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史全增:论作为行政裁量统制手段的行政规则 ——以警察武力使用裁量规则为重点

信息来源:《公安学研究》2018年第2期 发布日期:2019-08-26


注释:

[1] 南博方:《行政法》(第六版),杨建顺译,北京:中国人民大学出版社,2009年,第68页。

[2] 参见王名扬:《法国行政法》,北京:中国政法大学出版社,1988年,第178页。

[3] 参见平冈久:《行政立法与行政基准》,宇芳译,北京:中国政法大学出版社,2014年,第205页。

[4] 参见郑雅方:《我国行政规则研究中的若干误区之克服》,《政法论坛》2012年第5期。

[5] 参见史全增:《警察武器使用的裁量问题研究》,《中国人民公安大学学报》(社会科学版)2016年第1期。

[6] 参见王贵松:《依法律行政原理的移植与嬗变》,《法学研究》2015年第2期。

[7] 翟金鹏、史全增:《大陆与台湾地区警察武力使用法律规范比较研究——以警械和武器使用的立法规制为重点》,《中国人民公安大学学报》(社会科学版)2014年第5期。

[8] 赫德森•贾尼奇、罗恩•利瓦伊:《由下而上的刑事司法:对治安规则制定过程的一些思考》,迈克尔•塔格特编:《行政法的范围》,金自宁译,北京:中国人民大学出版社,2006年,第308页。

[9] 参见姜明安:《论行政裁量的自我规制》,《行政法学研究》2012年第1期。

[10] 姜明安:《论行政裁量的自我规制》,《行政法学研究》2012年第1期。

[11] Eberhard Schmidt-Aβmann:行政法总论作为秩序理念——行政法体系建构的基础与任务[M].林明锵,陈英钤等译,台北:元照出版公司,2009年,第20—21页。

[12] 滨西隆男:日本行政调查之实际状况及其应有统制,台湾行政法学会编:行政调查之建制与人权保障 行政诉讼之前置救济方法与程序,台北:元照出版公司,2009年,第49页。

[13] 南博方:《行政法》(第六版),杨建顺译,北京:中国人民大学出版社,2009年,第41页。

[14] 杨建顺:《论给付行政裁量的规制完善》,《哈尔滨工业大学学报》(社会科学版)2014年第5期。

[15] 哈特穆特•毛雷尔著:《行政法总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第128页。

[16] 参见余凌云:《游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考》,《清华法学》2008年第3期。

[17] 翟金鹏、史全增:《大陆与台湾地区警察武力使用法律规范比较研究——以警械和武器使用的立法规制为重点》,《中国人民公安大学学报》(社会科学版),2014年第5期。

[18] See Samuel Walker,Taming the System:The Control of Discretion in Criminal Justice,1950—1990,New York:Oxford University Press,1993,pp.25—26.

[19] 参见[澳]大卫•迪克逊:《警务中的法则——法律法规与警务实践》,薛向君、罗瑞林、倪瑾译,南京:南京出版社,2013年,第253页。

[20] 参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(第6版),北京:商务印书馆,2012年,第698页。

[21] 凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,北京:商务印书馆,2013年,第67页。

[22] 《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第66条规定:“省、自治区、直辖市的人民政府的各工作部门受人民政府统一领导,并且依照法律或者行政法规的规定受国务院主管部门的业务指导或者领导。自治州、县、自治县、市、市辖区的人民政府的各工作部门受人民政府统一领导,并且依照法律或者行政法规的规定受上级人民政府主管部门的业务指导或者领导。”

[23] 《公安机关组织管理条例》第3条规定:“公安部在国务院领导下,主管全国的公安工作,是全国公安工作的领导、指挥机关。县级以上地方人民政府公安机关在本级人民政府领导下,负责本行政区域的公安工作,是本行政区域公安工作的领导、指挥机关。”

[24] 高秦伟:《论行政裁量的自我拘束》,《当代法学》2014年第1期。

[25] 盐野宏:《行政法》,杨建顺译,北京:法律出版社,1999年,第72页。

[26] 黄素贞:《内部行政规则试论》,《江苏广播电视大学学报》2013年第2期。

[27] 谭达宗:《内部行政规范及其外部化问题研究》,《中国法学教育研究》2017年第1期。

[28] 一线警察的直接上级、单位领导,可以直接控制其所属民警的升迁、政治评价、工作考核等,乃至可以对警械配置、武力使用的过程进行实时控制,并且非正式的统制手段更加有效。而越是远离民警的统制主体,是无法直接向警察传导其命令、意志的,而不得不侧重于利用较为宏观的方式向低阶公安机关及其警察传达其要求、意志。

[29] 参见[英]雷蒙德•瓦克斯:《读懂法理学》,杨天江译,南宁:广西师范大学出版社,2016年,第163页。

[30] 《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》第10条规定:“公安民警使用较重处置措施时,可以同时使用较轻处置措施作为辅助手段。”

[31] 史全增:《公民住所检查制度的理论检视及其完善》,载《中国人民公安大学学报》(社会科学版)2018年第2期。

[32] 汉斯·J·沃尔夫、奥托•巴霍夫,罗尔夫•施托贝尔:《行政法》(第一卷),高家伟译,北京:商务印书馆,2002年,第249页。

[33] 《公安机关人民警察佩带使用枪支规范》第14条规定:“人民警察在现场处置犯罪行为人准备实施或者正在实施暴力犯罪行为,经口头警告无效的,可以视情向天空等安全方向鸣枪警告。来不及口头警告的,可以直接鸣枪警告。”

[34] 《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》第20条规定:“公安民警徒手制止,应当以违法犯罪行为人停止实施违法犯罪行为为限度;除非必要,应当避免直接击打违法犯罪行为人的头部、裆部等致命部位。”

[35] 汉斯•J•沃尔夫、奥托•巴霍夫,罗尔夫•施托贝尔:《行政法》(第一卷),高家伟译,北京:商务印书馆,2002年,第246页。

[36] 杨建顺:《行政规制与权利保障》,北京:中国人民大学出版社,2007年,第106页。

[37] 如华北某地教委不制定公立幼儿园的入园标准,并且纵容所属公立幼儿园制定具有明显违反平等原则的招生条件,其所属的公立幼儿园招生条件之一规定“教委系统和本园教职工子女优先”具有共谋嫌疑,明显违反了平等原则,且也不得以学前教育为非义务教育作为免责的借口。

[38] 史全增、查志刚:《论代议机关对规制机构不作为的统制——现代问题与传统路径》,《人大研究》2014年第9期。

[39] 李建良、陈爱娥等:《行政法入门》,台北:元照出版公司,2005年,第305页。

[40] 参见刘书燃:《我国税法体系中的行政规则初论》,《法学杂志》2009年第1期。

[41] 陈恩才:《试论行政规则效力的外部化及司法审查》,《江苏社会科学》2012年第2期。

[42] 杨建顺:《日本行政法通论》,北京:中国法制出版社,1998年,第312页。

[43] 参见杨建顺:《警察履职应遵循五大原则》,《检察日报》2016年6月1日,第7版。

[44] 赫德森•贾尼奇、罗恩•利瓦伊:《由下而上的刑事司法:对治安规则制定过程的一些思考》,迈克尔•塔格特编:《行政法的范围》,金自宁译,北京:中国人民大学出版社,2006年,第308页。

[45] 孔明、孔繁华:《行政自制视角下的非强制性因素研究》,《长春理工大学学报》(社会科学版)2016年第1期。

[46] 参见沈亚萍:《行政规则制定中的公众参与考量——基于正方两面的双重分析视角》,《河北法学》2014年第6期。

[47] 参见徐文星:《警察裁量权之规范——以行政规则为研究中心》,《清华法律评论》第3卷第1辑,2009年3月。

[48] 参见王瑞雪:《美国行政规则制定中的听证程序及对我国的启示》,《重庆工商大学学报》(社会科学版)2014年第4期。

[49] 《规章制定程序条例》第16条第1款规定:“起草规章,涉及社会公众普遍关注的热点难点问题和经济社会发展遇到的突出矛盾,减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务,对社会公众有重要影响等重大利益调整事项的,起草单位应当进行论证咨询,广泛听取有关方面的意见。”

[50] 《规章制定程序条例》第16条第2款规定:“起草的规章涉及重大利益调整或者存在重大意见分歧,对公民、法人或者其他组织的权利义务有较大影响,人民群众普遍关注,需要进行听证的,起草单位应当举行听证会听取意见。……”

[51] 2002年颁行的《规章制定程序条例》第15条规定:“起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益,有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的,应当向社会公布,征求社会各界的意见;起草单位也可以举行听证会。”

[52] 《规章制定程序条例》第36条规定:“依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令,参照本条例规定的程序执行。”

[53] 参见王名扬:《法国行政法》,北京:中国政法大学出版社,1988年,第178—179页。

[54] 参见余凌云:《游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考》,《清华法学》2008年第3期。

[55] 《政府信息公开条例》第14条第14款规定:“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是,经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息,可以予以公开。”

[56] 参见孙宁:《试述行政规则的程序控制》,《东方论坛》2009年第6期。

[57] 如《公安机关人民警察佩带使用枪支规范》《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》《公安单警装备配备标准》等。

[58] 行政审查的方式主要是行政复议中对行政规则的审查和行政规则的备案等。行政复议申请人有权对作为行政行为依据的“规定”一并提起附带审查;行政复议机关认为行政行为所依据的“规定”不合法,本机关有权处理的应当依法处理,无权处理的应当依照法定程序转送有权机关处理。而行政机关将其制定的行政规则向上级行政机关备案,接受上级行政机关对行政规则从规则的内容、制定程序等方面的审查,也是建构良好行政规则的重要路径。上级行政机关有权向制定机关提出自行修改、撤销该行政规则的审查意见,或直接撤销该行政规则。鉴于行政审查在实务中争议较少,且上级行政机关拥有几乎不受限制的审查权限,本文不再予以专门讨论。

[59] 东京地方法院判决,1971年11月8日,《行政案件裁判例集》第22卷第11、12号,第1785页。参见杨建顺:《日本行政法通论》,北京:中国法制出版社,1998年,第356页。

[60] 参见高秦伟:《科技政策、行政规则与司法审查》,《北方法学》2007年第5期。

[61] 地方政府及其部门制定的行政规则,包括省级政府及其部门制定的行政规则、地市州级政府及其部门制定的行政规则、县级政府及其部门制定的行政规则、乡镇政府制定的行政规则。

[62] 行政规则与行政行为的区分,具体包括如下几个方面:(1)是否具有特定性。只针对特定人、特定事项的文件,属于行政行为,而不针对特定人、特定事项的文件属于行政规则。(2)是否可以反复适用。如果只有一次性的适应效力,不对同类事项具有持续性的效力,属于行政行为,如果可以反复适用,对同类事项具有持续性的效力,属于行政规则。(3)是否具有直接执行力,如果针对特定的人和事项,一次性的产生直接效力,属于行政行为;如果是针对不特定的人和事项,在一定时期内可以反复适用的文件,属于行政规则。参见江必新主编:《新行政诉讼法专题讲座》,北京:中国法制出版社,2015年,第68—69页。

[63] 笔者以“警械”“武器”“警察武力使用”“规范性文件”等为关键词进行高级检索,尚未发现对警察武力使用规则进行审查的案例。中国裁判文书网,http://wenshu.court.gov.cn/,2018年6月24日。

[64] 参见沈岿:《解析行政规则对司法的拘束力——以行政诉讼为论域》,《中外法学》2006年第2期。

[65] 《行政诉讼法》第64条:“人民法院在审理行政案件中,经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的,不作为认定行政行为合法的依据,并向制定机关提出处理建议。”

[66] 参见郭庆珠:《论行政规范性文件正当性的实现》,《西部法律评论》2010年第3期。

[67] 参见李洪雷:《行政法释义学:行政法学学理的更新》,北京:中国人民大学出版社,2014年,第345页。

[68] 在Chevron案的判决中,美国最高法院认为,如果一部法律在特定问题上是未明示或是模糊的,对法院来说问题就是行政机关的行动是否建立在对法律的合理解释的基础上。进一步来说,更应该着重考虑一个行政机关对法定计划的解释。在法院审查行政机关对它所执行的法律的解释时,会面临两个问题。第一个问题是国会是否直接论及争议的这一问题。如果国会的意图是清楚的,问题就到此为止,法院和行政机关都应该使国会清楚表达的意图得到的执行。第二个问题,如果法院确定国会没有论及特定问题,法院不能简单地自己解释法律,而只有在没有行政解释的时候法院的解释才是必要的。当然,如果法律对特定问题是沉默或模糊的,对法院来说问题就是行政机关的解释是否在法律的允许范围之内。如果国会明确地留下了一个空缺让行政机关来填补,就是专门授权行政机关制定规则来阐明法律的某一特定条款。这种立法性规则应当维持,除非它是武断的、反复无常的或与法律明显相抵触。有时,就某一特定问题的立法授权是含蓄的而非明确的,在这种情况下,法院不能用自己的解释去取代行政机关官员的合理解释。See Chevron U.S.A. INC.v.Natural Resources Defense Council,467 U.S.837(1984)

[69] [美]理查德•J•皮尔斯:《行政法(第五版)》(第一卷),苏苗罕译,北京:中国人民大学出版社,2016年,第129、136页。

[70] 参见凯斯·R·桑斯坦:《权利革命之后:重塑规制国》,钟瑞华译,北京:中国人民大学出版社,2008年,第251—252页。

[71] See Cynthia R.Farina,“Statuary Interpretation and the Balance of Power in the Administrative Law”, Colum. L. Rev,vol.89,no. 4(1989),pp.452—528.

[72] 参见理查德•J•皮尔斯:《行政法(第五版)》(第一卷),苏苗罕译,北京:中国人民大学出版社,2016年,第177页。

[73] Dole v. United Steelworkers of America,494 U.S.26(1990).

[74] 在Vermont Yankee案的判决中,最高法院指出,基于行政效率的考量,法院无权介入行政机关的决策过程。在审查涉及到影响生命、健康的所有涉及环境、医药的行政决定时,必须审查其涉及的所有问题。See Vermont Yankee Nuclear Power Corp. v. Natural Resources Defense Council, Inc.,435 U.S. 519(1978).

[75] 参见高秦伟:《程序审抑或实体审——美国行政规则司法审查基准研究及其启示》,《浙江学刊》2009年第6期。

[76] 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第148条第1款规定:“人民法院对规范性文件进行一并审查时,可以从规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行。”该条第2款规定:“有下列情形之一的,属于行政诉讼法第六十四条规定的“规范性文件不合法”:(一)超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的;(二)与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的;(三)没有法律、法规、规章依据,违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的;(四)未履行法定批准程序、公开发布程序,严重违反制定程序的;(五)其他违反法律、法规以及规章规定的情形。”

[77] 《治安管理处罚法》第30条规定:“违反国家规定,制造、买卖、储存、运输、邮寄、携带、使用、提供、处置爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质的,处十日以上十五日以下拘留;情节较轻的,处五日以上十日以下拘留。”

[78] 盐野宏:《行政法》,杨建顺译,北京:法律出版社,1999年,第74页。

[79] 参见孙首灿:《论行政规范性文件的司法审查标准》,《清华法学》2017年第2期。

[80] 参见杨建顺:《是否属于枪支,鉴定标准只能唯一》,《检察日报》2016年8月17日,第5版。

[81] 《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》第28条规定:“符合使用警械条件,但是现场没有警械或者使用警械可能造成更为严重危害后果的,公安民警可以使用除武器以外的其他物品对违法犯罪行为人进行控制。”

[82]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第147条第1款:“人民法院在对规范性文件审查过程中,发现规范性文件可能不合法的,应当听取规范性文件制定机关的意见。”

[83] 参见伏创宇:《风险规制领域行政规则对司法的拘束力》,《国家检察官学院学报》2016年第2期。

[84] 参见宋华琳:《论行政规则对司法的规范效应——以技术标准为中心的初步观察》,《中国法学》2006年第6期。

[85] 参见张淑芳:《论技术规则对行政法规范的深入》,《湖北警官学院学报》2005年第7期。

[86] 参见杨建顺:《论给付行政裁量的规制完善》,《哈尔滨工业大学学报》(社会科学版)2014年第5期。

[87] 参见胡建峰:《论行政规则在司法审查中的地位》,《行政法学研究》2004年第1期。

[88] 杨建顺:《论给付行政裁量的规制完善》,《哈尔滨工业大学学报》(社会科学版)2014年第5期。

[89] 参见史全增:《司法裁量中的公开及其统制》,《沈阳工业大学学报》(社会科学版)2016年第1期。

[90] 参见俞祺:《上位法规则不明确之规范性文件的效力判断——基于66个典型判例的研究》,《华东政法大学学报》2016年第2期。

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