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朱冰:论我国规划保证义务的立法结构

朱冰| 时间: 2017-05-29 13:55:00 | 文章来源: 《法律科学》2017年第2期

【摘要】 实体法上规划保证义务的缺失和责任机制的疏漏是立法范畴内规划赤字失范现象的症结。我国既有的规划保证义务立法结构是国家《城乡规划法》保留程序性框架基本内容,将实质内容下沉给部门特别法或地方立法填充,这一立法模式存在国家立法框架性指导空洞化和地方立法割据的结构性问题。《城乡规划法》作为国家立法,对规划调整自由裁量的法定限制应具有纲领性实质内容,通过对规划保证义务实体标准核心要件的规定,实现从程序规制向实体规制的转化。在国家立法与地方立法的关系问题上,一种通过完善强制性位阶审查制度,重点调整规划保证义务立法结构中“中央—地方”纵向关系;一种通过开创符合中国现实的城市更新地方示范法,侧重调整规划保证义务立法结构中“地方—地方”横向关系。两种模式互补与互助的适用,将对规划保证义务立法形成网格规制的理想结构模型。

【英文摘要】 The lack of planning obligation and the faultiness of planning responsibility is the result of “planning deficit” problem rooted in planning legislation. The existing legislation of planning obligation is made of the basic procedural framework derived from The People’s Republic of China on Urban and Rural Planning, and the substance content provided by special government regulations or local legislations. There is a hollowing-out problem in legislation framework and serious conflicts indifferent local legislations. The PRCURP, as national legislation, should provide core elements about the legal limits in planning adjustment in order to direct various local legislations. The two methods can be applied to unify the relation between national legislation and local legislations in planning obligation. One way is perfect the mandatory status entry according to The Constitution. Another way is to create local model legislation in urban construction planning field. The application of the two modes is an ideal structure model of planning obligation legislation.

【全文】 2014年我国常驻人口城镇化率已接近55%,近30年高速城镇化在取得巨大成就的同时,重复规划、无效规划、短视规划等规划实际与规划立法脱节现象普遍存在。{1}规划法律规制应然状态与实然状态有落差,政府和规划主管机关在城镇建设发展中,对法规范的内容漠视或规避,不确实依法遵循、依法行政的“规划赤字”[1]问题突出。本文主要从立法论的视角[2]分析规划赤字失范现象的法律原因并提供对策建议。

一、规划赤字与规划保证义务的缺失

高速城镇化进程中规划调整不可避免。因城市规划不适用、调整适用给私人利益带来的影响,加剧了规划行政权力与私权利益的冲突,加大了行政规划权力滥用的风险。近十几年来我国法院受理的城建资源案件的数量在各类案件中一直居于前列,其中规划许可侵犯私人权益案件数量居高不下,成为与土地征收案件并列的城市高发案件类型。{2}引入规划保证义务是各国规制规划变动,防止城市建设与规划立法脱节的制度工具。

(一)规划保证义务是规划调整自由裁量的法定限制

英国作为普通法系的代表国家,传统上对于规划变动对私人利益的影响考虑合法预期。合法预期来源于衡平法上的“法律确定性原则”——“根源于法治这一宪政原则,它要求政府处理公共事务的活动要有规律性、可预测性和确定性”。{3}328为了保证个人在规划调整中的合法预期,对已制定的规划或计划,规划机关在个案裁量中没有至关重要的政策原因不能弃这些规划或计划于不顾,因为这些规划或计划可能构成合法预期,包括程序性合法预期和实体性合法预期。1991年英国《规划与补偿法》(planning and compensation act)将规划机关严格遵守规划和计划行使裁量权称为规划义务(planning obligation),并规定单方保证(unilateral undertaking),与规划协议(planning agreement)同为其执行方式,以立法方式明确了公共机关的规划保证义务。{4}237

被美国多个州采用的“标准城市规划授权法”(SCPEA),承认分区规划实施中需要进行必要的尝试性变动工作,“这些规章和委员会的实践工作可能是对分区安装之前的尝试,并且这些尝试可能并不能最终应用于分区中”。但该示范法始终强调规划委员会和市政府对具有行政规章的分区规划具有保证实现的法定义务。“委员会应该在保证这些改进在城市实际的建造中以及改进的安装是符合委员会的规章的。市政府能保证这些权力是合法的公正的。”[3]

德国作为大陆法系代表国家,将建筑规划定性为基于地方建设自治的具有法律约束力的行政规章[4]。市政规划机关负有按照规章内容行使规划管理职权的法定义务,建筑人享有依规章条件请求颁发建筑许可证的请求权。“要求计划主体不偏离计划的内容并且给关系人造成负担。在行政机关已经偏离计划的情况下,可以要求行政机关停止这种做法。”{5}259该法定关系具有有限的可撤销性。根据德国《行政程序法》第49条,通常只在事实和法律变化或者在紧急公共利益情形下,可依法律救济程序予以消除其约束力,而且在一定条件下,当事人还可以按照他值得保护的信任要求给予补偿。{6}231

大陆法系另一代表国家日本,对规划保证义务也有着明确的规定。其理论和实务界普遍将城市规划看成行政计划。行政计划是指“行政权为一定的公共目的而设定目标,综合地提出实现该目标的手段的活动”,城市规划在行政计划中居于突出地位[5]。城市规划作为行政计划,具有稳定性和统一性的内在价值要求,行政机关和私人都受计划条件的约束,规划行政机关的规划保证义务具有法定性。

无论是规划行政规章的法定性要求,还是合法预期的确定性要求,建筑规划本质上是一个以特定公共目标为最终限制性要求的规划义务。该规划义务是典型的“目标性义务”,计划制定者具有宽泛的裁量权。“虽然表面上看义务一次表明公共机关必须按照一定的方式行为,但在社会福利领域中具体规定的义务倾向于与更宏观的目标相关联,因此就如何履行该义务问题,立法赋予公共机关相应的裁量权。”{3}568城市规划编制者在法律规制的前提下,被要求一般性遵循法律依据的同时,不可避免享有相当大的自由裁量空间。以规划变更裁量为例,这是规划行政机关以及其他规划有权机构职权或授权范围内的应有内容,是规划机构行使权利形成性的创设自由方式,该权力通常不能委托实行,法院也无权代替。德国行政法院不能以对计划主体利益权衡进行重要补充的方式补救权衡中的瑕疵,以自己的利益权衡取代行政机关的利益权衡。{5}英国行政判例遵循同样的原则,法院无权干预住房与地方大臣实施规划政策的方式,住房与地方大臣不能使自己无法行使裁量权或将裁量权授予他人。{3}324我国台湾地区“最高行政法院”明确肯定基于尊重规划委员会审议决定的不可替代性、专业性及法律授权之专属性,而对其判断采取较低的审查密度[6]。

源于城市规划的双重法律属性——法定性和自由裁量并存,规划调整存在两难困境——调整的正当性与相对性。一方面因城市规划具有对外规制私人行为的处分效力,城市规划需通过立法创设规划保证义务,为规划机构设定按照规划目标实现规划内容的规划给付义务,从而使私人在自由权和财产权承受社会负担的同时享有规划给付义务的履行担保。另一方面,在规划立法中也应有灵活应对的规划调整制度,以便城市发展在刚性的立法依据与行政能动的自由裁量间调和。防止负有规划保证义务的规划机构随意武断地修改变更规划,对私人利益造成不合理的侵害。以立法方式确定规划主体在规划调整中形成性裁决的行为标准和程序规范是规划保证义务的核心。从这个意义上,规划保证义务是规划主体(包括政府、规划行政机关、建设单位或个人)对规划变动自由裁量的法定限制,该法定限制的范围对应着规划义务主体自由形成空间的大小。

(二)我国国家层面立法对规划保证义务规定的局限

我国在政策层面明确强调城乡规划,尤其是控制性详细规划稳定的重要性[7]。但在立法层面,城乡规划法全文没有明确规划主体,特别是控制性详细规划实施主体——地方政府的规划保证义务。最相接近的条款是《 城乡规划法》实施专章中第 42条“不得超出范围作出规划许可”和修改专章中第 48条严格限制“修改控制性详细规划程序性规定”。后一条款只是对修改批准后的控制性详细规划做了严格程序的规定,前一条款只对政府规划保证义务做了一个空间范围的原则规定,国家层面的规划保证义务立法存在以下明显的缺漏和局限:

第一,对审批生效的规划具有担保义务的强制性法律效力缺乏规范条款。立法没有明确规划主体强制性的规划义务,所有规划主体,尤其是作为规划实现主导力量的地方政府和规划行政机关缺乏依法规划的强烈动因。

为还原我国规划主管机关在规划调整行政裁量时的具体做法,以“北大法宝”案例库为数据源,以“城乡规划”为案由,共检索收集城市规划案例1358例。通过案例文本人工阅读剔除初级法院审理中案情重复或判决书说理过于简单的案例,保留多发、较具代表性案例227例。根据所诉规划行为是否对行政机关与私人之间的法律关系具有直接法效果的分类标准,可以划分为两大类:其一是直接影响规划行政机关内部权力运行的案例,包括因违反规划许可的行政处罚案例174例和行政证明案例3例(诉规划部门政府信息未公开的案例)。其二是直接影响行政主体与私人之间的法律关系形成或消灭的案例,包括因规划许可变动私权受损引起的纠纷35例,因高铁、公路或旧城改造城乡规划变动导致私产征收的纠纷15例。从城乡规划典型案例构成能够发现,由于立法缺乏严格的规划保证义务强制性条款,政府规划变动行为的随意性是规划领域两大类司法纠纷的主要原因。这也可以解释为何美国分区规划示范法强调强制性法律效力条款为“必须的条款”。在解释为什么对分区规划者规定如此严格的规划保证义务时,注释说明指出如果不能对地块持续有效的控制,城市规划将不能保障城市的完整性。“这对城市规划和地块分区规划者公平性而言是双重危险,尤其是对那些提出方案但是却成功逃避监管的分区规划者。”[8]

第二,对规划主体的规划担保义务缺乏具体内容。政府和规划机关规划保证义务实体法上的具体行为准则缺失,必然导致规划管理实践和规划司法审查中的错漏。在“薛祥生等诉江苏省如皋市建设局建设用地规划许可、建设工程规划许可上诉案”中[9],被上诉人如皋市建设局存在三处违法,致使停车场项目在未获得选址意见书、公安交通部门的同意以及举证符合城市规划前,获得规划行政机关的规划许可,违法内容皆属于规划法强制性规定。虽然二审法院终审撤销了该行政许可,但法院认为前两处违法都是“程序性”违法,此案中政府以及规划主管部门的规划保证义务因缺乏法定外在的行为标准和审核基准,实体性违法与程序性违法混同。

第三,在法律责任专章,对规划主体的规划担保义务没有配套制度。在“赵建明与杭州市规划局等规划行政许可纠纷上诉案”[10]中可以发现,法院经过对规划机构规划调整自由裁量过程的司法审查,认定规划机构违反规划保证义务,“被上诉人杭州市规划局未提交被诉具体行政行为当时有效的控制性详细规划,被诉具体行政行为缺乏主要依据,确有不当”,确认“杭州市规划局作出地字第33010xxx0918号《建设用地规划许可证》的具体行政行为违法”,但对于这种典型违反规划保证义务的行为,其法律效力和责任追究,凸显法律依据空白:其一是我国《 城乡规划法》法律责任专章第 60条在例举城乡规划主管部门违法行为时没有包括违反规划保证义务的行为方式;其二是对规划主管部门违反规划义务可能的责任后果,即“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”处分方式没有说明。其三是对规划主管部门违反规划保证义务产生的建设行为的后续处理没有规定。

(三)地方立法对全国《 城乡规划法》规划保证义务的填充

国家层面《 城乡规划法》没有针对规划调整自由裁量权的限制性规定,但在全国范围内具有地方规划立法权的284个城市中[11],已有广州、深圳、珠海、昆明四个城市和1个直辖市上海市在城市更新的政府规章中,对地方政府的规划保证义务有系统性的规定,形成了较明确的规划调整的确定程序和行为标准。逐渐形成了三种城市更新规划保证义务的地方立法模式。

第一种“珠江模式”,以广州、珠海、深圳为样本。该种模式下城市更新政府规章对于规划保证义务只要求符合总体规划层次[12],这既是考虑到城市更新不可避免在具有实现性内容的规划层面——详规和修规——的规划调整,也反映出城市更新中规划调整行为裁量范围的不确定性。

为了调和这种因城市更新必然导致的规划调整裁量的不确定性,该模式下政府规章创造性地增设一个新的规划类别[13]、一个新的规划尺度[14]和一个新的规划实施工具[15]。新的规划类别主要通过对城市更新规模、重点和时间维度上事前的限制,以尽量减少因城市更新对规划保证义务的冲击;新的规划尺度主要通过划定更小的规划空间单元,以实现城市更新中长期规划中的要求。新的规划实施工具是落实到操作层面的规划内容实现工具。

因城市更新导致的控规调整,程序上符合《 城乡规划法》的控规修改要求,修改的实质依据和理由根据各城市更新办法[16],实质依据新的城市更新规划类别。通过地方层面对控规修改的实质条件和法定依据的具体规定,弥补全国和省级的规划立法不足。其中深圳、珠海更进一步在规划调整某些政策性指标上做了立法条文的“硬化”处理[17]。

第二种“上海模式”。上海城市更新政府规章对于规划保证义务明确要求符合控制性详细规划[18]。因城市更新的规划调整必须在控规法定范畴内,这意味着上海城市更新规划调整裁量范围相对确定。与珠江模式相比,城市更新规划调整必须符合控规的法定要求保证城市规划的稳定,但同时减少因应城市更新复杂情况的灵活性。这种因城市更新导致的规划调整与控制性规划法定性的矛盾可能频繁启动城市控规的修改。

上海政府规章创造性地增设:(1)一个新的规划环节“城市更新区域评估”[19],加强城市控规法定要求与城市更新的公共目标衔接融合,以尽量减少因城市更新对规划保证义务的冲击;(2)一个新的规划尺度“城市更新单元”[20],通过划定更小的规划空间单元,将规划调整裁量限制在特定区域;(3)一个新的规划实施工具“城市更新单元的建设方案”[21],这是落实到操作层面的规划内容实现工具。

因城市更新导致的控规调整,程序上符合《 城乡规划法》的控规修改要求,修改的实质依据和理由根据《城市更新办法》第12条,实质依据城市更新区域评估,为了限制区县政府对城市更新区域评估中关于城市规划调整的行政性自由裁量,上海市办法以“规划政策”[22]和“土地政策”[23]的柔性条款形式进一步细化了此种情况下控规修改的参考因素,弥补全国和省级的规划立法没有明确的控规修改的实质条件和法定依据。

第三种“昆明模式”。该种模式与珠江模式一样,城市更新政府规章对于规划保证义务只要求符合总体规划层次[24],但也同样面临因城市更新必然导致的规划调整裁量的不确定性问题。为此,昆明的做法与珠江模式不同,并没有通过增设一个由新的规划类别、规划尺度和实施工具组成的规划调整层级,而是直接将因城市更新导致的规划调整的问题架构在修建性详细规划层面[25]。由此,昆明模式与上海模式也有所不同,直接将实现规划保证义务的重点下放到城市更新的项目管理上,并对涉及修建性详细规划变更的主要技术性指标进行了法定条款的“硬化处理”。比如《 昆明市城市更新改造管理办法》第 19条规定:“拆除重建类城市更新改造项目的修建性详细规划方案,应加强对环境承载力、交通流量、周边市政配套的研究,容积率原则上不得超过4.0,特殊项目容积率不得超过4.5。中央商务区及城市副中心按照控制性详细规划执行。”

三种城市更新规划保证义务的地方立法模式,都回应了城市更新导致的规划调整问题,尤其是对具有操作性内容的控制性规划调整。程序上都对接《 城乡规划法》对控规的修改要求,主要弥补《 城乡规划法》和省级地方立法对控规修改的实质条件和法定依据的制度空白,以地方政府规章立法形式将政府和规划主管机构的规划保证义务予以法定化和显性化,成为地方规划行政机关以及其他规划机构对规划调整自由裁量的法定限制。

从我国既有的国家立法和地方立法看,作为国家立法的《 城乡规划法》对于规划保证义务只保留了程序性框架性的原则内容,而将实质性内容下沉给部门特别法或地方自治法填充。在土地利用的实际操作中,一方面被全国各市县国土资源管理部门普遍适用,作为土地出让最基本、最普遍的契约文件《国有土地使用权出让合同》示范文本明确保留了政府对出让宗地的城市规划调整权(第18条)[26]。另一方面国家《 城乡规划法》缺乏保证规划依法实现的强制性义务、没有针对规划调整自由裁量权的限制性规定、欠缺违法行为类型化的审查标准和权责相当的罚则制度,而目前部门立法和地方自治法的填充功能在适用的范围和适用的效果上都非常有限[27],既有城市规划保证义务的国家立法和地方立法都存在结构性问题,导致规划管理监督和规划司法审查的“法律依据”要么缺位要么不到位,各地保留的城市规划调整权事实上处于缺乏有效立法规制的“权力真空”或者“权力缝隙”。由此规划保证强制义务和责任机制缺失是立法范畴内规划赤字失范现象的症结所在。

二、我国规划保证义务立法的结构性问题

(一)偏重程序法治引致的国家立法“空洞化”问题

为了实现城市规划内容的公正性,各国规划立法突出对其程序性规制的重要意义,{7}144最具典型的是1976年德国《联邦行政法》对计划确定程序设立了一般性规定,各国法制都对各类城市规划之实施程序依规范条款形式进行以公众参与为核心的程序性规制。{8}16

我国规划国家立法历经了1990年、2008年和2015年三次阶段性发展,其中2008年颁布实施的《 城乡规划法》是全国人大常委会在总结十几年《 城市规划法》和《 村庄和集镇规划建设管理条例》施行的基础上,并在总结改革开放以来、特别是我国城乡规划管理工作经验的基础上制定[28],该法奠定了我国城乡规划法治的基本构架。该法最主要的立法成就,也是针对《 城市规划法》颁布实施十几年中的主要弊端——规划调整的随意性,强化了规划编制、审批、修改、备案的程序性要求,建立以完善规划公开和公众参与的程序性制度。以专章(第四章“城乡规划的修改”)条文的形式将规划实施的法定程序要求法定化,保证规划许可内容和程序的合法性。我国学界对城市规划法的研究重点也倾向于对规划程序性规制的强调。{9}{10}{11}然而这种程序法治的强化无法根本性的解决规划机关在规划调整时裁决标准和利益权衡等实体性问题。

第一,城市规划是一个多阶段进程,从规划立法开始,经规划行政的自由裁量,与市场和私人权利关联,各方利益冲突集中于法院的司法审查。司法审查过程使法院逆向回溯这一多阶段进程的合法性,并严格自我克制在程序回溯的范畴。与市场私权发生作用时,规划行政自由裁量的行为方式和行为依据,是引导法院完成司法审查的制度性条件。但这一制度性条件对司法审查而言具有外部性,只有这些条件在立法规范(包括行政规章规范)中以行为准则和程序规范的外在形式出现,在前一阶段——规划行政中对规划机构自由裁量进行行为指导和行为限制,才能够在后一阶段——司法裁量中被客观的正当性分析和程序上的审视,因规划调整的随意性而受到损害的权利人才可能在规划补偿中获得救济。在规划立法、行政、司法以及市场多方利益结构中,立法是规划调整法律规制生发的起点。

第二,我国既有的城市规划保证义务的立法结构为国家《 城乡规划法》仅保留程序性框架基本内容,主要利用地方立法确定规划保证义务的具体内容。但赋予地方因地制宜地制定本地规划保证义务的立法条件并不完备。

(1)地方市镇规划立法权的实现条件和“地方性”制度内容是《 立法法》和《 城乡规划法》没有解决问题。新增的235个设区的市行使地方规划立法权的具体步骤和时间,需由省、自治区的人民代表大会常务委员会根据本地人口数量、地域面积、经济社会发展情况、立法需求、立法能力等方面具体情况确定(《 立法法》第 72条)。依目前规划实践看全国范围内具有地方规划立法权的284个城市中,只有5个制定有规划保证义务的地方政府规章,真正实现地方立法创造力比例不到1.8%。

(2)地方城市更新各项制度保障条件也不完备,以对城乡规划调整具有基础性保障作用的不动产统一登记制度为例,据中国经济网2016年8月8日报道国土部公布,截至2016年7月21日,全国已有170个地市、1451个县(市、区)实施不动产统一登记,颁发《不动产证书》484万本,但在全国335个地市、2855个县区中,还有近半数没能落实。

(3)确定地方立法权限边界的立法技术困难。政府规划保证义务事项从其性质看,虽然依据《 立法法》第 8条明确不属于归属中央所必要之专门立法事项,但要将之完全归入“地方色彩比重高、事务性与技术性”的地方立法专属事项也不无疑问。前述分析表明城乡规划是遍及地方立法、中央有框架立法权而处于中央与地方共管事项范围,全国性的《 城乡规划法》忽略政府规划保证义务的实体性要求和审核基准,而完全依赖地方立法的法规创造力,以地方立法弥补国家立法对规划调整行政裁量的行为指导和行为限制的制度空白,并不符合立法法“明确其地方立法权限和范围,避免重复立法,维护国家法制统一”的立法指导思想。现实中多地存在对城市规划立法权限的认识偏差,将其归入专属“地方性事务”,在该领域纷纷发力,造成了市县与省级法规、规章的两层重叠和大量重复立法[29]。

第三,关于规划保证义务的实体性要求和审查标准,在一些国家已经形成了全国一以贯之的理论和实践做法。德国在建筑规划法领域的理论和司法实践逐渐建立了“利益权衡规则”[30]和“权衡瑕疵理论”[31],美国在各联邦分区规划立法上形成了“规划调整与例外规则”[32]。

我国虽然在司法实践中,事实上存在法院对规划调整行政裁量的实体利益权衡审查的审判思路,在立法和行政上缺乏对规划调整统一的实体规则的明确承认。

(1)目前全国性《 城乡规划法》没有将确定规划调整自由裁量的实体标准纳入,无法在“维护国家法制统一”的基础上,在城市建设规划领域,实现国家立法权对地方立法权的宪法性监督(《 宪法》第 67条),难以对设区的市以上的地方立法权机构在全国性《 城乡规划法》制度框架下制定地方性法规提供实质意义上的指导。

(2)由于国家立法欠缺规划保证义务的实体性内容,规划保证义务实现的条件范围也仅仅只局限于程序性考察,无法扩张到规划立法对规划编制形成内容的直接规定、规划机关对规划自由裁量权实体内容及其权力边界的具体确定以及法院对规划机关自由裁量的司法审查。

(3)由于欠缺规划保证义务全国统一的实体性内容,法院无法根据统一的国家立法,对行政规划机关形成性的自由裁量在依据、路径和程序上,进行客观的正当性分析和实体上的审查,会导致法院审查依据地方法规不同,同案不同判的结果。

(二)下放事权的立法方式伴随的“立法割据”问题

规划保证义务的立法结构关涉国家体制问题,依据我国《 宪法》和《 立法法》的规定,城市规划领域立法权设置涉及国家规划立法权限和事项与地方规划立法权限和事项。

第一,学者研究指出中央与地方事项的重复交叉一直是困扰立法机关的技术难题。{12}联邦制国家中央与地方的权限划分的方式主要有三类:其一,是列举联邦立法的事项,而将未列举的事项视为属于各邦,如遇未列举的事权发生时,将之归于各邦,例如美国、德国、瑞士。其二,列举各邦事项,而将未列举事项视为属于联邦,遇有未列举事权发生时,则以之归于联邦,如南非。其三,列举联邦与各邦双方的事权,如遇有未列举的事权发生时,视其性质有关全国者属联邦,只关系地方者则属于各邦,如加拿大。{13}我国在宪法的制度层面虽然与联邦制迥异[33],但在制度实现上,也需考虑中央与地方的权力关系,考察立法权力在国家立法机关与地方立法机关之间的划分。

第二,中央与地方的权限划分标准并非简单非此即彼关系,我国台湾地区学者以光谱排序加地描绘:“将地方之立法权自光谱的一端向另一端依次划分为:中央独占-中央框架立法-立法权共用-地方立法权限-剩余权归属之选择等层次。”其划分基准以“无涉及地方权限或归属中央所必要之事项”为中央独占立法权,“以密切涉及地方事务权限”者,中央有框架立法权,以“为个别任务之大成所应拥有对同一事项”之立法权共用,以“地方色彩比重高、事务性与技术性”事项归属地方立法权。{13}{14}这种以立法调整对象的属性而不是立法主体的身份作为划分基准,舍弃中央与地方简单二分,更加契合各国中央和地方立法实践的真实状况[34]。

城市建设规划领域事项不属于《 立法法》第 8条列举的专属中央立法权限范围的事项,依据我国《 立法法》第 74条规定,允许城市规划领域的国家法空白时,设区的市以上的地方立法权机构,根据地方的具体情况和实际需要,在全国性《 城乡规划法》制度框架下,填补、发展或者完善《 城乡规划法》的立法缺陷或者立法空白。截止2015年,在省一级地方立法上,31个省一级人大制定了《城乡规划条例》,7个省一级政府制定了《城乡规划规章》。在地市一级地方立法上,49个较大城市中有44个城市制定了城市规划条例,12个城市政府制定了规划政府规章。新增235个设区的市中没有城市的人大制定城乡规划条例,93个市政府制定了规划政府规章[35]。

第三,城市规划方面的事项遍及地方管理事务,属于中央与地方共管领域,国家和地方都具有立法权。国家立法充分发挥地方立法的法规创造力时,缺乏规范各地方规划法间冲突和兼容的考量,完全由各地规划机构在本地实际活动范围内按实施细则各自规范,难免各地相同行为不同后果的立法冲突。以对《 城乡规划法》第 48条“规划地段内利害关系人”为例,各地的理解和解释就存在不同的判断标准和做法,各地判断标准不同,规划利害关系人的人群范围出现差异。

城市规划具体实施中,各地行政机关都面临大量需要征询利害关系人的环节。有些地方以空间毗邻这一事实判断实现公众参与的要求。在“仙居腾宏工艺有限公司诉浙江凯斯特液压有限公司等规划行政许可案中”[36],原审被告仙居县住房和城乡建设规划局这样解释他们确定利害关系人的做法:“依照我国城乡规划法第五十条的规定,应当采取听证会的形式。但在不确定相关直接利害关系人的情况下,我局……对调整规划设计方案的相关内容和拟给予办理的建设工程规划许可证的内容在项目现场、仙居县经济开发区办事大厅公示栏以及我局网站进行了批前公告。”事实上,这种事前确定具体利害关系人的困难是普遍存在的,以空间毗邻来确定利害关系人的范畴,被多地地方规划主管部门采用。《 北京市城乡规划条例》第 53条规定“控制性详细规划、修建性详细规划、建设工程设计方面的总平面图在修改过程中,依照法律规定需要征求利害关系人意见的,可以采取听证会、论证会、座谈会、公示等多种方式”,在具体实现上,采取对小区居民进行走访,逐户征询居民意见的方式[37]。

与此同时一些地方也存在以“法律上的利害关系”作为判断标准,将利害关系人严格限制在享有明确“法定权利”和“具体权利”的人员范围内。在“郭晓锦与驻马店市城乡规划局规划行政许可案”中[38],被告驻马店市城乡规划局承认与本案建筑项目相邻的私房人有权提出行政许可撤销之诉,主要依据住建部颁布的《中华人民共和国标准城市居住区规划设计规范GB5018-93》5.0.2规定,此案“日照相邻权”具有可操作性内容——“中小城市大寒日日照时间大于或等于3个小时”[39],该日照权是具有具体内容的相邻权。当部门立法和地方立法没有明确规定具体相邻权益,一般抽象意义上的相邻关系人就很难予以认可。在“念泗三村28幢楼居民35人诉扬州市规划局行政许可行为侵权案”中,虽然一般理论都承认通风权益是重要的相邻权利益,但因为通风相邻权缺乏日照相邻权那样明确的、可量化的技术性标准,在部门立法和地方立法上都“没有法律、法规或技术规范的支持”,原告提出的三幢住宅楼形成170米的屏障影响其住宅楼通风的诉求没有进入扬州市规划局行政许可裁量考量范畴。

综上所述,在我国既有的规划保证义务立法结构中,《 城乡规划法》作为国家立法,对规划保证义务缺乏纲领性实质内容,无法对规划调整自由裁量的法定限制发挥基础性的型塑功能,无法作为指导规划保证义务地方立法的实体性法律依据。地方立法在弥补国家立法对规划调整行政裁量的行为指导和行为限制的制度空白时,缺乏规范各地规划法冲突和兼容的考量,欠缺避免和克服冲突立法、重复立法的协调机制。既有的规划保证义务立法结构存在国家立法框架性指导空洞化和地方立法割据的结构性问题。

三、规划保证义务立法结构的完善

(一)从程序规制向实体规制的转化

一方面城市规划的本质要求法律赋予规划义务主体权衡空间,{7}144另一方面法定性和确定性禁止规划义务主体自由权衡滥用。《 城乡规划法》作为国家立法,对规划调整自由裁量的法定限制应具有纲领性实质内容,成为在规划保证义务实体标准的核心要件上能指导地方立法的法律依据。为此,完善国家《 城乡规划法》实体法框架建设时应做到以下几点:

第一,明确规划保证义务的基本行为模式和程序规范。《 城乡规划法》没有区分具有处分性效果的规划变更与具有指导性效果的规划修改,目前《 城乡规划法》同时使用变更和修改术语[40],实践中以标号的“规划管理单元”来指代特定地块的规划变更,混用规划变更和规划修改用语[41]。理论研究虽承认类型化区分对法律规制规划调整不同模式的重要性,{10}但没有指明类型化区分的法学标准和法律后果,立法条文没有按规划变更与规划修改分类规定不同的实质条件和例外情形。无论是承担规划保证义务的规划机构还是司法审查规划保证义务的法院,在确定规划法的“特殊保护利益”[42]时缺乏明确依据。由此,《 城乡规划法》在规划调整区分制基础上重点完善规划变更的实质条件和限制情形[43],将以下四种规划变更的通常情形纳入全国规划立法,从而确立规划变更裁量的基本行为标准和程序规范。这四种情形是:(1)因特殊困难的规划变更[44]。(2)特殊建筑例外[45]。

(3)在建建筑例外[46]。(4)禁止和限制变更的规定[47]。

第二,修改法律责任专章,增加政府和规划主管部门违反规划保证义务的行为方式和责任追究机制。现行《 城乡规划法》法律责任的规定以主体为标准,主要按照规划管理主体的职权内容规定行政责任和刑事责任。缺乏以行为为标准,总结归纳城市规划领域违法行为形态,很多违反规划保证义务的行为却没有对应的法律责任追究规定。例如,依据2007年《违反土地管理规定行为处分办法》第9条规定:“国有建设用地使用权出让合同签订后,擅自批准调整土地用途、容积率等土地使用条件的”,给予行政机关及其公务员的责任人行政处分。但该条款的适用范围受制于国有建设用地使用权出让合同的规定,对于规划条件未依法列入国有土地使用权出让合同组成部分的或者擅自改变规划条件作为国有土地使用权出让合同组成部分的(《 城乡规划法》第 38条)、或者对不符合控制性详细规划的变更违法批准(《 城乡规划法》第 43条)、或者违反规划修改的条件和程序违法批准缺乏修改必要性论证和未征求利害关系人意见的(《 城乡规划法》第 48条),无法涵盖适用。此外,《 城乡规划法》法律责任专章还需考虑规划主体在不同规划调整模式中的免责或抗辩事由,以及对于相对人因不同规划调整模式引致的合法利益受损的补偿机制[48]。

第三,增加规划保证义务法律效力的一般性条款,明确国家立法对行政机关规划调整自由裁量的法律控制基础性规制功能,明确与地方规划立法排斥和相容的基本处分原则。

以上这些规划事项都具有全国一致的属性特征,应列入国家立法范畴,从全国性和实体法的角度加强对政府与规划机关规划保证义务的框架性规制和引导。

(二)对规划保证义务地方立法冲突的协调

目前统一规制地方立法主要有两种方式,下面分别论述。

一种是遵循“法律先占原则”[49],强调城市规划国家立法的优越地位,建立城市规划国家立法与地方立法的强制性位阶审查制度。

我国依据《 宪法》第 100条和《 立法法》第五章“适用于备案审查”,在中国法治语境下设立了法律先占原理的实在法规范体系。对于城乡规划立法而言,各级有权机关将作为下位法的地方规划立法、条例、规章与上位法的国家规划立法做“不相抵触”审核时,不应仅限于对两者调整对象与规范用语的比较,而应综合两者立法目的、规范内容及法效果,做更精细的分析。具体而言,设区的市以上有权立法机关在下列几种情况下,对于政府或规划主管机关的规划保证义务可以创制条例而又不属于抵触国家法律:

其一,国家立法空白,包括《 城乡规划法》从未规定或者已废止或修正。正如城市更新的内容目前我国国家层面还没有立法出台,各地因地制宜制定适用于各地的城市更新地方条例,这些条例将规划保证义务的具体内容显性化、法定化应予以鼓励。

其二,国家立法与地方立法对同一事项规定但基于不同的规范目的。如国家立法对城市规划条件纳入土地出让合同的规范主要出于土地用途管制目的[50],而上海市通过地方立法将城市更新条件纳入土地出让合同进行管理,其目的更多的是促进对本市建成区城市空间形态和功能进行可持续改善[51],地方立法基于不同规范目的对涉及规划保证义务的落实和保障制度规定与国家立法不相冲突。

其三,地方立法与国家立法对规范对象与目的均相同但有更高程度或更高基准的规范。如与环境保护有关的规划保证义务,地方规划立法条例制定出更严格环保标准和审查基准不能被理解为与国家立法相抵触。比如《 城乡规划法》只对环境保护做了原则性要求,第 17条规定“环境保护…….等内容,应当作为城市总体规划、镇总体规划的强制性内容”,而《 珠海市城市更新管理办法》第43则具体规定“未经评估和无害化治理的污染场地申请改变功能进行二次开发的”禁止实施改建类城市更新。

简而言之,在适用“法律先占原则”判断地方立法与国家立法是否相抵触时,强调做实质面的考察,而不仅以形式上有无国家法存在为唯一判断基准,更精细的审查监督能在降低地方立法割据与发挥地方自治能动间更好地平衡。

另一种规制地方立法的方式是制定兼具引导和统一功能的地方示范法的方式,增加对各地立法一致性的框架引导作用,该种模式更侧重于地方立法制定前统一协调的预防。

我国目前在城市规划领域,新增235个设区的市有行使地方规划立法权的立法需求。鉴于城市规划事项属于中央-地方共管范畴,与地区差异密切关联,发挥地方立法的法规创造力意味着努力促使地方立法条文与当地特色结合。在促进各地发挥特色优势的同时如何保障这么多设区的市地方立法的内在统一?与以强制法形式规定的位阶审查相比,制定和提供统一的示范法更侧重于在规划保证义务地方立法之前,提供一个全国通行可资参考的规范样本。此处的示范法并非严格意义上的法律渊源,而更倾向于一种地方立法的背景性参考资料。虽然是不具有法规范拘束力的参考性文件,但因为它针对规划保证义务的具体行为做了明确规范设计,能够为地方各级立法机关在制定地方立法时提供参考比较的立法模板,同时又预留了各地因地制宜调整空间,因其可以选择适用、修改适用的特性而更具柔性引导功能。美国通过这种示范法立法模式不仅在全国50个州建立了区划授权法,也保障了不同州在具体规划保证义务的行为规范上的内在一致[52]。

我国目前在统一规制各地土地规划条件上发挥基础引导功能的不是示范立法,而是示范合同[53]。示范合同与示范法相比较有以下不同:

第一,在内容上,出让合同受到出让地块和出让项目的限制,示范合同的内容无法纳入各地区域性的城市特征。示范法通过预留各地因地制宜调整空间鼓励地方立法与区域性城市特色结合,示范合同为了适应具体出让地块和出让项目的特殊性,必然会尽力抽离示范条款的地区性特色。

第二,在制定目的上,示范合同统一引导的是当事人具体的出让合意,示范法统一引导的是地方规划立法的建构行为,立法建构示范要比合同建构示范考虑更多的法效果因素、具备更大的规范涵摄空间,立法技术上也要求更高。

第三,在适用上,示范合同只在特定当事人之间结合具体出让地块的特性调整适用,示范法则是在设区的城市范畴内,地方立法机关结合当地的人口数量、地域面积、经济社会发展情况、立法需求、立法能力等方面具体情况参考适用;后者示范适用的效力范围、规范强度以及考量因素都要复杂得多。

两者相较,示范法如果适用得当,在统一规制功能上可以取代示范合同,能够在保持规划保证义务地方立法内在统一的基础上更好地结合本地特色。

统一规制地方立法的两种模式,前者重点调整规划保证义务立法结构中“中央-地方”的纵向关系,《 城乡规划法》有关规划保证义务实体标准和一般性效力的明确,强化国家立法对地方立法的实体性、统一性的规制和引导;后者侧重调整规划保证义务立法结构中“地方-地方”的横向关系,统一的地方示范法不仅为地方各级人大在制定地方立法时提供参考比较的立法模板,也能够促进不同地方在具体规划保证义务的行为规范上的内在统一。两种模式互补与互助的适用,将对规划保证义务立法结构形成网格规制的理想模型。

(本文责任编辑 松明)

【注释】 基金项目:上海市浦江人才计划项目(14PJC105)“城市社区住房管理法律制度研究”,由同济大学中央高校基本科研业务费资助。

作者简介:朱冰(1975─),女,汉族,湖南长沙人,同济大学法学院副教授,法学博士,研究方向为经济法。

[1]以“规划赤字”指代这一现象出自于林明锵:《台湾都市计划法总体检》,《月旦法学杂志》2014年第9期。

[2]我国立法论范畴虽然存在不同观点学说(参见周永坤:《法治视角下的立法法——立法法若干不足评析》,《法学评论》2001年第2期),本文基于既定《中华人民共和国立法法》的规定,无论是制定规则还是法律解释、法的适用都在该视角考察范围。

[3]Standard City Planning Enabling Act, Sec.14. Subdivision Regulations.

[4]参见〔德〕鲍尔,斯蒂尔纳:《德国物权法》,张双根译,法律出版社2004年版,第566页、第568页。〔德〕汉斯·J·沃尔夫,等:《行政法》(第二卷),商务印书馆2002年版,第183页。《中华人民共和国建筑法》第10条第1款的规定建筑规划是市镇制定的规章,是以法律规范的形式作出的行政计划。

[5]日本行政计划通常包括都市计划、国土利用计划、全国综合开发计划、男女共同参与计划等,参见〔日〕盐野宏:《行政法总论》,北京大学出版社2008年版,第142页。

[6]参见台湾地区“最高行政法院”100年度判字第1904号裁定和“最高行政法院”102年度判字第102号判决。

[7]2015年12月20日至21日的中央城市工作会议对于城市规划指出“加强控制性详细规划的公开性和强制性”,强调“规划经过批准后要严格执行,一茬接一茬干下去,防止出现换一届领导、改一次规划的现象……”参见新华网北京12月22日电。

[8]Standard City Planning Enabling Act, Sec.19. Erection of Buildings.

[9]江苏省南通市中级人民法院行政判决书(2005)通中行终字第0040号。

[10]浙江省杭州市中级人民法院行政判决书(2013)浙杭行终字第388号。

[11]2015年《中华人民共和国立法法》修订使得我国设区的市都具有了地方立法权,享有地方立法权的市由原来的49个增加到284个。

[12]《广州市城市更新办法》第7条;《珠海市城市更新管理办法》第5条;《深圳市城市更新办法》第4条。

[13]“城市更新中长期规划”参见《广州市城市更新办法》第20条;“城市更新专项规划”参见《珠海市城市更新管理办法》第17条;“城市更新专项规划”《深圳市城市更新办法》第9条。

[14]“城市更新片区”参见《广州市城市更新办法》第21、22条;“城市更新单元规划”《珠海市城市更新管理办法》第20条;“城市更新单元规划”《深圳市城市更新办法》第11条。

[15]“片区策划方案”参见《广州市城市更新办法》第23条;“城市更新年度计划”参见《珠海市城市更新管理办法》第29条;“城市更新年度计划”参见《深圳市城市更新办法》第14条。

[16]《广州市城市更新办法》第26条;《珠海市城市更新管理办法》第19条;《深圳市城市更新办法》第4条。

[17]《深圳市城市更新办法》第36条;《珠海市城市更新管理办法》第21条。

[18]《上海市城市更新实施办法》第9条。

[19]《上海市城市更新实施办法》第9条。

[20] 《上海市城市更新实施办法》第9条第2款。

[21] 《上海市城市更新实施办法》第13条。

[22] 《上海市城市更新实施办法》第17条(规划政策)。

[23] 《上海市城市更新实施办法》第18条(土地政策)。

[24] 《昆明市城市更新改造管理办法》第5条。

[25] 《昆明市城市更新改造管理办法》第9条。

[26]参见2008年国土资源部、国家工商行政管理局《国有土地使用权出让合同》示范文本第18条。

[27]与规划保证义务有关的部门特别法主要有:2010年建设部《省域城镇体系规划编制审批办法》(有效); 2001年建设部《城市规划编制单位资质管理规定》(失效); 2003年建设部、对外贸易经济合作部《外商投资城市规划服务企业管理规定》(失效); 2000年国务院法制办公室对《关于对同一地带同一行业的企业用地能否适用城市规划法作出互相调整用地决定的请示》的复函;1995年最高人民法院行政审判庭关于对《中华人民共和国城市规划法》第40条如何适用的答复等。明确规定规划保证义务的地方立法虽然还未普遍铺开,但地方立法权的扩张以及伴随而来的立法质量问题已初现端倪,“地方性法规数量大幅度增加的同时,学界对立法质量的批评不绝于耳”,详见向立力:《地方立法发展的困境与出路试探》,《政治与法律》2015年第1期;秦前红、李少文:《地方立法权扩张的因应之策》,《法学》2015年第7期。

[28]参见《建设部关于贯彻实施<城乡规划法>的指导意见》。

[29]详细数据参见江材讯,《地方立法数量及项目研析》,《人大研究》2015年第5期。

[30]德国司法界和学界总结出“利益权衡规则”,并提出了利益权衡具体程序:第一阶段的核心是将值得法律保护的利益筛选出来。根据《行政法院法》第42条第2款主要包括:(1)财产,特别是财产本身的可用性;(2)《基本法》第2条第2款规定的权利(生命权和身体不受迫害的权利); (3)单行法规定保护的符合规范保护理论要求的利益;(4)利益衡量法方面的利益,但限于可以作为衡量瑕疵予以主张的情况。从《行政法院法》第42条第2款和第113条第1款第1句所体现的原则来看,这种权利的客体限于关系人的法律保护利益。第二阶段是决定有关利益轻重和先后的过程。一般具有宪法性位阶的利益具有特别重要性,而财产性利益虽然没有优先于其他法律地位的重要性,但德国司法界一再强调高度重视财产性利益,所有权、相邻权、地役权在一般意义上被规划机构作为权衡比较的权利类别,其位阶优于专门法领域的权利。建设规划领域相关特别法(例如《建筑法典》)规定的权利是利益权衡第三种利益,城镇法定先买权、征收法、建设区改建、分割许可、建筑变更冻结等具有专门法的地位。参见〔德〕鲍尔,斯蒂尔纳:《德国物权法(上)》,张双根译,法律出版社2004年版,第567-570页;〔德〕M.沃尔沃:《物权法》,吴越等译,法律出版社2004年版,第59页等。除此外,利益衡量法方面的利益,这些利益没有法定化和具体化的权利外在条件,但利益权衡法是计划行为的内在组成部分。详见〔德〕汉斯·J ·沃尔夫等:《行政法》(第二卷),商务印书馆2002年版,第269页以下。

[31]德国行政法院通过司法审查的方式,重点对利益权衡中的瑕疵及其影响进行审核,提出了一个与行政上“利益权衡规则”配套的司法上的“权衡瑕疵理论”。(1)权衡片面。只有在权衡材料完整全面的情况下,才能进行利益权衡。(2)权衡武断。对重要的利益应当实事求是地进行客观的判断。(3)权衡疏漏。不能忽视有关的公共利益或者私人权益的意义。(4)权衡失调。对冲突利益的权衡应当与该利益本身相称。“利益权衡规则”和“权衡瑕疵理论”为政府、规划主管机关、法院提供了行使和审查规划保证义务内容、行为准则以及基本程序规范。详见〔德〕汉斯·J·沃尔夫等:《行政法》(第二卷),商务印书馆2002年版,第265页以下。

[32]与德国做法不同,美国则是通过对规划调整自由裁量的立法限制,实现对规划保证义务的实在法要求。规划立法有关规划调整的形态区分、条件、效力以及例外等规定,是规划保证义务实体标准的核心要件和基础性的法定依据。美国理论和司法比较一致认为,城市规划的制定是严格意义上的立法行为,规划修改具有与规划制定同等的性质和效力,市议会或者其他地方立法机关是唯一有权决定重新分区规划是否符合社会公共利益的机关。各州的分区规划法一般都允许地方议会修改分区规划条例。但除了程序上对规划修改的严格规定外,几乎所有的法域都给重新分区规划权利行使的实质性条件增加了限制规定。美国法域对规划修改的主要限制参见:〔美〕约翰·G·斯普兰克林:《美国财产法精解》,北京大学出版社2009年版,第601-606页。美国在严格限制规划修改保证规划义务的同时,也对于规划机关在特殊情形下不遵循城市规划保证义务的情形——规划变更做了规定。赋予规划相对人或者利害关系人特殊例外请求权,参见Standard City Planning Enabling Act, Sec.14. Subdivision Regulations。

[33]我国一切权力属于人民,“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”,参见《中华人民共和国宪法》第2条。

[34]无论是美国、德国、马来西亚、印度等联邦制国家,还是欧洲、拉美、非洲和日本等相当集权国家,以及共产主义国家,在中央和地方的权力关系实际运作中,立法权限事务的本质属性而不是身份性特征更具工具化实效性影响。参见郑永年:《中国的“行为联邦制——中央与地方关系的变革与动力”》,人民东方出版社2013年,第28页-63页。

[35]相关统计数据主要来源于北大法宝数据库查阅的地方立法文件,再与各地人大和政府网站查阅的地方立法文件比对后确定。

[36]浙江省台州市中级人民法院行政判决书(2013)浙台行终字第159号。

[37]参见“周怀合与北京市密云县人民政府其他一审行政判决案”,北京市第四中级人民法院行政判决书(2015)四中行初字第57号。

[38]二审法院虽然认为侵犯相邻权证据不充分,维持原判。但也同时指出“本案控制性详规的变更是否批准证据不充分,对被诉的工程建设规划许可应该被撤销”。参见河南省驻马店市中级人民法院行政判决书(2013)驻行终字第76号。

[39]1993年7月16日中华人民共和国建设部发布的《城市居住区规划设计规范GB5018-93》(2002年3月11日局部修订)为强制性国家标准,该规范第5.0.2规定,住宅间距,应以满足日照要求为基础,综合考虑采光、通风、消防、防灾、管线埋设、视觉卫生等要求确定。中小城市大寒日日照时间大于或等于3个小时。

[40]《中华人民共和国城乡规划法》第43条集中规定规划变更,第四章则详细规定了规划修改。

[41]参见广州市国土资源和规划委员会官方网站关于“中山大学南校区(珠海区AH0206 AH0207)控制性详细规划修改征询意见公示”,这里针对特定地块的规划变更包括“土地使用条件的变更”和“土地用途变更”两种基本情形。

[42]此处的特殊利益是指城乡建筑规划领域需以规划法形式加以确认,而无法直接适用立法法、行政法、民法、财产法等一般性条款予以保护的利益。

[43]鉴于我国《城乡规划法》对规划修改的条件和程序规定较完善充分(第47条、第48条),完善的重点是增加规划变更的实质条件和限制情形。

[44]困难情形必须产生于土地的性质而不是所有人的需要,强调的是一种基于地产自身性质的“客观判断标准”。

[45]特殊建筑例外主要承认因历史文化保护、自然资源保护等建筑特殊原因,而不适用或变更适用规划情况。

[46]我国对这一规划变更的情形有:1.被全国各市县国土资源管理部门普遍适用的《国有土地使用权出让合同》示范文本第18条规定:“原土地利用规划如有修改,该宗地已有的建筑物不受影响,但在使用期限内该宗地建筑物、附作物改建、翻建、重建或期限届满申请续期时,必须按届时有效的规划执行。”2.在一些地方性规划立法中有所规定,比如《杭州市城市规划管理技术规定(试行)》第49条规定:“本规定实施前,已取得方案设计(含初步设计)批复的仍按原规定执行。”3.规划实践中规划机构也会考虑该种既得利益的权衡问题,“章慎贤等197人等与杭州市规划局等规划行政许可上诉案”,参见浙江省杭州市中级人民法院行政判决书(2013)浙杭行终字第71号。我国土地利用管理部门与地方性立法已逐渐根据规划实践需要考虑和接受以信赖利益为基础的在建建筑例外做法,将这一规划变更事由纳入国家规划立法层面可以统一全国做法,维护规划立法确定性和统一性。

[47]我国目前国家层面规划立法和规划实践没有具体的规划变更的限制规定,只在城市管理较先进的地区和地方层面规划立法对规划变更有基于管理经验的个别限制性规定。例如《深圳市城市规划条例》第45条的规定:“建设单位取得《建设用地规划许可证》后两年内不得申请变更规划内容;两年后申请变更的,市规划主管部门或其派出机构对申请进行初审后,按法定程序审批。”

[48]关于区分制基础上规划调整不同模式下的规划机关免责或抗辩事由,以及相对人因不同规划调整模式引致的合法利益受损的补偿机制的具体内容,因与本文主旨“规划保证义务的立法结构”稍远,另文论述。

[49]法律先占理论是日本在1960年代前后所发展出来,用以解决地方自治立法有无抵触国家法律问题的理论。其实体法上的依据是《日本国宪法》第94条和《地方自治法》第14条第1款。

[50]我国《城乡规划法》第38条、第39条。

[51]《上海市城市更新实施办法》第2条和第16条。

[52]美国20世纪20年代商业部主导向各州立法机关,制定并提供了两种有关区划条例和区划规划示范法模式:一类是“标准州区划实行法案(Standard State Zoning Enabling Act, SZEA)”,一类是“标准城市规划授权法(Standard City Planning Enabling Act, SCPEA)”。到1922年,约20个州制定了区划实行法案。到1930年,商业部报告已有47个州授权市政府施行区划制度。其中,35个州采用的是SZEA模式,10个州采用的是SCPEA模式,另外有些州实施的法案先于或采用的法律有别于这两种模式。目前,50个州均实施了区划授权法,其中大多是从SZEA模式或者SCPEA模式中衍化出来并深受其影响的。参见国际城市(县)管理协会美国规划协会:《地方政府规划实践》,中国建筑工业出版社2006年版,第343页以下。

[53]由国土资源部主导发布的《国有建设用地使用权出让合同》示范文本,自1994年首发后,经2000年的修订和2006年的补充,于2008年出台了较完整的现行文本。示范文本将规划条件纳入出让合同的示范条款。全国范围内除22个省市通过地方立法补充增加一些特殊条款外,如广东省通过《广东省城镇住房保障办法》将保障房规划条件纳入出让合同,深圳市通过《深圳市安居型商品房建设和管理暂行办法》将安居房规划条件纳入出让合同,浙江省通过《浙江省地质灾害防治条例》将地质灾害防治措施作为国有土地有偿使用合同的组成部分,绝大多数市县国土资源管理部门直接引用国家统一发布的范本文件,该示范合同是土地出让过程中最基本最普遍的契约文件。

【参考文献】 {1}张庭伟.技术评价、实效评价、价值评价——关于城市规划成果的评价〔J〕.国际城市规划,2009,(6):1-2.

{2}何海波.困顿的行政诉讼〔J〕.华东政法大学学报,2012,15(2):88-98.

{3}彼得,莱兰.英国行政法教科书〔M〕.北京:北京大学出版社,2001.

{4}林英炎,等.都市计画与行政〔M〕.台北:国立空中大学印行,1998.

{5}〔德〕汉斯·J·沃尔夫.行政法(第二卷)〔M〕.北京:商务印书馆,2002.

{6}〔德〕埃贝哈德,斯密特-阿斯曼.德国行政法读本〔M〕.北京:高等教育出版社,2006.

{7}〔日〕盐野宏.行政法总论〔M〕.北京:北京大学出版社,2008.

{8}吴庚.行政法之理论与实践〔M〕.北京:中国人民大学出版社,2005.

{9}杨寅.中国城市规划法律程序制度的现状与完善〔J〕.浙江学刊,2007,(1):134-140.

{10}郭庆珠.论行政规划变更的正当性及其法律规制——兼及《城乡规划法》中规划修改制度的反思〔J〕.河北法学,2009,(4):66-71.

{11}谭敏,徐会夫.“后控规”时代管理视角下控制性详细规划的修改程序探讨——基于相关城市的管理实践〔J〕.城市发展研究,2015,(2):113-117.

{12}向立力.地方立法发展的权限困境与出路试探〔J〕.政治与法律,2015,(1):68-78.

{13}蔡茂寅.地方立法权之研究─地方制度法下之说明〔M〕//.国立台湾大学法学论丛,2002,第31卷(6).

{14}陈清秀.地方立法权之基础理论〔J〕.地方自治法2001,2001,(3):144-145.


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