”类空间内，类似争论完全可以多次如此反复进行。 对此，许可法的条文也并未提供明确指示：行政许可法第12条使用了“事项”这一语词，但该法条中修饰“事项”一词的，是诸如“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系到公共利益的特种行业的市场准入”、“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质”等比通常理解的“领域”还要宽泛的例示。这就意味着，无论“事项说”还是“领域说”，都可从这同一条款中找到文义解释上的支持。 这种模糊的区分，无法解决地方立法实践中多次发生的相关争议。如《宁波市宗教活动场所管理办法》在国务院的《宗教活动场所管理办法》规定的设立宗教活动场所等四项许可之外增设了宗教活动场所管理组织成立、组织大型宗教活动、举办宗教培训班等三项许可。反对此举者，主张就宗教活动场所管理这个领域/事项而言，国家已经制定行政法规，不属于“尚未制定法律、行政法规”，因而宁波市无权再增设上述3项许可。而支持者主张，虽然宗教活动场所管理这个领域已经制定行政法规，但具体到举办大型宗教活动等特定事项，上位法并未对此作出规范，因此，这种情形仍属于“尚未制定法律、行政法规”，宁波市可以就此设定行政许可。[15]再如，《长沙市城市房屋装饰装修管理条例》中新增了一项上位法所没有的规定，即“房屋使用人应当在施工前向所在房屋的管理部门或者物业管理单位报告”，是否属于“尚未制定”法律行政法规的情形，也在起草阶段就引发了质疑，不同意见相持不下，在审议时不得不报请上级人大审查批准。[16] （二）“积极抵触”与“消极抵触”之辩 讨论鲁潍案的另种有较大影响的进路，是考虑下位法与上位法关系，区分“积极抵触”和“消极抵触”：前者即通常理解的下位法规定与上位法“不一致”，[17]后者是我国司法实践中较多使用的“没有根据”，[18]即下位法相关规定欠缺上位法根据。据此种解释，[19]鲁潍案中，《江苏盐业实施办法》在作为上位法的《盐业条例》没有规定的情况下新设定行政许可和行政处罚，“属于与上位法的消极相抵触”。 这种对“抵触”的解读，也可得到立法法相关条文的支持。我国立法法明确区分了“根据”上位法和与上位法不相“抵触”的规范要求。其中地方性法规的制定，要求是与上位法不相抵触（立法法第72条），而行政法规和规章的制定则必须以上位法（宪法、法律或法规）为根据（立法法第65条与第80条、82条）。但是，立法法第99条规定对行政法规的审查时，审查根据却并不区分地方性法规与行政法规，只提到了与上位法相“抵触”，没有提及无上位法根据。着眼于“法律的意义脉络”，为了维持整部法律中不同法条规定“事理上的一致性”，[20]在法条解释中应当将第99条中作为审查根据的“抵触”理解为包括了两种情形，即与上位法冲突的积极抵触情形和缺乏上位法根据这一消极抵触情形。 我国司法实践中对所提出的判断标准也支持这种对“下位法与上位法相抵触”的广义解读，如最高人民法院曾以“会议纪要”的方式一一列举了7种“抵触”之具体情形，其中包括了“下位法缩小上位法规定的权利主体范围……限制或者剥夺上位法规定的权利……扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件……”等。[21]按此理解，在鲁潍案中，作为下位法的《江苏盐业实施办法》给行政相对人增加了上位法没有设置的义务，即增加了进行工业盐运输需先获得行政许可（申领准运证）和不经许可即营运工业盐的行政处罚，构成了与上位法相抵触。 然而，对抵触作如此宽泛的理解，在法律解释上会导致严重问题。以许可和处罚的设定为例设定”一词，不同于“具体规定”或“实施”之处，即在于“创设”之前并不存在的新规则；而许可以一般禁止为前提，处罚的基本内容即限制乃至剥夺相对人的相应权利；因此，地方立法新设许可和处罚，必然属于“增加义务”。而这种新增义务，也必然是“上位法没有设置的”——如果上位法已经设置了，地方立法本不必也不应重复“设定”，而只能作“具体规定”或予以“实施”了。若是宣称所有增加上位法没有设置的义务者均为与上位法相抵触，就意味着地方立法中的新设许可和处罚，全都是与上位法相抵触的。这种理解显然与行政许可法和行政处罚法上有关地方立法“可以”设定许可和处罚之规定难以并立。[22] 对“抵触”的这种宽泛理解，也会导致对立法法上地方立法空间有关规定的解释困难。依据立法法第73条，地方性法规可以作出规定的事项包括了三类，一是“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”；二是本行政区内基本公共服务均等化等“属于地方性事务”需要制定地方性法规的事项；三是除了法律保留事项之外，其他国家“尚未制定法律或行政法规的”，根据本地方具体情况和实际需要，也可以“先制定地方性法规”。其中第一项作为执行上位法的“具体规定”，按通常理解，地方性法规只能在上位法规定的范围内进一步细化，不涉及在上位法之外创设权利义务的问题；但后两种情形，按通常理解，不同于“具体规定”，通常会包括权利义务的创设：特别是第三种情况，先于法律和行政法规制定的地方性法规，无法避免对权利义务的创设。若将这种创设一律归入与上位法相“抵触”，显然是荒谬的。 四、体系视角下的与上位法相“抵触” （一）引入体系解释 一般认为，法律的体系解释，[23]指将法律规范当作整个法律体系的组成部分、依据其在法律体系中的地位和功能来对其加以理解和解释。立足于法律体系的解释，假定了作为整体秩序的法律体系在外部形式和内在价值上的一致性，相应地强调任何法律规范均非孤立的存在，而是处于语境（上下文）、意义脉络和法律内在价值秩序之中，是作为整体的法律秩序的一部分；法律解释应当考虑这些体系性因素并且在存在多种解释可能时选择能够与其语境、意义脉络和内在价值秩序相符合的解释，以维护（或说创造）整体法律作为体系的统一性。 如前所述，针对鲁潍案的已有法理讨论，无论是专注某一法条（行政许可法第15条）的特定语词含义、还是依据司法实践习惯来考察某一特定领域内具体规定与其上位法的关系，均很难就该案所涉及的行政许可设定权相关法律解释问题提供令人信服的答案。相反，倒是可能引发所谓的体系违反（die system bruche），[24]即前述解读下的许可法与立法法相关规定之间的抵牾。鉴于体系解释的重要功能之一就在于尽可能避免或排除法秩序中的体系违反，而作为鲁潍案裁判主要依据之一的行政许可法相关条款，在语义上的确存在着多种解读的可能性，由此存在应用体系解释的空间；在此，可以尝试应用立足于法律体系的解释，以探寻是否存在不会导致上述体系违反的解释可能。 （二）重述与上位法相“抵触” 从逻辑上分析，当我们宣称下位法增设了上位法所没有规定的义务属于与上位法相“抵触”，从而应给予否定性评价时，事实上假定了一个规范性的前提即“下位法不得（在上位法规定之外）增设义务”。 但是，体系的视角下，如果我们不再孤立地看鲁潍案及作为其直接依据的行政许可法特定条款，而是将同一部《行政许可法》中其他法条也纳入视野，会发现：从这部法律的明文规定来看，有时下位法是被明确授权可以（在上位法之外）新设义务的，如15条第1款（“尚未制定”法律行政法规时，地方性法规可以新设许可）；有时下位法又的确被明确禁止（在上位法之外）新设义务，如第16条第3款（在实施上位法设定的许可时，不得新设许可）。在更广泛的体系视角下，当我们将行政许可法以外的其他法律纳入考察范围，还会发现在行政处罚法、行政强制法上均同时存在区分不同情况分别允许和禁止下位法新设义务的规定。因此，依据实定法的明文规定，下位法对某项义务的创设（包括但不限于设立许可），是否合法，也即是否与上位法相抵触，并不能一概而论。 那么，究竟应当如何理解下位法与上位法相抵触呢？凯尔森的法律体系理论对此的经典解说可供参考。 在凯尔森看来，[25]法律秩序即由不同层级法律规范所组成的动态体系，“一规范之创制及其效力，皆可回溯至另一规范；而后者之创制，复由其他规范所规制；正是此链条体现了秩序之统一”；在这样规范体系内部，上位规范规定了下位规范的“创制程序，’，“并多少确定其内容”；对此处探讨最具启发意义的是，在这样的体系中，上位规范对下位规范的这种确定永远不是完全的，并由此上位规范仅构成“多种适用可能之框架，凡不逾此框架之行为皆合乎该规范”，根据上位法而制订的下位法规范，因此也有多可能的选择。换句话说，我们并不能仅仅因为下位法规范创设了下位法规范不同的内容即宣称它们与上位法相抵触，因为对于下位法规范而言，上位法规范所确立的规范要求，并不是一个非此即彼“只有一个正确答案”的“具体命令”，而是一个允许下位法在不抵触上位法的前提下有一定选择空间的框架秩序；只要下位法对权利义务的创设仍在上位法所确定的框架秩序内，与作为整体的法律秩序相容无碍，它就是合法的，并且不会损及法律秩序的统一性。 继续借用凯尔森的洞见，考虑到上位法为下位法确立框架秩序时，既设定下位法的“创制程序”，也“多少确定其内容”，则下位法与上位法的抵触可以相应地区分为两种情形：违反了上位法为其确定的创制程序或违反了上位法为其确定的内容。当上位法只规定了下位法的创制程序而对其内容并未作规定时，下位法事实上不可能在内容上与上位法相冲突，而只可能违反创制程序。我国立法法区分了“超越权限”这一创制程序问题与“下位法与上位法相违反”（第96条），特别是有规定涉及在就某些事项制定了上位法之后才考虑是否抵触问题（第73条第2款），说明主要仍在“内容违反”意义上使用抵触一词；而有关“权限”（第4条）、“根据”（第65条）、“授权范围”（第97条）相关规定，则可以归人对下位法“创制程序”的要求。 这意味着，下位法规范是否合法，是否与上位法相抵触，要看其是否超越了由上位法设立的既定框架秩序，是否超出了上位法所允许的选择空间一-具体而言，即看下位法是否违反上位法为其设定的创制程序规范和是否违反上位法为其设定的内容要求。如此，我们可以发现，我国司法实践中所使用的“不一致”或“没有根据”，只是下位法可能“抵触”上位法的初步证据，并非决定性证据。这种“不一致“或”没有根据“是否真的构成“抵触”，需要进一步分析。而增设上位法所没有的义务，只是“不一致”或“没有根据”的多种表现之一，它既非抵触的充分条件，也不是抵触的必要条件。 以这样的视角来看鲁潍案中的许可设定问题，则前述既有法理解读下的“体系违反”现象就消失了：虽然同样是新设许可（必然在上位法之外新增义务）的地方性法规，若属于行政许可法第16条规定的情形，则为非法，因为超出了法秩序所允许的选择空间；但在行政许可法第15条规定的情形下，创设许可本身仍在法秩序所允许的选择空间之内。相应地，如果要对鲁潍案要点1处理作出尽可能与作为整体的行政许可法保持一致的解读的话，可以是：在本案中，“盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证这一特定行政许可”，而这意味着，本案不属于行政许可法第15条（“尚未制定”上位法时设定许可）而属于行政许可法第16条（上位法已经设定许可时就实施该许可作出具体规定）所规定的情形。其中第16条对下位法实施上位法所设许可时的“具体规定”有明确要求，即“不得增设行政许可”；因此，“地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证这一新的行政许可。” 当然，这样的解释只是从形式逻辑上梳理了鲁潍案的论证，但它没有正面回答直接决定了本案裁判结果的关键问题，即：依据什么宣称本案属于行政许可法第16条（下位法不得增设许可）而不是第15条（下位法可增设许可）规定的情形？ 对此问题，前述领域说/事项说之争事实上已经展示，无论“领域说”还是“事项说”均在法条文义涵盖范围之内。假如人人都同意，应当严格限制地方行政许可权，直至取消地方立法的行政许可设定权，那么，对行政许可法第15条作广义理解的“领域说”就不会引起争议。但是，一方面，中国幅员广阔无法忽视因地制宜的需要，[26]地方立法更贴近当地民众，可以促进立法试验和制度竞争等考虑，使得人们倾向于保留更多地方立法空间；另一方面，对于已有行政许可“过多、过滥”[27]的意识、对地方滥设许可的警惕[28]和过度扩张地方立法空间可能破坏国家法制统一[29]、阻碍全国统一市场体系建立[30]等的担忧，也使得人们同时也希望对地方立法空间施加限制。由此可见，在这里，各方观点真正分歧其实是实质性的，即地方立法许可设定权究竟有多大？针对这一实质性问题，如果不想直接进入政治观念甚至意识形态的争论，而选择坚持法律思维与法律判断，那么引入体系解释，也将更新我们的视野和认识。 五、体系视角下地方立法之行政许可设定权 我国现行法所确立的“框架秩序”中，上位法究竟给地方立法设定行政许可之活动划定了何种空间？梳理既有法条可以发现，我国实定法上地方立法行政许可设定权的相关规定，既有肯定性地授权地方立法“可以”设立行政许可的规定，也有否定性地限制地方立法“不得”设立行政许可的规定。体系性解释要求将此二两方面结合起来考虑，方可完整把握我国实定法上地方立法行政许可设定权。 （一）授权性规定 第一，地方立法对行政许可的设定，就性质而言，属于地方人大或地方政府行使职权的活动，因此，宪法和组织法上有关地方人大和地方政府角色定位和职能职权的规定，有部分涉及对地方立法何时可以设立行政许可的确认。例如明确省级地方人大在“不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规”的宪法规定（宪法第100条）、明确省级政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人大在“不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规”（地方组织法第7条）、明确省级政府以及省级政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府[31]可以“制定规章”的组织法规定（地方组织法第60条）等。其中地方人大作为地方国家权力机关（宪法第96条）的角色决定了其以地方性法规形式对地方事务进行立法的正当性；而地方政府作为地方权力机关的“执行机关”和“国家行政机关”（宪法第105条）的角色定位，决定了其基本职能并非“立法”，以地方政府规章形式进行的“立法”，从性质上说，属于从属性的行政立法。 值得注意的是，被广泛引用的“两个积极性”原则，即宪法第3条所规定的“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动件、积极性的原则”，从字面上看，可以理解为单一制国家下中央政府对地方政府的放权。但是，这一宪法条款长期停留于模糊的政策指示，具有“非制度化”的特点，在实践中也带有很大的随意性和不确定性。[32]除非结合实定法对央地权责界限的进一步划分、对“地方性事务”概念与范围的进一步明确，这一宪法原则对于具体个案中的法律解释和适用，很难有实质性地帮助。 第二，地方人大和地方政府行使的职权有不同类别，地方立法对行政许可的设定，就性质而言，是地方人大及政府行使地方立法权的活动。与此相应，立法法对地方立法肯定性的授权规定，亦有确认地方立法何时“可以”设立许可的功能。与宪法上对人大和政府的职能定性相适应，立法法在此也区分了地方人大和地方政府的不同地位，确认地方人大所制定的地方性法规“根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下”（第72条），可以对三类事项（第73条）作出规定；地方政府规章则在仅可以“根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规”，就两类事项作出规定（第82条）。只是，如前所述，行政许可的设定不同于作出“具体规定”，它是一种创设而不是“执行”活动，因此，一般而言不能归入“执行”上位法的情形；从而，立法法上规定可能应用于行政许可设定的，对地方性法规而言，指的只能是“统筹推进本行政区域内基本公共服务均等”等“地方性事务”或“尚未制定”上位法的非法律保留事项两种情形；对于地方性规章而言，指的只能是“本行政区的具体行政管理事项”一种情形。 第三，地方人大及政府可以就诸多事项行使地方立法权，地方立法对行政许可的设定，是地方人大及政府就行政许可行使立法权的活动^我国当前实定法上，有关地方立法行政许可设定权的授权性规定，比宪法组织法以及立法法更为直接的规定，是行政许可法第12条和第15条第1款。其中，第12条一般性地列举了“可以设定许可”的诸种事项。第15条第1款则分别规定了特定前提条件下，地方性法规和地方行政规章“可以设定行政许可”。其中值得注意的是，与宪法和立法法一致，行政许可法在此也区分了地方人大和地方政府的不同职能角色：对于地方性法规，只要尚未制定上位法，且在第12条规定可以设定许可的事项范围内，即可设定许可；对于地方政府规章，则只在尚未制定上位法且“因行政管理需要确需立即实施”许可的，才可以设定“临时性的”行政许可。 综上，对于我国地方立法行政许可设定权，前述宪法/组织法-立法法-行政许可法三层次授权性规定，层层承接，是递进包含关系；如下图所示：
（二）限制性规定 第一，着眼于国家机关的一般权限，从“越权无效”的规范要求出发，实定法上对公权力机关职权的以“可以”等肯定性形式作出的规定，都同时可能具有限制性规定的意涵。从法理上说，地方立法“不得”超越宪法和法律所规定的地方立法主体之职权范围，是一个当然的前提要求。如行政法规和部门规章的制定，都被明确要求在宪法所规定的“职权”事项或组织法所规定的“权限”之内；而从前述授权性规定中也可以看出，从宪法组织法到立法法和许可法，均对地方人大和地方政府作了区分，地方政府所获按授权明显然小于地方人大，这种区分本身亦构成法定限制。 第二，就地方立法权限范围而言，我国现行宪法以分散方式规定了只能由法律（而不能以地方立法法规或规章）予以规范的事项，[33]立法法第8条则通过列举法律保留事项的方式确立了地方立法不得介入的中央专属立法事项，即国家主权、各级人大、政府、法院和检察院的产生、组织与职权、民族区域自治制度、特别行政区制度、基层自治制度、犯罪和刑罚等多项“只能”由全国人大及其常委会制定法律的法律保留事项。这些有关中央专属立法权的规定，亦是我国立法权限央地划分界线所在。 对宪法和立法法相关规定作体系性观察，可以发现我国有关立法权限的央地划分标准是多元的。一个标准是地域范围，如地方性立法被明确限于“地方性事务”或“本行政区域内”。另一个标准是事务的“重要程度”，如被划入中央专属立法范围内的法律保留事项，并不仅仅限于影响及于全国范围的事项，而同时包括了民族区域自治制度和特别行政区制度等明显只是局部或区域的事项，这里的考虑因素被认为是事项的重要程度。[34] 第三，具体到行政许可之设定权，行政许可法第13条对无论是中央还是地方的许可设定权均作了限制，即“本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。” 按通常的理解，此条体现了有限政府的基本理念，强制个人自治优先、市场优先、自律机制优先和事后机制优先的价值立场。鉴于行政许可的设定以对公民法人和其他组织的行动自由设定“普遍禁止”为前提，从个人自由优先、市场优先的立场出发，应当由许可设立者提供理由论证所设许可事项不属于第13条所列四种情形之一；假如许可设立者不能完成这一论证任务，则可推定不宜设定行政许可。[35]在这个意义上，此条虽然是高度概括的规定，但相比前述“两个积极性原则”而言，有更明确的指向，因而具备一定的可操作性。 更进一步，行政许可法第15条本身，在授予地方性法规和地方政府规章许可设定权的同时，也附有限制条件，即第15条第2款规定了：“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场，简称“四不得”。 综上，对于我国地方立法行政许可设定权，前述宪法/组织法-立法法-行政许可法三层次授权性规定，每一层授权均有不应逾越的限制性边界。如下图所示：
六、体系视角下的鲁潍案 “法律适用者不是根据具体规范的字面意思，而是根据整个法律秩序来解决他所面临的纠纷”，因而对具体个案的解决，并不是适用单一法条的结果，而是“适用了整部法律、甚至整个法律秩序”的结果。[36]一旦拥有了这种体系视野，着眼于下位法不得超越上位法所允许的选择空间，可以发现鲁潍案中，在审查地方立法的许可设立权时，法院可以（也应当）考虑如下法定限制。 （一）宪法和立法法对地方立法权限的相关规范可适用于地方立法对行政许可设定依据我国现行法律，法院并非审查地方性法规或地方政府规章是否超越权限的法定机关。但是，法院在处理案件时，有义务适用合法有效的规范，同时拒绝适用违法无效的规范，为此，法院在适用之前必须对拟适用的规范是否合法有效进行判断；而个案所涉及的规范是否合法有效有时并不显而易见，因此一定程度的（附带）审查必不可少。[37]只不过，在当前我国现行宪制下，司法机关如果发现案件所涉及规范（无论是代议机关的立法、还是行政机关的立法）超越权限或与上位法相抵触，并不能像美国法院一样直接宣布其无效，而只能选择“不予适用”。事实上，行政诉讼法上“参照规章”的规定，已经使我国法院积累了大量审查规章是否合法有效的经验；即使对于地方性法规，也有不少法院因为其与法律或行政法规不一致而拒绝适用的实例。[38] 鲁潍案中，对于被告提供的作为其被诉行为依据的规范性文件，即《江苏省盐业管理办法》，法院即对其合法有效性进行了审查，并以其“违反了法律”为由决定不予适用。此处所违反的法律，如前面所分析的，指的是行政处罚法和行政许可法。若是考虑到该规章的直接上位法，即国务院《盐业条例》“没有”相关规定，就很难在通常意义上说该规章与该条例“相冲突”或“相抵触”。然而，在这样的情况下，仍可考察作为下位法的该规章是否超越其立法权限：即考察此地方政府规章是否超出立法法所规定地方规章“可以”作出规定的情形。很显然，因为不存在与盐业准运相关的法律、行政法规和地方性法规的相关规定，所以该规章有关盐业准运的规定不属于“《立法法》82条第2款规定的（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项”。那么，问题就取决于工业盐准运是否属于“（二）本行政区域内的具体行政管理事项”了。考虑到本案中的工业盐之营运跨越了规章制定地方之行政区域，因此有理由认为本案中的工业盐准运并非“本行政区域内”的具体行政管理事项，相应地，可以认定该地方规章的制定超越了地方政府的管辖权限。 另外，根据行政许可法第15条的规定，地方政府规章只能设定“临时性许可”，而且“临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规”。本案中，江苏省政府工业盐营运所设许可，显然违背了这一条。虽然《江苏省盐业办法》的颁行早于《行政许可法》，但《行政许可法》最后一条（83条）对此种情况如何处理也有明文规定：“本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理；不符合本法规定的，自本法施行之日起停止执行”。 （二）行政许可法第13条的应用 从字面来看，行政许可法第13条规定是“可以不设行政许可”，而并非“不得设立行政许可”，从而按通常理解，在这四种列举情形出现时，有设定权的主体“裁量”决定是否设立许可。但是，有关裁量权的相关法理通说[39]公认，公权力机关在法定范围内对裁量权的行使也不得专断妄为，而应服从合理性原则的要求。 据此，在鲁潍案中，法院一个可能的选择就是审查地方政府行使设立行政许可之裁量权时，是否违反了裁量合理的规范性要求。具体而言，法院可以论证工业盐之运输既是“公民、法人或其他组织能够自主决定的”，也是“市场竞争机制能够有效调节的”；即使在营运中可能出现一些问题，[40]如因运输方式不当造成污染的风险等，也是“行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够予以解决的”；而一旦存在用事后监督等其他更少损害公民权利与自由的替代手段，则采取设立行政许可的方式就违反了最小侵害原则或必要性原则，[41]因而不具合法性。 （三）行政许可法第15条本身所附限制条件的应用 行政许可法第15条第2款规定的“四不得”，结合同条第1款来理解，意味着：按行政许可法第15条的规定，地方性法规只有在a.行政许可法第12条所列可以设定行政许可的范围内，b.尚未制定法律、行政法规的情形下，c.并且不属于第15条第2款排除的“四不得”范围时，才能够设定行政许可。这3项条件应同时具备，地方性法规方可设立行政许可。地方政府规章也只有在：a.行政许可法第12条所列可以设定行政许可的范围内，b.尚未制定法律、行政法规、地方性法规的情形下，c.因行政管理的需要，确需立即实施，并且不属于第15条第2款排除的“四不得”范围时，才能够设定（临时）行政许可。 鲁潍案法院的裁判文书中并未提及第1项前提，也未涉及第3点限制，而是集中于第2项前提，即如何理解行政许可法第15条第1款“尚未制定”上位法的情形。但如果将第1项前提和第3点限制同样纳入考虑的话，其实可以逐一分析本案所争议的新设许可是否属于行政许可法第12条所规定范围、是否不属于“四不得”、以及对地方政府规章而言是否满足“行政管理需要”“确需立即实施”等限制性条件。其中，值得特别注意的是，鲁潍案所涉及的工业盐准运许可，针对的是异地运入本地的情形，因此该地方规章所设许可涉嫌违反“不得限制其他地区商品进入本地区市场”。 有必要指出，鲁潍案中，尽管没有明确地表述体系解释思路，原审法院和最高法院均已部分地运用了体系解释方法。这首先现在法院对地方政府规章违反上位法的认定中。如前所述，仅仅比照作为地方政府规章的《江苏盐业实施办法》与作为行政法规的《盐业管理条例》，无法确定地得出该地方规章违反了上位法的结论，只有同时将行政许可法15条第1款和行政处罚法第13条一并纳入考虑，才能得出该结论。体系解释方法在鲁潍案中已经得到应用的另一表现，是最高法院在裁判要点1中“超越”原判宣布，在上位法没有设定特定许可时，地方性法规不能设定该许可。如前所述，这一延伸是将个案中有争议的地方政府规章置于整个法源体系来考察其全部上位法的自然结果。就此而言，本文在此处提出体系解释视角，并据之指出可能运用于该案的上述法律解释与说理，并不是对原判法律论证的否定或取代，而毋宁说是一种补强。在法院自觉不自觉运用体系解释的说理，包含着含糊不定或有争议内容时——如鲁潍案中对可谓“已经制定”上位法存在“领域说”与“事项说”之争论，以及何谓与上位法相抵触流行见解不能自圆其说时——这种补强对于判决整体可靠性和说服力具有显著作用。 结语 本文从鲁潍案裁判要点1切入，围绕地方立法的许可设立权究竟有多大的问题，评析了法院裁判思路及对该案及相关法条已有的不同理解，引入体系视角重述与上位法相抵触，强调地方立法在上位法所确定的框架秩序下享有一定的选择空间；并由此超越了“领域说”与“事项说”之争，应用体系解释方法整体把握我国实定法上地方立法设立行政许可的权限，指出我国地方立法行政许可设定权的规范体系，包括了宪法组织法-立法法-行政许可法这三个层次，以及每一层次上肯定性授权与否定性限制之两方面；并通过将这种体系解释应用于鲁潍案，展示了一种比该案原判更为系统的解释框架。 体系解释固然在法学上并非新生事物，但是，当前我国法理学界“欠缺从方法论视角出发对法律体系的讨论”，[42]在民法之外的其他部门法领域，体系解释方法远未得到广泛应用，[43]特别是在行政法的研究和实务中，体系解释方法很少得到自觉、系统地运用。而鲁潍案所涉及的法律条文恰恰属于需要应用体系解释方法的行政法案件。该案所直接涉及的《江苏省盐业实施办法》第23条，如仅仅比照《盐业管理条例》而不结合行政许可法相关规定，无法对其作出合法性评价；而原判法院援引的行政许可法15条和第16条，孤立来看也很难确定其规范意涵。因此原判法院不得不运用体系解释方法来处理此案。但是如前所述，已有评论已经暴露了此案原判论证中存在的含糊和矛盾之处，而本文进一步地分析则揭示了，原判法院以及最高法院在此案中对体系解释的运用仍是部分的，更系统地运用体系解释方法可以提供更有力地论理。 具体而言，对比鲁潍案原判说理与本文提出的替代性论证，可以发现，虽然应用本文提出的体系解释框架所得出的最终结论与原判是一致的，但在对结论的论证上，体系视角下的论证表现出明显优势：一是可以更加清晰和准确，避免了将增设义务等同于“与上位法相抵触”的混淆；二是能够更加全面和完整，无须纠缠于相持不下的“领域说”与“事项说”之争论，转而立足于规范文本，提出较少争论和疑义的更多理据，如超越法定权限、违反必要性原则、违反许可设定之“四不得”条款等，从而使论证更有力量。 需要说明的是，立足于法律解释而非立法者的立场，本文主张，我国地方立法主体有权在法定职权范围内设立许可，但不能超越宪法和法律所设立的相关界限。这并不是否认，在我国，地方立法的行政许可设定权究竟有多大的问题，从属于中央与地方之间纵向分权问题，从根本上说是个政治和政策问题，不可避免地涉及复杂的利益权衡与价值判断。[44]但是，承认此问题涉及实质性价值判断和利益权衡，并不意味着法律适用者可以直接“超越法律”来进行权衡和判断。这不仅因为政策问题并非法律适用者所长，更因为当立法者已经作出了政策性“决断”、制定法因而承载了公共政策功能的时候，法律适用者有遵守和实现它的义务。因此，对地方许可设定权究竟有多大这一明显具有政治和政策性的问题，法律适用者也必须首先搜寻（穷尽）实定法相关指示。 当然，前述行政许可法、立法法以及宪法相关法条，许多仍然是原则式而非具体规则式的指示，往往（特别是单独看起来）未必能导向惟一正确答案。但是，中国当前仍处于大变革时代，国家社会关系和央地关系均不可避免地仍处于不断变动调整之中，[45]相关规则也应适应性地不断调整，以具体规则形式固化此时此刻的认识未必明智?[46]考虑到这一时代背景，以行政许可法第13条为代表的原则性方向性指示和第15条第2款所规定的“四不得”，其实具有更具体之规则所不具有的优势——比起在解释论上难有定论的第15条第1款，这些条款原本应该（也可以）获得更多地关注和适用。 同样考虑到这种时代背景，在我国当前，比起以列举方式进一步明确地方许可设立权更重要的，应是建立起理性商谈的程序机制，使得实践中不可避免的适应性调整和规则试错能够以公平合理方式进行。这种程序机制的具体表现形式可以是多种多样的，包括但不限于目前立法法上已有明文规定、仍需进一步完善的地方立法之征求意见、报批备案[47]和提请审查[48]等机制。就本文的关注而言，在个案中，由法院在诉讼双方辩论基础上选择所适用的规范，亦是其中之一。事实上，已有研究揭示，比起立法者和执法机关，利害关系者往往拥有更强的动力通过诉讼推动法院以判决方式澄清和发展相关规则[49]。而当法院通过个案发展法律时，立足于实定法的解释适用是关键所系。本文着力于就地方立法许可设定权限问题提供一个立足于实定法的体系解释框架，更一般的意义也正在此。 |
