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陈国栋:行政问责法制化主张之反思

陈国栋| 时间: 2017-09-07 11:37:09 | 文章来源: 《政治与法律》2017年第9期

【摘要】 行政问责法制化已成为我国当下问责研究中的主流主张。法制化行政问责制是行政问责制的重要组成部分,但不是唯一组成部分。政治问责、官僚等级制问责乃至专业问责等也是行政问责的一部分,但不能法制化或完全法制化。法制问责制具有独特的价值取向、运行逻辑和制度构造。在法治原则的指引下,法制问责以行政机关或其公务员具有法律义务为形式要件,以违反理性法则为实质要件,并以正当程序为运行方式。它具有可操作性与可预期性等特点,同时存在问责适用范围有限、被问责主体有限、问责效率低下等局限。既需要根据法治的逻辑来建构问责制,也需要建构并运用其他行政问责制来补足法制问责制。

自“非典”以来,行政问责已成为我国公共管理学界、政治学界与行政法学界的重要议题。鉴于我国行政问责面临的诸如标准模糊、程序不当、救济不足与各部门、各地问责制度不协调等问题,不少学者提出了行政问责法制化主张,认为应当按照现代法治的精神来建构体系化、法制化的问责体系。有的学者甚至主张制定一部我国《行政问责法》来统合行政问责制度。[1]换言之,所有的行政问责都应当遵循法律所规范的形式、标准和程序,已成为当前我国法学界行政问责制研究的主流主张。

尽管笔者尊重和理解这些学者提出这种观念的目标,也赞同有条件的行政问责法制化与系统化,对行政问责中一些非理性的现象抱有批判态度,但笔者仍然持有如下疑问:是否行政问责就一定能法制化?什么情况下才有真正的法制问责?是否法制化的问责就能胜任问责的需要?为此,有必要在明晰行政问责之本质与类型的基础上,全面、认真审视法制问责制的内在逻辑、价值与制度构成,明确其优点和限度,从而为建构科学的行政问责制度奠定更为坚实的知识基础,进而为行政问责的全面、深度实施提供更可靠的指南。

一、行政问责不可能全部法制化

行政问责制的核心在于谁有权力来要求被问责的行政机关或公务员对其负责,满足他们的行政需求。没有权力就没有问责,因此,把握了问责的权力类型,就把握了理解与建构问责制的钥匙。须注意的是,这里的权力是社会学意义上的权力,即“在一种社会关系里那怕是遇到反对也能贯彻自己意志的机会,不管这种机会是建立在什么基础上的”。[2]因此,只要个人或者团体能够将自己的意志强加于行政机关及其公务员身上,使得被问责机关与公务员个人不得不服从,那么该主体就有问责的权力,就有施加惩戒的权力。进言之,既然问责的权力是社会学意义上的权力,而不仅限于法律意义上的权力,那么问责就绝不是仅有法制问责一种途径。

正是基于问责权力这一源点,美国知名管理学学者罗姆泽克提出问责制的两个维度:其一,是否界定和控制绩效期待的权力由某一特定内部或外部实体所拥有;其二,在界定被问责者之绩效预期的基础上,问责实体控制和界定该预期的程度。[3]前者关注的是问责权力的有无,决定着可否问责;后者关注的是问责权力的大小,决定着问责成功的可能性以及行政机关调整自己行为以满足问责者要求的自由度,即被问责者是否可以根据问责成功的可能性而决定如何面对问责。基于问责权及其实效强弱的视角,罗姆泽克提出广为管理学界、政治学界和行政学界接受的以下四种问责机制类型。[4]

1.法制问责制(legal accountability)

法制问责制指的是外部问责主体对行政机关及其成员提出法律要求,若后者不履行法律要求,则启动法律惩戒的问责制度。这种法律要求即法律上所谓的权利(right)。因此,存否法律上的权利-义务关系,是法制问责制能否启动的关键。

按照韦伯的说法,在权力的十分一般的意义上,即在把自己意志强加于他人行为的可能性上,权利也是权力的一种,但区别于政治学学科意义上的权力的是,法律上的权利并不具备支配这一内涵。[5]权利之所以具有要求他人服从的效果,不是因为法律背后的国家强制力,而是因为权利源于人权、自由与理性。也就是说,法律问责的有效性来自权利本身,而不是外部法律制度。法律制度不过是确认其合法性,并提供间接而外在的保障而已。进言之,法律之所以成为问责的关键,不仅因为法律确定着问责者与被问责者之间是否有足以启动问责的法律关系,更在于法律是问责实效的根本,即在国家垄断了强制资源而问责主体不能自我保障问责实效的情况下,只能借助法律背后的强制制度来保障问责的效果。也就是说,基于国家垄断暴力这一原则,个人虽然可以启动问责,但其无权通过自己的行动去执行制裁。有意思的是,因为在这一过程中法院必须出场,人们就产生了一种法院也是问责主体的错觉。[6]

2.官僚等级制问责制(bureaucratic accountability)

官僚等级制问责制指的是行政机关内部上级对下级的问责制度。上级认为下级没有满足其对工作绩效的期待,就可以进行问责。其本质在于上级命令、指挥与监督下级的权力,其目的在于加强行政的执行力,追求的是行政效能。

从权力的本源来说,官僚制问责权的本源是政治权力,是主权者授给行政机关后由行政机关首长所掌握的、内部化后的政治权力。下级官员之所以能够对被管理者发号施令,归根结底还是因为他通过再授权的形式从上级政治领导那里获得了社会管理权。因为官僚集团自身不能获得统治正当性,所以官僚才会服从政治领导,并由此来获取管理权力。因此,尽管这种权能对外是以法律权力的面目出现的,但就行政机关内部而言、就行政机关上下级之间关系而言,其本质还是行政首长从主权者或主权者代表那里获得的政治权力。也正因为如此,下级就有了必须服从上级指挥和安排的责任,而上级基于其掌握的政治权力,就有了命令下级并惩罚下级的权力,上级对下级的问责也就具有了正当性和确定性,官僚等级制问责由此也就具备了很高的实现度。

值得指出的是,尽管随着法治的发展,政治领导对下级公务员的等级问责权越来越受到法律的限缩,很多传统的官僚等级制问责现在须通过法律问责的形式来进行,[7]官僚问责权力逐渐交由专业的公务员惩戒机关(比如我国的监察机关),但上级领导还是有着不能法制化的、基于等级责任与内部授权而生的问责权;换言之,既然下级官僚的权力与任务由上级授予,那么它就必须对上级负责,受其监督,被其问责,而不是仅仅对法律负责。进一步说,虽然基于法制化的文官制度,行政首长无法再以剥夺公务员基本权利的方式来问责其下属公务员,但除此之外公务员还是会受到官僚问责制制约。上级领导的开除、降职等权力固然有限,但对办事不力的下级公务员,依然可以批评、斥责,甚至通过调整工作岗位与任务的方式来问责。当然,如果公务员直接由上级领导任命,因而不受公务员法保护,那么上级领导将其开除、革职就属于等级问责的范畴。可见,官僚等级制问责不能完全法律化。

在控制官僚乃民主政治最为紧迫之任务的时代,[8]政治领导必须掌握着一定的、不能法制化的官僚等级制问责权力以应对官僚主义,否则行政系统的官僚主义会使得行政的民主性和回应性大打折扣,无法迅速有力地回应外部民众的要求。因此,近来的英国、法国的行政管理改革中,行政领导的人事控制权大大增加了。[9]在我国,董建华在担任香港特首期间,借助长官问责制加强了对行政官僚的掌控能力,大大加强了其推行政策的能力。[10]

3.政治问责制(political accountability)

政治问责制指的是具有外部政治资源的人对行政部门或官员提出具有政治意味的要求并进行惩戒的问责制。其形式逻辑是利益交换,即问责主体给被问责主体政治支持,帮助被问责主体掌握政治权力或直接给予其政治权力,被问责主体则实行有利于问责主体的政治决策、行政政策乃至其他要求——比如道德要求。因此,在西方政党体制下,在行政问责领域,标准的政治问责者与被问责者之间的关系形态就是选民和总统或内阁之间的关系,其当然也包括政党与内阁之间的关系。

就本源而言,政治问责权当然也是政治权力,不过区别于官僚等级制问责的是,这种政治权力是来自行政机关外部的政治权力。归根结底,政治问责就是外部政治主体运用政治资源对行政机关与公务员施加政治压力的问责,因此,如果被问责者自认能够抵御这种政治压力或是能寻求其他政治资源的支持以抵御压力,那么他不会同意对这种政治要求负责,政治问责由此也就无法实现。[11]可见,一方面,政治问责制的实现度取决于问责者与被问责者之间政治实力的对比,取决于被问责者对种种因素的衡量和判断,具有高度的不确定性或者说实现度不高;另一方面,因为多元民主体制与多党制政治体制,政治问责往往成为不同党派或利益团体之间的对抗或利益交换,由此导致政治腐败与行政腐败。这在西方政党制度中体现得尤其明显。当然,正如罗姆泽克特地指出的,尽管政治问责制导致偏私甚至腐败,但它是一个更为开放而带有代表性政府的基础。[12]

同时,因为政治要求的多样性和政治权源的多元性,政治问责的归责理由是多种多样的,问责主体是多种多样的,形式也是多种多样的。问责主体可能是议会中的党派,也可能是各种社会团体甚至是无组织的人民;归责理由可能是纯粹的政治要求,也可能是道德要求;问责形式可能是程序化、规范化的——比如议会提出不信任案必须通过一定形式满足一定人数标准,也可能是高度非制度化的——比如某一党派或社会团体发动社会力量、通过各种渠道和形式对某一官员、党派发动口诛笔伐乃至游行示威等。因此,政治问责有时会以社会问责的形式出现,并且依据其他群体并不认可或者看来是非理性的理由。[13]也正因为如此,虽然有些问责是指向被问责者的道德责任,但这种责任的实现,还是通过政治问责的逻辑。也就是说,如果没有政治上的考虑,除非被问责者自己的确感觉到良心受不了,否则被问责者一般是不会下台的,或者说是不会承担其他形式的道德责任的。进言之,对行政官员来说,所谓的道德、伦理问责的实质逻辑是政治问责,最终起作用的依然是政治压力。

可见,政治问责的法制化是不可能彻底实现的。因为它体现的是民主,是民意或者政治团体要求重新分配利益的诉求,是特定利益主体变革现有秩序的行动,其本质是重新立法或变法。因此,它必然与维护现存利益秩序的法制存在内在紧张。同时,因为政治问责不基于法律,而基于政治需要,所以它必然存在着非理性,的确也有被规范的需要。[14]然而,在利益多元的民主时代,谁能规定谁有权以何种标准、基于何种理由来提出被问责者需要服从的利益主张?谁能以法律规范对这些标准或理由加以制度化,并规定如果不服从这些规定就不能启动并落实政治问责?同样,面对政治要求而非法律要求,谁又能要求被问责者就一定要服从这种问责、并以某种固定的形式来承担政治责任?可以看到,即使议会提出不信任案,内阁也可以通过解散议会、重新大选以获得人民政治支持的方式来拒绝问责,由此使得制度化的政治问责难以充分实现其预期效果。总而言之,民主和法治之间所不可避免的内在紧张,决定了人们无法以法制的形式来固定政治问责,实现政治问责的完全法制化。

4.专业问责制(professional accountability)[15]

专业问责制指的是行政领导对行政机关内部以专家身份而行事的专家型公务员的问责。随着现代行政管理对专业技术需求的日趋增长,专家型公务员在行政机关中的数量与作用也随之水涨船高。对专家型公务员的问责由此成为行政问责制不可或缺的构成部分。[16]

专家型行政官员与行政首长之间固然存在着上下级关系,但同样也是专家与外行之间的关系,两者之间的基础关系是首长对知识、对专家的尊重。因此,虽然专业问责也是行政体制内部的上下级问责,但它与一般的等级问责制的区别在于,上级领导在对这类公务员问责时,需考虑他们的专业知识能力,在尊重科学的基础上进行问责,而不能仅仅考虑效率。换言之,专业问责制暗含着这样一个维度,即它是拥有专业技能或经验的专家型公务员,依据其经验或专长而要求行政官员尊重其决定的机制,同时也是专家型公务员因其专业能力、专业性决策建议而对行政长官负责的机制。“知识就是力量”,培根的这句名言形象地概括了专业问责制的特别之处。罗姆泽克以“宇宙飞船挑战者号”爆炸事件为例指出,如果行政系统或政治系统不尊重专家官员的知识判断,那就会造成“宇宙飞船挑战者号”爆炸式的恶果。也就是说,官僚与政治问责的逻辑取代了本应在美国宇航局实行的专业问责制,是“宇宙飞船挑战者号”爆炸的体制原因。[17]

由此,面对专家型公务员就专业问题所作出的决定,上级领导必须基于知识逻辑去问责,否则问责将因欠缺知识上的合理性而失去正当性。专家知识由此成为反制问责的权力之源,成为决定问责之效能与确定性的关键因素。毫无疑问,因为专业知识仅为少数人拥有,一般大众和政治领导并不精通,而且依然存在诸多专家也不能依其知识而能够确切知晓的未知领域,所以基于知识的专业问责也同样存在科学上的不确定性。而“以事实为依据,以法律为准绳”这一箴言却又有力地表明了法律实施对事实确定性的需求,因此,要求专业问责的法制化,本身就是不科学的。

综上所述,无论是上级领导下级的权力,还是建立在授权——被授权关系上的政治权力,或是建立在工具理性逻辑上的专业科技知识,以及法律权利,都可以作为现代社会中正当要求的泉源,都有自己独特的落实机制和运行逻辑,因此都可以用来作为问责的权源。就此而言,法律问责制只是众多正式与非正式行政问责制中的一种,法律问责制不可能概括所有的问责类型。[18]反过来说,其他问责制各有其运行逻辑,或许可以基于其内在逻辑而制度化,甚至可以在程序上法制化,但无法完全按照法律的逻辑来组织。因此,行政问责不可一概法制化,法制问责也绝非行政问责的全部。

二、法制问责制具有独特的运行逻辑与制度构造

在明晰并非所有问责制类型都可以法制化后,需要进一步探究法制化了的问责制即法制问责制的运行逻辑和制度构造,将其与其他问责制明确区分开来。顾名思义,法制问责制就是通过法律的手段来问责。然而,法律是一套自成一体的独立系统,具有区别于其它制度的逻辑与规则,因此,当问责通过法律来进行时,就不能不服从法律世界自身的运行逻辑,问责由此成为法律世界中的问责;否则,法制问责制就不是通过法律的问责制而是通过其他途径的问责制。于是,法制问责的过程同时成为法律实现并展现自我逻辑的手段,是法而不是其他逻辑在主导法律问责制。因此,法制问责成为法实现自身的过程,即法治实现的过程,即“法治在组织就其符合外部公共服务指令的监视与监督的问责的扩张过程中得到了鲜明体现”;[19]进一步说,正因为法制问责要服从法律世界的运行机制,所以它的首要价值就是法治,而不是其他;[20]或者说,问责虽然此时仍然是法制问责制的目的,但这一目的要受法律这一手段的制约。于是,法律,而不是问责,成为人们理解法制问责制的关键。

1.法制问责制以问责者和被问责者之间存在法律上的权利-义务关系为前提

现代法律是调整独立自治的法律主体之间关系的规则,或者说,法对世界的统治基于法律主体之间的法律关系网而完成。而全部法律关系,在以美国学者霍菲尔德为代表的分析实证法学看来,是权利-义务关系及其相反的特权(自由)-无权利关系,权力-责任关系及其相反的豁免-无权能关系。其中,只有权利-义务关系才意味着一方法律主体可以要求相对方为或不为一定行为;也就是说,只有法律上的权利方才可以对相对的义务方提出义务方必须满足的要求。同样,也只有义务方违反了本源性的权利-义务关系,侵害了权利方的权利,才会导致次生性的惩罚性法律关系,即制裁、惩戒。[21]其他的特权(自由)-无权利关系,权力-责任关系及其相反的豁免-无权能关系都不意味着一方主体可以要求他人为或不为一项行为。当然,权力-责任关系意味着权力方可以为责任方设定其必须服从的义务,但是,权力这种法律地位不会被侵犯,而且,需要被执行的是权利而不是权力。[22]因此,法律问责必须以一方法律主体与被问责的行政机关或其公务员之间存在着权利-义务关系为前提,而惩戒意义上的法律问责更必须以被问责机关或其公务员存在着侵犯权利-义务关系的行为为形式标准。

如果法律主体之间不存在这样的法律关系,或虽然存在法律关系,但只是(公民)豁免-(行政机关)无权能关系,那么行政机关对公民发号施令的行为虽然也构成了广义上的违法,但因为这不是对权利-义务关系的违反,而只是违反了(公民)豁免-(行政机关)无权能关系,所以旨在撤销这类行为的诉讼也不能说是惩戒意义上的法律问责。就象罗姆泽克所指出的,通过这样的手段,法官虽然可以撤销无效的行政决定,但不能对作出该决定的公务员进行制裁。[23]我国《行政诉讼法》的相关规定也体现了这一点。该法第56条规定:“法院在审理行政案件中,认为行政机关的主管人员、直接责任人员违反政纪的,应当将有关材料移送该行政机关或者其上一级行政机关或者监察、人事机关;认为有犯罪行为的,应当将有关材料移送公安、检察机关。”这说明,行政撤销诉讼本身没有惩戒功能,法院并不能通过撤销诉讼来问责。要对具体行政行为实施过程中的公务员进行问责,还需要由专门的行政监察机关考察公务员是否违背对行政机关所应尽的义务。而后者并不是行政撤销诉讼的内容。根据霍菲尔德法律关系学说,在法律逻辑上,被撤销的具体行政行为是行政机关欲越权行使权力,给公民施加义务。换言之,具体行政行为是行政机关在对公民进行“问责”、向公民提出要求的形式。而公民不想承受如此要求,就只能通过撤销之诉来否定行政机关的要求。撤销之诉在逻辑上必定不是公民要求行政机关做或不做某种行为的诉讼,而只是表明行政机关于法无据因而自己没有某种义务的诉讼。因此,旨在撤销具体行政行为、恢复(公民)豁免-(行政机关)无权能关系的行政诉讼,对当事人来说是救济手段,但不是能够导致惩戒的法律问责手段。对此,国内亦有学者指出,具体行政行为因违法、无效而被法院判决撤销,并非法律意义上的责任与制裁。[24]

那么,什么是一旦被违反就会导致法律问责的权利-义务关系呢?从法理上来说,被违反而导致问责的法律义务有两类。第一类大体可称为对公义务,即公务人员对作为公共秩序、公共利益之代表者与维护者的国家所承担的义务,比如保守国家秘密、遵守财经纪律、不滥用职权、不危害社会、不贪污受贿等义务,其实质是对非私人化的公共权利的维护、遵从义务。需要说明的是,在公共秩序这一意义上,不视为法律而视为纪律的那些行政机关的内部规则,其实也是广义上的法律,因为它们代表着公务员所要遵从的公共义务。因此,除非实施纪律的过程是反法律的,否则纪律也是法律。也就是说,行政纪律惩戒机制也是法律问责制的一部分。这样的义务一般由国家所赋权的特定机构来强制执行,并对违反义务的行为予以惩戒,比如行政监察机关对违反这些义务但不触犯刑法的公务员进行警告、降级等行政处分,检察院等机关则对违反这些义务且触犯刑法的公务员动议和实施刑事惩罚。第二类大体可称之为对私义务,即行政机关及其公务员对公民、法人或其他各类民事主体的权利所负的义务。这些义务或者是特殊情境下的作为义务,比如看守所必须救治生病的囚犯,接到报警的公安局要救治醉倒在路边的酒鬼;或者是一般的不作为义务,比如公务员不得侵犯公民人身权、财产权的义务。这样的义务一般由权利主体或者权利主体的代理人通过国家机关来问责——比如公民通过司法机关向国家机关或其公务员提起行政赔偿诉讼。这两类义务有些是被法律明确规定的,有些是被法律默示规定的,甚至还有些是判例、惯例所确定的。违背这些义务,有可能导致行政处分式法律问责——比如国家赔偿中赔偿义务机关向有重过错的公务员实施问责并由公务员惩戒机关给予行政处分,也可能导致赔偿责任的法律问责——比如追偿,还有可能导致刑事责任的法律问责,甚至这三种法律问责并存。例如,刑讯逼供会导致公务员遭受刑事处罚,遭受降级、开除等行政处分,还会使其承担以追偿形式出现的民事赔偿责任。

哪些主体才能启动法律问责呢?既然法律问责是依托法律主体之间的权利-义务关系来运作的,那么法律问责就必须由权利方来启动,因为只有他可以对被问责机关或公务员提出法律上的权利要求,只有他的权利才可能被行政机关或其公务员侵犯;对其他人而言并不存在权利或权利被侵犯的情形,自然无资格提出法律问责。因此,法律问责主体只能是权利主体或权利主体的代表人,比如公民是自身权利的维护者,那么当他的权利被公务员侵犯或是公务员不履行对其应尽的法律义务时,他是问责主体;又如,在我国行政监察机关是公务员行政纪律、法律维护机关,那么当公务员违反行政法纪时,它是法律问责主体。也就是说,行政监察机关所进行的行政处分行为,本质上是法律问责行为,只不过当前的行政处分在程序上还有些法治化程度不高而已。

在这里有必要简单区分针对公务员的法律问责制和等级问责制。一般而言,针对普通公务员的行政处分是法律问责行为,而不是人们通常所认为的行政等级制问责行为。法律问责主体与被问责主体之间必然是彼此独立自主的,而不存在基于行政权力的、一体化的上下级的命令与服从关系。所以法律问责制只能由外部主体针对公务员或行政机关进行,属于外部问责制的一部分。[25]而公务员和行政监察部门正好不存在命令与服从的上下级关系,它们之间可以存在并且只能存在法律问责关系。等级问责制只能由上级领导基于官僚等级制逻辑启动并实施,而不能由上级之外其它机关启动并实施。如果问责双方之间关系并非独立自治的法律主体间关系,而是上下级之间的等级制关系,那么违反这种关系并不能导致法律问责。比如,上级领导因为下级未能完成其所交待的任务,通过组织程序撤销他们的职务,这属于等级问责。然而,上级并不能基于法律问责制逻辑而开除一个经由考试录用的普通公务员,这一问责必须经由专门公务员管理机关即监察机关来作出。因为上级领导不是法定的维护行政人事秩序的机构,无法基于权利-义务的逻辑来对违反行政法纪的公务员进行法律惩戒,尽管他可以提请行政监察机关启动问责程序。总而言之,上下级之间是不可能有法律问责的,上级只能以上级的身份来追究等级责任,或者批评、斥责下级没有完成好任务,或者通过人事任免权将下级撤职,或者将下级安排到非要害岗位。

2.法制问责以被问责主体违反理性为实质标准

如前所述,法制问责以被问责主体存在着违反权利-义务关系为形式标准,即违反了法律所规定的法律义务。然而,这只说明了什么情况下可以问责,只说明了法制问责的形式理由,而不能说明为什么违反了这样的义务才能问责,不能解释这样问责的正当性。那么,什么情况下施以法制问责才有正当性呢?

自启蒙以降,现代法律就确立了其自由主义的、理性法则的本质。法律主体的行为,唯有违背理性,才值得惩戒,才能予以惩戒,否则就构成对理性主体之自由意志的侵犯。因此,唯有被问责主体的行为被认定为违反理性法则的行为,他才可以被施以法律问责。换言之,法制问责的实质理由就是公共主体或公务员实施了违反了理性的行为。因此,要建构合理正当的法制化问责制,就必须进一步追问,什么样的行为是违背理性的行为。

理性分为两个维度。一是实践理性维度,即道德维度。这意味着,法律给公务员或其机关规定的法律义务,应当符合最基本的道德维度,但又不能过重。就此而言,实践理性是判断法律义务有无的标准。二是纯粹理性维度,即能力维度。这意味着,法律给公务员或其机关规定的法律义务,应当在公务员正常能力所能预见、处理的范围内,不能过重。如果该做之事在智力上是可以做到的,但却没有做到,就说明行为主体在德行上有问题,应予惩戒、问责。因此,行政机关及其公务员在法律上应当受制裁、被法律问责的行为,就是未尽合理注意义务之行为。[26] “合理”既体现了道德义务的适度性,又强调了能力要求上的适度性。用一般法律术语来说,就是违法而且有过错的行为才可以被问责,违法性要件表明被问责的机关或公务员违背了法律义务,过错要件则表明他们是因为主观原因而违背法律义务。无论是依调整人们行为的法律(无论是刑法或侵权法)还是行政管理法规,无论在施加刑事制裁、民事制裁还是行政制裁,普遍以故意和过失为问责标准。即使是针对内部公务员的法律问责即人事惩戒,也必须以过错为基准。我国各地、各部门所制定的各种追究过错执法责任的规章,规定公务问责当以过错为问责标准,其正当性基础就在于此。也正因为法律问责是从过错的角度对公务员的道德、良心进行拷问,直指公务员良心与意志,所以罗森布鲁姆才会说它是从内在影响了公务员,即给公务员提供了一种“强烈的、个体内化的激励”,使“公务员在以官方身份对个人行使职权时努力保护,或者至少是不去侵犯个人的宪法权利”。[27]

反之,如果一种问责机制不以过错为问责标准,那么这种问责制就不是法制问责制。当然,这并非意味着其他的问责制也必须以过错为问责标准。比如等级问责、政治问责和职业问责,都不以过错为基础,而以结果为基础——只要结果不好,不符合问责主体的绩效期待,那么他们就可以被问责。就此而言,法制化问责制体现的是问责制建构的过程维度,而不是结果维度。[28]也就是说,只要公务员的行为在过程上是合乎法律规范的,那么即使这样的行为没有很好的效果,那也不能导致法律上的问责。而等级制问责、政治问责等不以过错为标准,因为他们的价值定位于绩效和政治要求的满足性、回应性,以结果为取向。[29]

基于理性维度中能力维度之一般过错和重过错之区分,也基于公平、公正分配赔偿责任的需要,在问责事由是政府及其公务员的行为导致公民权利受损时,被问责主体又以侵权行为所表现的过错程度而被分为公务员与国家机关两类。换言之,当侵权行为是一般过错行为时,责任主体是政府,当侵权行为是重过错行为时,责任主体是公务员。例如,法国区分了公务过错与公务员过错,前者即一般过错,后者即重过错,以此为标准来决定谁承担公权行为的侵权赔偿责任。[30]美国联邦政府则通过区分故意与非故意,来区分联邦政府的赔偿责任与公务员个人的赔偿责任。换言之,除非公务员行为乃法定的故意侵权行为,否则赔偿责任由联邦政府承担。这就说明,在不同情况下,有时是政府,有时则是公务员,成为法律问责的对象。

这种基于过错来区分被问责主体的做法,较之于一律由政府来承担外部法律问责的做法,其优越之处在于有效地解决了政府集体责任带来的责任的非个人化所导致的责任心的缺失问题。[31]概言之,政府只是一个拟制法律主体,而且以公共财政来承担责任,所以并没有人感受到惩戒带来的痛苦,而公务员在政府责任制的庇护下也没有足够的尽心执法的动力。而由公务员直接面对问责并以自己的金钱来承担责任,就能解决政府责任制所带来的问责无力问题,促使他们达到前述罗森布鲁姆所说的“使行政官员努力去保护,或至少不去损害公众个体的宪政权利”的效果。为此,美国联邦最高法院大法官甚至认为由受害人直接对公务员提起诉讼比通过联邦侵权求偿法向政府求偿更有效,它对国家权力起到了更有效的抑制作用。[32]有的学者则认为,这种允许公民直接问责公务员的制度安排使得追究公务员个人责任的普通侵权法成为了监察专员(ombudsman),弥补了美国没有监察专员制度的不足。[33]

需要指出的是,虽然公务员仅对重过错职务侵权行为负金钱赔偿责任,但这并不表明公务员对一般过错就不承担任何责任。因为一般过错仍然表明公务员没有做到本应该做到的事情,说明其要么能力不足,要么怠惰,因此仍然要承受一定的行政法律或纪律惩戒。比如,我国各地、各部门所制定的公务员执法过错责任制普遍以公务员过错为责任追究之标准。

3.法制问责以严密的法律程序来进行

法治的要义是法律的全面统治,而不是法律仅仅作为工具在统治;法制问责的要义不仅在于规制被问责者的权力,还要规制问责者自身的权力。因此,在依照法治逻辑问责时,问责过程、问责程序本身也要法治化,以实现问责权力的法治化。而“正是程序构成了理性之法治与恣意、专横之治之间的根本区别”,[34]所以法制问责程序必须贯彻正当程序原则:由中立的机构来决定是否对公务员进行问责;要听取拟被问责的公务员的意见;如果决定问责,还要说明问责的理由。换言之,行政问责经由法律并利用法律的力量与逻辑实现自己目标时,也必然要受到法律世界中程序逻辑的制约。

其一,只有通过正当的程序,才能更好的实现法治所追求的正义与公平。在公正的程序中,不管是问责启动方,还是被问责方,他们的主张或异议都可以得到充分表达,彼此对立的各种事实主张及价值主张都能得到综合考虑和权衡,并通过真理不辩不明的逻辑得出相比较而言最为合理的解释和判断,并吸纳各方的异议。也就是说,正当程序后的法制化问责更容易获得当事人的信服与权威性。其二,只有基于正当程序,才能更好地通过规范、公正的程序和合理的依据对公务员的主观状态进行反复的剖析与拷问,通过尽可能的听取并回应被问责公务员的意见和申辩,才能让公务员在庄严的场合、隆重的仪式与规范化的交涉中,在开放、反思而严肃的程序对抗中审视自己的主观状态上的不足,切实认识到自己的过错,认识到自己的行为不符合理性的要求,从而改过自新,实现法律问责所追求的惩前毖后、治病救人的内在化的效果。也就是说,正当程序化的问责更具有教化功能。其三,在由行政机关对公务员进行问责时,只有将问责与开放公正的程序结合起来,才能最大化地实现问责的法治功能,最小化这一人事行政程序的反法律意义,使之从单纯的人事纪律维护程序变成法律问责程序,减少人事管理权力对于公务员的压迫意义上的训诫意味,实现法治的柔软化,并有效保护公务员的合法权益。换言之,如果机关内部的法制问责不通过公正程序来进行,那么内部法制问责就会转变为单纯的人事纪律问责制,就会转变为反法律的行为,从而违背问责本应该遵守的法治原则,并因缺乏开放、反思、公正性而变得具有机会主义色彩,成为上级恣意打压下级的工具。

三、法制问责制存在着若干局限

经由法律所设定的权利-义务规则以及正当程序原则对问责程序的规范,法制问责制就成为由“标准操作程序、立法命令、规则与法庭规则”所组成的较为明确的制度。[35]然而,“尺有所短,寸有所长”,法制问责制固然因为这些制度构成而具有可操作性强、可预期性高、实现度高等特点,但反过来也因为这些理性化特质而存在如下局限。

1.可适用事件之范围有限

法律只能调整一部分政府行为,而且公民与政府间的法律关系也并不是只有权利-义务,很多政府行为与公务员行为也并不体现这种法律关系。无法律义务无问责,所以即使有些政府机关或其公务员的行为影响了人们利益,甚至违背了法律,但只要这种行为不是侵犯公民个体权利的行为,公民就不能对其进行法律问责。比如说,某一片街道极其脏乱,或是某一地区治安比较混乱,该地区居民不得不忍受恶劣的生存环境,甚至有人因为混乱的治安而遭受财产乃至身体上的伤害,公民也不能以地方政府没有着力解决这些问题而提起法律问责。其中的理由正是美国最高联邦法院的法官们在DeShaney v. Winnebago County Department of Social Services的判决所指出的:美国宪法在总体上并没有赋予人们以任何一项享受政府救助的积极权利,即便这样的救助可能对于保障生命、自由以及不能被政府剥夺的个体财产利益而言是必不可少的。[36]因此,尽管政府忽视公民的请求让人很恼火,但因为他们没有针对公民个体的法律义务,所以老百姓无法通过法律问责的方式来问责。这就决定了法制问责制下被问责事件范围是有限的。

2.被问责主体之范围有限

法制问责制多针对一般公务员。一般公务员是具体执法人员,身处一线,要面对很多琐碎事务,而且经常需要动用物理措施,会直接导致不可恢复的损失;高级公务员通常只是根据职权发号施令,而错误命令常常可以及时撤销,不会直接导致损失。因此一般公务员实施某个行为直接侵犯公民权利的风险比高级公务员高得多。同时,因为一般公务员从事的活动裁量余地较小,法官容易判断他们有没有过错,而高级公务员裁量权很大,法官很难从其裁量过程来判断他们的主观意志进而推测其有无过错。[37]如美国的第四摩根案(United States v. Morgan)就明确确立这一原则:除非行政决定明显错误或表现出恶意,否则法院不能审查行政领导的意志。[38]不能审查领导意志也就无法确定其是否存在过错。因此,法律问责多针对一般公务员而很难针对领导职级公务员、高级公务员。也正因为如此,对领导职级公务员往往必须适用除法制问责之外的其他问责制。

3.耗费时间和资源

比如,正当程序化后的美国以及其他国家的人事制度对公共行政官员提供了极大的保障,因此,虽然对于公共行政官员的惩戒和撤销职务有可能发生,但由于惩处的过程相当复杂且耗时,所以常导致美国的公务员惩戒机构对一些情节轻微的腐败受贿行为倾向不予处罚。[39]也正因为如此,美国一些学者认为,由公民直接针对公务员提起侵权赔偿诉讼,较之于公民向行政机关提起赔偿诉讼会更好,因为这样才可能使公务员被有效问责。[40]这说明,行政机关内部问责的法治化使得原本非常重要的官僚内部问责力量急剧弱化,使得针对具体公务员的法制问责制不得不更多地依靠赔偿诉讼这种由公民个人启动并由公民个人来承担风险和成本的法律问责手段,这实际上是把问责的风险和成本转移给了公民。

4.有可能损害管理效益

这种情况主要发生在行政机关内部实施法制问责时。基于正当程序的要求,公共人事问责的法律途径非常强调司法程序式对抗性听证程序,通常是在中立的审问者面前举行的,其高度精密化,这就形成了公务员与要求人事部门对公务员进行法律问责的领导在问责程序上的相互抗衡。然而最后的结论是该公务员可能并不会被问责。因此,在问责失败的情况下,问责并不能使公务员心悦诚服地认识到自己的错误,反而可能使其因被无辜问责而对领导、同事心怀不满。他们仍可能会一起共事,但问责的失败以及问责所导致的对抗会降低共事的效果。因此,从管理途径来看,精密的司法听证式法制化问责程序反而具有相当的不合宜性,因为它会严重地影响通过官僚等级制权威行使的控制和指挥,并使上级和下属间的敌对关系扩大化。[41]

四、代结语:构建多元、复合的行政问责体系

总而言之,法制问责制不过是现代行政问责制中的一种,并且,它要服从于现代法律的内在逻辑与准则,比如理性、过错责任等基本原则,要通过严密的司法或司法式程序来进行。所以,法制问责制是有其特定内涵和逻辑的,或者用宋涛教授的话来说,法制问责制和其它问责制一样,有其内在的规律属性。[42]因此,既不能轻率地把它和其他问责制手段混在一起,也不要以为它能包治百病,更不能力求将所有问责制一统于所谓法制化问责规范体系与制度中。这样做实际上是以法律的系统去吞噬其他社会系统,以法律系统的社会治理逻辑取代其他系统的社会治理逻辑。其后果是在消除社会系统多元化的同时也消除了问责制的多样性,消灭了原本有效而正当的诸如官僚等级制问责制、政治问责制等手段。这不仅不利于行政问责的充分实现,反而会损害法律自身的权威。

此外,法制问责制本身也存在诸多局限,这就需要人们用专业问责制、官僚等级问责制以及政治问责制等手段来弥补法制问责制的不足。比如,在公民因没有行政法上请求权而无法以法律问责的方式要求行政机关履行诸如强化治安、强化卫生、强化环保时,就可以如波斯纳法官所指出的那样,运用政治问责的手段:“如果地方政府在提供治安与救火方面搞得不好的话,那么政治上的报应就会迅猛降临。毫无疑问……我们不需要担心这样的事,即,除非联邦政府迅速出面处理,否则这类起诉所针对的这些不受州法律审查的不适当行为就会大行其道。”[43]又如,在党政干部因不符合法定的要件而无法通过法制问责制加以问责的情况下,可以通过党政系统的官僚等级制问责机制来追究其责任。例如,在2010年发生的上海静安区大火问责中,有很多党政机关工作人员并不具备法律问责的条件,是政治问责、官僚等级制问责才使得这些人不致游离于责任机制之外。[44]因此,行政问责制的建构不能盲目追求法制化,而应当政治的归政治,法律的归法律,官僚的归官僚,专业的归专业。[45]为此,不仅需要大力强化法律问责制的建构与实施,还要依照相应的逻辑建构政治的、专业的与等级制的问责制,并为这些问责制的有效实施建立配套制度,从而构建一个复合的、多元的行政问责体系。

(责任编辑:姚 魏)

【注释】 作者简介:陈国栋,大连理工大学法律系副教授,法学博士。

*本文系辽宁省社会科学规划基金项目“类型化、本土化视角下行政问责制研究”(项目编号:L14CFX026)的部分成果。

[1] 参见江正平、裴晓勇:《我国〈行政问责法〉制定的理论思考》,《山西财经大学学报》2008年第1期;陈党:《问责法律制度研究》,知识产权出版社2008年版,第207页;艾超:《我国行政问责法制化思考》,《政治与法律》2009年第10期;刘玉平:《关于行政问责法治化的思考》,《行政与法》2014年第8期;曹鎏:《论我国行政问责法治化的实现路径》,《中国行政管理》2015年第8期。

[2] [德]马克斯·韦伯:《经济与社会》(下),林荣远译,商务印书馆1998年版,第81页。

[3] Barbara Romuzek、Melvin J. Dubnick, Accountability in the Public Sector: Lessons from the Challenger Tragedy, Public Administration Review,1987,(3).

[4] 这一问责制类型划分得到美国学界普遍承认。如美国著名政治学、管理学家罗森布鲁姆对之非常赞赏,称之为当代最有影响力的问责分析框架。See David H.Rosenbloom, Robert S. Kravchuk, Public Administration : Uderstanding Management, Politics and Law in the Public Sector(6th ), Beijing: Peking University Press,2006,p541.

[5] 同前注[2],马克斯·韦伯书,第264-265页。

[6] 当前我国行政问责制研究中存在着所谓同体问责与异体问责的分类,其中异体问责的重要组成部分就是法院对行政机关及其公务员的问责。参见杜钢建:《走向政治问责制》,《中国经济时报》2003年5月26日第1版。实际上,基于不告不理原则,法院在诉讼中处于中立地位,只能确认基于权利的法律问责是否符合法律,因此实际上法院是没有问责启动权的。

[7] 比如在德国,上世纪70年代行政机关内部的等级制问责不再受所谓的特别权力关系理论所保护,对公务员的问责开始被纳入法治的轨道。在美国也是如此。罗森布鲁姆指出,美国自上世纪70年代人事管理制度开始了自由主义与宪法化转向,人事管理被纳入司法审查范畴。参见[德]毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第169-172页; D. H.Rosenbloom, Some Political Implications of the Drift Towards Liberation of Federal Employees. Public Administration Review,1971,(4).

[8] Francis E. Rourke, Responsiveness and Neutral Competence in American Bureaucracy. Public Administration Review,1992,(6).

[9] M. Shamsul Haque, Significance of Accountability under the New Approach to Public Governance, International Review of Administrative Sciences ,2000,(4).

[10] 吴长生、刘光金:《董建华公布主要官员问责制方案》,《人民日报》(海外版)2002年4月19日第4版。

[11] 比如在我国香港地区的“居屋角短桩事件”中,香港房委会主席王葛鸣无法抵御来自立法会的政治压力而辞职,而房屋署长苗学礼认为,根据我国《香港特别行政区基本法》,其没有因不信任案而下台的法律义务,所以在特首董建华的支持下,他坚拒辞职。参见程洁:《香港宪制发展与行政主导体制》,《法学》2009年第1期。

[12] Barbara Romuzek、Melvin J. Dubnick, Accountability in the Public Sector: Lessons from the Challenger Tragedy, Public Administration Review,1987,(3).

[13] 比如德国前防长古藤贝格因为博士论文存在引用他人文献却没有加注的情况,被德国学术团体穷追猛打。虽然大多数德国人民并不认为其应该为此负责,而且默克尔也对其表示了支持,但古藤贝格还是辞职了。而在我国,某年轻市长被揭露出其硕士论文存在大量抄袭,但其并没有因此而饱受批评进而因此辞职。参见焦宇:《古滕贝格谢幕》,《中国经济信息》2011年第7期;木易:《网友曝光湖北29岁市长论文涉抄袭》,http://news.sina.com.cn/c/p/2009-06-25/025118087704.shtml,2017年5月10日访问。

[14] 例如,有学者指出,对行政领导人行政责任的认定,须以违反行政领导职责的责任行为为标准,正确划分合理裁量行为与违法行为的界限。胡建淼、郑春燕:《论行政领导人行政责任的准确认定》,《浙江大学学报(人文社会科学版)》2004年第5期。然而,即使在我国,对行政领导人责任的追究,也不能不考虑对外的政治需要,而不能仅从法律角度加以考虑。因此,在实践中也必然出现一些行政领导人并无法律责任,但依然基于政治责任逻辑而被问责的现象。为此,解决之道不是单纯以法律为标准来追究行政领导人责任,而是应该建立规范化的官员复出措施,以救济那些仅仅因为对外的政治需要而承担责任的官员,从而兼顾民主与理性、责任与救济。

[15] 我国学者在理解这一问责制类型时,可能是因为profession的多义性,往往脱离语境,基于profession所具有的“职业”意思而将基于专业能力的问责译为基于职业伦理的问责,进而将此问责制理解为是对行政官员职业伦理进行的问责。实际上,基于profession的问责,产生于技术理性盛行的时代,发生于对行政管理与决策之“专业”特长日渐需要的背景下,以技术能力而非职业道德为核心。See Barbara Romuzek、Melvin J. Dubnick, Accountability in the Public Sector: Lessons from the Challenger Tragedy, Public Administration Review,1987,(3).相关误译,参见宋涛:《社会规律属性与行政问责实践检验》,社会科学文献出版社2010年版,第79-80页;[美]戴维·H·罗森布鲁姆、罗伯特·S·克拉夫丘克:《公共行政学:管理、政治和法律的途径》,张成福等译校,中国人民大学出版社2002年版,第581页。

[16] See Sheila Jasanoff,(No?) Accounting for expertise, Science and Public Policy,2003,(3)。

[17] Barbara Romuzek、Melvin J. Dubnick, Accountability in the Public Sector: Lessons from the Challenger Tragedy, Public Administration Review,1987,(3).

[18] Haque也指出,问责制可分为外部正式、外部非正式、内部正式与内部非正式四种,而司法与准司法问责制只是外部正式问责制的一部分。See M. Shamsul·Haque, Significance of Accountability under the New Approach to Public Governance, International Review of Administrative Sciences ,2000,(4).

[19] Patricia W. Ingraham ,Barbara S. Romuzek, New Paradigms for Government: Issues for the Changing Public Service. San Francisco: Jossey-Bass Inc Pub,1994,p266.

[20] Barbara Romzek, Patricia W.Ingraham, Cross Pressures of Accountability: Initiative, Command, and Failure in the Ron Brown Plane Crash, Public Administration Review ,2000,(3).

[21] Wesley N. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, edited by Walter Wheeler Cook, New Haven and London: Yale University Press,1919,pp 36-60.

[22] Massimiliano Vatiero, From Hohfeld to Commons ,and Beyond?— a“Law and Economics”Enquiry on Jural Relations. American journal of economics and sociology,2010,(2).

[23] Barbara S. Romzek. Dynamics of public sector Accountability in an era of reform. International Review of Administration Sciences,1987.(1).

[24] 朱新力、余军主编:《行政法律责任研究》,法律出版社2004年版,第16页。

[25] M. Shamsul Haque, Significance of Accountability under the New Approach to Public Governance, International Review of Administrative Sciences ,2000,(4).

[26] P.P.Craig. Administrative law, London: Sweet & Maxwell(3rd),1983,p542.

[27] See David H.Rosenbloom, Robert S. Kravchuk, Public Administration : Uderstanding Management, Politics and Law in the Public Sector(6th ), Beijing: Peking University Press,2006,p540.

[28] Patricia W. Ingraham ,Barbara S. Romuzek, New Paradigms for Government: Issues for the Changing Public Service. San Francisco: Jossey-Bass Inc Pub,1994,p272.

[29] Barbara Romzek, Patricia W.Ingraham, Cross Pressures of Accountability: Initiative, Command, and Failure in the Ron Brown Plane Crash, Public Administration Review ,2000,(3).

[30] [法]让·里韦罗、让·瓦利纳:《法国行政法》,鲁仁译,商务印书馆2008年版,第613页。

[31] 参见[英]冯·哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第99页。

[32] Kenneth F.Warren.Administrative Law in the Political System(3rd).New Jersey: Prentice-Hall,1996,p482.

[33] John W.Wade. Tort Law as Ombudsman. Oregon Law Review.1986.(65).

[34] Joint Anti-Fascist Refugee Committee v. McGrath.341U.S.123(1951).

[35] Barbara Romzek, Patricia W.Ingraham, Cross Pressures of Accountability: Initiative, Command, and Failure in the Ron Brown Plane Crash, Public Administration Review ,2000,(3).

[36] DeShaney v. Winnebago County Department of Social Services.489U.S.189(1989).

[37] See K. C. Davis.Admininstrative Law Text(3rd),St Paul, Minn: West Publishing Co,1972,p485.

[38] United States v. Morgan.313U.S.422(1941).

[39] David H.Rosenbloom, Robert S. Kravchuk, Public Administration : Uderstanding Management, Politics and Law in the Public Sector(6th), Beijing: Peking University Press,2006,pp526-527.

[40] Kenneth F.Warren. Administrative Law in the Political System(3rd).New Jersey: Prentice-Hall,1996,p487.

[41] David H.Rosenbloom, Robert S. Kravchuk, Public Administration : Uderstanding Management, Politics and Law in the Public Sector(6th), Beijing: Peking University Press,2006,p245.

[42] 宋涛:《社会规律属性与行政问责实践检验》,社会科学文献出版社2010年版,第290页。

[43] Jackson v. City of Joliet,715 F.2d 1205(7th Cir.1983).

[44] 对该次事故问责的分析,参见陈国栋:《重大事故责任问责制研究》,《政治与法律》2011年第4期。

[45] 参见陈端洪:《论宪法作为国家的根本法与高级法》,《中外法学》2008年第4期。

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