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王理万:立法官僚化 · 理解中国立法过程的新视角

王理万| 时间: 2018-10-29 18:58:57 | 文章来源: 中国法律评论公众号

作为理解中国立法过程的新视角,本文将立法官僚化理论用于描述国家立法机关中的立法工作者(立法官僚)与法制工作委员会(立法官僚机构)在立法过程中的权力运行状态,并基于此提出立法官僚“篡夺”立法权的政治正当性问题。为了保证立法权的民主性,对于立法官僚化的民主控制已经成为现实议题:应当逐步建立立法助理制度,提高人大代表的立法能力;限制立法官僚机构的决策范围,通过公众参与稀释立法官僚的权力。立法官僚机构也应顺应民主政治的要求,成为沟通行政机关与民意机构之间的纽带,缓和在“部门立法”与“人大主导立法”之间的制度张力。

在长期以来的政法理论中,中国立法过程被界定为“执政党通过法定程序参与立法和从事立法工作,力争将本党的主张和决定被代表人民意志的国家机关所接受和通过,以至上升为法律”,因而成文法律集中体现了“人民的愿望、党的主张、国家的意志”在事实与规范上的统一。这种关于中国立法的描述性概念,并非仅是政治正确的话语,还在很大程度上真实描摹了中国立法的权力配置情况与正当性来源。

如果进一步追问,则必然涉及以下关键问题:人民愿望如何反映到国家机关的立法过程中,党的主张怎样引导法律的形成,以及国家机关体系内部如何达成立法的共识。

基于上述问题意识,分别形成了目前关于中国立法过程的三种传统理论:议行合一理论、党国立法理论和部门立法理论。议行合一理论重点阐释国家立法机关如何忠实地代表与执行人民的意志,党国立法理论解决执政党领导立法工作的方式与正当性问题,而部门立法理论则关注国家机关不同部门之间在立法过程中的利益博弈。

值得注意的是,在2015年《立法法》修订中,增加规定“全国人民代表大会有关的专门委员会、常务委员会工作机构应当提前参与有关方面的法律草案起草工作;综合性、全局性、基础性的重要法律草案,可以由有关的专门委员会或者常务委员会工作机构组织起草”——之所以增设该条规定,意在“发挥人大在立法工作中的主导作用”。

这项制度调整承继了新世纪以来立法主导权向权力机关回归的趋势,反映了权力机关与行政机关在立法权上的制度竞争,也势必强化人大法制工作机构所主导的“立法官僚化”的权力格局。

本文所指称的“立法官僚化”是在立法机关中专职从事法律制定、由非民选专业立法人员组成的法制工作部门,在国家立法规划、法案起草、法律解释的过程中,以立法/法律专业知识为基础,从而一定程度上支配和主导了法律制定,成为游离于传统理论中民意代表、执政党决策者与行政机关之外的“隐形立法者”。

本文旨在揭示中国立法过程的官僚化面向,以“立法官僚化”为视角审视中国的立法过程,阐释立法官僚化的基本理论与域外经验,分析其在中国发展的历史与制度成因,并总结如何在民主政治下规范与矫正立法的官僚化趋势。

需要特别说明的是,本文所采用的“官僚” 与“官僚化”概念,并非习惯用法中作为贬义和批评使用的“官僚主义”或“官僚作风”的含义,而是特指马克斯·韦伯(Max Weber)语境中以理性化、专业性、科层制与规则约束为特征的官僚制。

当然,这一官僚制概念本身就充满了歧义,学者指出即使是在韦伯的官僚制 (bureaucratization)概念中,也包含了两个面向:

一方面是指社会生活愈来愈受到大型的、科层化的与非血缘关系的组织管治,留给个人自治的空间越来越少;

另一方面是指建立在法律理性权威的基础上、强调按照正式的规则与书面文件来运行的组织形式,政府人员也应达到相应的能力标准、全职工作、领受薪酬,并具有相应的权力和责任——前者是结构和形式上的官僚制,而后者是内容和功能上的官僚制。

本文是在后者意义上使用该概念,用于描述中国立法机关中专门从事立法工作的人员及其所依托的工作机构,所体现出来的专业分工和理性作业的特征。

作为一种支配地位的组织形式,官僚制的弊端也愈发明显,包括组织的僵化、臃肿难以适应社会环境的变化,理性主义的极端化和对人性的损害导致了人的异化,知识和专业技术的精英统治在民主政治中的危机,以及目的和手段的倒置使形式合理性步入误区。

因而,在日常语言中使用的“官僚主义” 或“官僚作风”所描述的政府机关工作人员人浮于事、脱离群众、被动消极的工作状态,虽然可以视作是官僚制所产生的弊端,但是与本文意义上的官僚概念大相径庭——王亚南先生也据此区分过两种意义上的官僚概念:一种是指在政府部门中的“技术性的官僚作风”;另一种则是作为社会体制的官僚政治。

立法官僚化:一个新的解释框架

相对于传统的立法过程理论,本文提出关于立法过程的新分析框架, 从立法官僚化的角度去理解改革开放以来中国立法的发展。事实上,在法学界之前关于立法过程的研究中,学者就已经在使用“官僚立法”的概念,但是与本文所使用的“立法官僚” “立法官僚化” “立法官僚机构” 却有着完全不同的内涵。

比如宋华琳教授在2000 年的一篇随笔中提出了 “官僚法” “专家立法” 和“走群众路线”三种立法模式;江国华教授在关于立法模式的分类中也提出了 “官僚型立法模式”和“民主型立法模式”的区分——但是两位学者所指称的官僚立法基本上是指行政机关所主导的立法过程,与上文所论及的“部门立法” 或“行政主导立法”的涵义大致相同。

另外,现有研究还经常将人大代表中行政官员比例增多现象概称为“人大的官僚化” ' 并提出了以减少行政官员兼任人大代表的“人大代表去官化”的主张。需要说明的是,本文所提出的“立法官僚化”的概念分析框架,不同于上述两种意义上的“官僚立法(机关)”的概念。

本文在两种语境中使用“立法官僚化”:

一方面是指在立法过程中,立法权由权力机关(名义上的立法者)其常设机构、专门委员会、工作机构(实质立法者)的转移;

另一方面是指实质立法者的行为逻辑遵循了 “官僚理论”的基本原则,包括了专业性、科层化、封闭性等特点。

因而,“官僚立法理论” 与上文所论及的三种立法过程传统理论也具有互补关系:“议行合一理论”伴随着分权体制的确立已然被虚置,“党国立法理论”在低阶议题上失去了解释力,而部门立法理论由于权力机关的警惕与抵制已然出现了重大调整,此时“立法官僚化理论”可以作为上述理论的补充,提供在民意机关、执政党、行政部门之外的立法过程的“第四维度”,展示立法机关内部权力结构变化对于立法过程的影响。

目前中国法学界对于“立法官僚化”的研究,有两篇颇为重要的文献——事实上,这两篇文献也是本文最初的思考起点。

白龙博士与周林刚博士在2011年首次提出“立法官僚”的分析视角,并据此就全国人大自1979年以后的立法进行评述,指出“作为中国特色官僚体系中的一环,立法官僚群体开始作为文官系统的一部分兴起;立法机构和立法过程也受到了官僚化进程的影响,产生了技术化立法的时代特征”。

虽然该文仅是运用韦伯的官僚制理论,对中国改革开放后的法制现代化进程作了粗线条的梳理,但是由于其极佳的研究视角与学术敏感性,使该文对于加深中国立法过程的研究具有特殊贡献。

而卢群星博士在2013年发表的长文,则从“立法工作者”的角度,阐释其如何凭借专业技能,借助法制工作委员会的机构平台,在立法规划、法案起草、协助立法审议和立法适用解释方面发挥“隐性立法者”的作用,以及其面临的正当性难题。本文主要基于上述两篇文章的研究成果,结合立法过程的理论模型,以立法官僚化为切入点,对改革开放以来立法官僚化的历史契机、理论支撑、制度平台、人事变迁等进行更为深入的探讨,为中国立法过程研究提供新视角。

官僚体制理论及其改造

韦伯语境中的官僚体制具有以下特点:

存在固定的权限原则;

有严格的职务等级;建立于常设官员和文书班子之上;作为一项专门化的职务工作,一般以专业培训为前提;并且已经成为一种专门职业;官员职务的执行有赖于专门的知识,包括法学、行政管理理论等。

概括而言,官僚体制具有制度化、专业性、职业性、科层制的特点:

制度化强调官僚体制在权限与运作上均有章可循,以使其区别于封建制度下的食客或臣仆(他们的行政任务往往是临时委派的);

专业性意味着官僚体制是一门专业化的知识,需要经过专门的训练才能胜任;职业性意在说明行政官僚将其视为一种特殊的职业,以至于官僚体制逐渐发展为永业制(career service );科层制(hierarchy ) 体现了官僚体制内部严格的层级制度和支配关系。

现有研究指出就制度渊源而言,官僚体制与军事参谋制度具有紧密关系,二者分享了科层化的组织型态、参谋幕僚的编制、后勤支持机制等特征。由于官僚体制往往与“官僚主义”(bureaucratism)联系在一起,因而得到了正、反两方面的评价:支持者认为官僚体制代表了高效专业的管理方式,而反对者视其为封闭、僵化,甚至是自利的特权阶层。

无论如何,官僚制作为一种必须正视的现实存在, 已经成为现代政治的必备要素,“现代组织趋向规模庞大及内部高度异质性,由于组织追求扩张与发展的天性,增加内部冲突,有赖专业的官僚制度来协调与处理,否则无法维持其政权。”

官僚体制与民主政治的关系,是关于官僚体制研究的永恒话题。由于官僚制具有的专业性和封闭性,隐含着排斥政治监督的天然趋势,因而往往会蜕变为自利性的官僚集团。由此,充分的民主化,以及消除民意机关与官僚体制之间在信息和知识上的不对称,是加强对于官僚监督的重要途径。

诚如学者所论及的:“民主与官僚制乃是互相对峙的力量,想要他们彼此互惠,首要的条件还是让它们先互相对立地组织起来;行政幕僚藉由分工和运用技术上的专门知识来提高工作效率, 但是效率的提高也意味着知识的独占化和身份的特权化;政治民主寻求透过尽可能开放通往支配地位的门户以及透过公共舆论影响范围之扩大,来达到权利平等的境界”。

除了通过民主化方式控制官僚体系外,对于官僚人员组成结构的优化,也成为另外一条可选途径——“代表性官僚制”理论即提出,在公职人员招募过程中应尽可能从社会中不同阶层和地域中招募,消除对代表性不足群体的歧视,提高利益集团与公共群体对行政决策的参与度,从而“减少现代行政国家与代议政府之间的紧张” 。

自20世纪70年代以来西方国家兴起了对于官僚制改造的“新公共管理运动”(the new public management)或者直接称之为“政府再造”,试图改造传统在“政治一行政”两分法下官僚制度的封闭性与等级制。

学者指出新公共管理在三个方面区别于传统行政管理:

一是在问责制方面 (accountability ),传统行政管理重在等级控制,新公共管理有更大的灵活性和自由裁量权;

二是在人事制度方面(personnel),传统行政管理以功绩制和行政中立为原则,新公共管理提倡将部分事务交由市场,关注行政的效率和成本;三是在结果评价方面,新公共管理更加重视政策产出和绩效。

由此可见,新公共管理运动的目的并非取消官僚体制,而是将市场原则引入官僚体制运作之中,行政官僚被赋予更多的公共责任,“它是一场按照官僚制的科学化、技术化的思路对官僚制进行修补和校正的工作,是在一些枝节问题上对官僚制的调整”。因而,现代政治过程的重点还将继续关注如何对官僚体制进行有效的监督控制,在发挥官僚体制优势的同时,避免其异化为封闭自利的特权集团。

新公共管理中的举措可以加强对于官僚体制的评价监测,将企业精神注入行政管理之中,扩张市场机制的适用范围;但是毫无疑问的是“结构上的主要问题始终存在”,官僚自主化的趋势是难以根除的,“无论是世袭卡里斯玛式的封建支配、自由式的市民支配或是立基于公众集会上的支配形式, 掌握着实务管理方法的行政幕僚总是还有机会套用支配权力而遂行己政。”

在上述关于官僚体制的理论中,学者往往将官僚体制与行政管理视为一体, 即将官僚体制的概念限制于政府的行政分支中,并强调民意机关与民选官员通过各种方式监督行政官僚,并以市场化的理念改造官僚体制的运作模式。

但是,在“二战”之后伴随着立法机关规模的扩张——立法需求加大、助理人数激增、专业化增强、幕僚机构设立等趋势——学者开始将官僚体制的概念和分析范式移用到对于立法权力与立法过程的分析之中。

简而言之,由于“二战”后政府管治事务的范围扩张,亟须通过立法方式完成授权与规制,同时需要议会对政府进行相应的监督,因而需要招募和吸纳专业人才担任议员助理或是议会幕僚——而这些议会工作人员(congressional staff) 具有与行政官僚相同的选任方式、相似的权力构造和一致的行动逻辑,甚至由于其供职于传统意义上的民意机关之中,反而逃避了对于官僚的一般性监督。

但毫无疑问的是,将官僚体制的概念引入对立法机关的分析,以官僚立法的视角重新审视立法过程,这是官僚理论的“惊险一跃”。当1953 年麦克斯·坎佩尔曼(Max Kampelman)提出 “立法官僚”这一概念用来指代立法机关的专业工作人员时,这个概念并未被其他社会学与政治学学者所接受,因为在韦伯、弗里德里希(Carl J.Friedrich)、迪莫克(Marshall E.Dimock)、塞尔兹尼克(Philip Selznick)以及拉斯基(Harold J.Laski)等著作中从未使用“官僚”这一概念去涵盖近年在国会中兴起的专业工作人员。

但是随着立法机关的持续膨胀,以及非民选议员类的立法工作人员数量与独立性逐渐增强,“立法官僚”成为被学者乃至立法机关自身所重视的概念。在1979年美国出版的《国会季刊周报》(CongressionalQuarterly Weekly Report) 专刊讨论了 “国会官僚化” (congressional bureaucracy )问题,指出自20世纪60年代后出现了国会参众两院的预算经费激增,工作人员数量和专业化程度提高,国会内部委员会职能逐步强化,以及国会相对于行政分支的独立性逐步增强等现象——这些都意味着美国国会“新官僚” 的形成(new bureaucracy)。

但是这种关于“立法官僚”的概念争议一直持续存在,20世纪80 年代一篇关于美国国会立法工作人员(legislativestaffs)研究综述也指出,

“当研究人员在使用诸如专业化、专家信息、官僚化时,应该对其概念进行精确定义,尽管可能在官僚化的特性方面能够达成一致认识,但是研究者可能在美国国会是否存在立法官僚(staff bureaucracies )问题上难以形成统一认识——比如,将大规模、分工以及专业化作为标准的话,那么答案无疑是肯定的,但如果将科层制与政治授权等标准也纳入衡量,很多学者又会认为立法工作人员其实不存在官僚化” 。

诚然,官僚理论并不能全部适用于立法机关内部组织和成员的分析,但是“立法官僚”或 “立法官僚化”的概念与分析框架,可以在以下层面上使用:

(1)作为描述性研究(descriptiveresearch),立法官僚可以用来概括立法机关之中数量庞大的立法工作人员,以及其所依赖的制度载体(幕僚机构或委员会制度),此时官僚理论关于行政官僚的组织结构、 行为模式的研究成果可以移用于对于立法官僚的研究;

(2)作为规范性研究(normative research),立法官僚必然涉及其价值评价问题,包括立法官僚化对于立法权的“篡夺”是否具有正当性,民主政治如何消解官僚立法所带来的弊端,官僚立法与部门立法 (授权立法)的取舍问题,以及民选议员应该如何控制立法官僚和立法幕僚机构;

(3)作为应用型研究(practical research),立法官僚理论对于人民代表大会制度理论与实践的完善也具有特殊价值,特别是对于人民代表大会机关内部的权责配置和组织体系的改进,以期重塑人大代表与人大工作机构之间的宪制关系。

以官僚立法为视角去分析中国的立法权力与立法过程,至少存在以下三个角度:

(1)人事视角:表现为“立法官僚”在中国权力体系中的地位提升,伴随着人大逐步减少授权立法,人大机构中专门从事立法的工作人员(主要是法制工作委员会与专门委员会的成员)逐步获得在立法过程中的设定议程、起草法案、统一审议、解释法律等关键性权力,并且立法工作人员有机会晋升为人大领导层或转任高级行政官员,从而使得立法官僚在一定程度上左右甚至支配了立法进程;

(2)机构视角:表现为立法官僚机构在人大立法过程中的权力扩张现象,由于人民代表大会的制度设计,导致出现了显著的“权力下沉”现象,即立法权由人大沉淀至其常委会,并进一步由常委会下沉至委员长会议(主任会议)以及其工作机构之中,由此出现了由“院会中心主义”到“委员会中心主义”的机构权力变迁;

(3)过程视角:表现为伴随着改革开放后大规模的立法运动,使得立法官僚凭借其法工委的制度平台,以及法律体系复杂化、精细化带来的技术立法倾向,借助法学发展带来的知识动力,迅速成为支配与替代人大代表的“实质立法者”。

中国立法官僚化的发展背景

对改革开放后人民代表大会的制度发展与政治上升,目前有两种主流解释方式:

一种观点认为权力机关与人大代表积极参与公共政策的形成,从而提高了自身在政治过程中的权重。

“人大代表越来越依赖自身能力参与到立法工作之中,并且希望能将人大转化为高效的官僚化角色(effective bureaucratic actors ),从组织建设(organization-building)的角度,人大承载与其他政府建构在管辖范围上展开竞争——其致力于寻求在政策制定领域的地位,从而使自身嵌入 (embedded)到政治体制之中”;

另一种观点认为人大系统政治地位的上升,是借助于公民社会的政治参与,即社会力量以人大为途径展开对于政府部门的政治问责,而人大也在此过程中逐步获得其应有的宪制地位,二者构成一种共生关系 。

事实上除了上述政治嵌入(强调人大获得执政党的支持)与社会嵌入(强调人大获得公民社会的支持)之外,人大通过积极主导立法,并经由立法实现对社会资源和行政权力的分配和控制,也是实现人大扩权的不可忽视的途径——在这个过程中,人大中的立法工作人员(立法官僚)凭借法制工作委员会的制度平台(立法官僚机构),在人大制度发展中发挥了重要作用。

自 1979年至2010年间大规模的“立法运动”,将 “有法可依”作为具体的法律创制目标,以及藉由市场经济发展带来的“规则饥渴”,促使人大处于高速的立法状态, 从而为立法官僚化创造了历史契机。

在另外一个层面上,法学研究与教育的普及与发展,形成了以国家法、行政法、民商法、刑法、诉讼法为等主轴的法律学科体系,使得立法与法律解释成为专门的“法制作业”(legal affairs ),排除了业余政治官僚参与立法的技术可能性。概言之,立法运动与法学发展成为中国立法官僚化的历史契机与理论动力。

在立法官僚化过程中,建立专门机构、聚集专业人员、扩张立法权力等均建立在“支配性知识”的基础之上。“权力与知识之间不仅不是格格不入的,恰恰相反,现代权力对主体的控制是通过与知识的联手完成其扩张的”。

然而立法官僚与支配性知识的建立,是基于一个默示的前提——即法律的制定、适用与解释成为一门专门的学科、具有较高的准入门槛,非经专业训练无法参与其中。而法学在中国的发展,为立法官僚化提供了知识动力。随着立法的专业化和技术化程度加深,立法官僚与法学界之间的互动也愈发紧密,二者构成在方法、知识与技术层面的“职业共同体”。

立法过程中的重大理念争论与技术分歧,也往往能够迅速反馈到法学研究之中,形成激烈的法学讨论争鸣;甚或需要在法学界就相关问题形成共识之后,才得以形成推动立法进程的学术合力。

在学者所总结的改革开放后,法学发展重大理论和实践问题讨论争鸣”之中,很多学术讨论对立法产生了直接与深远影响,包括了:

物权法违宪讨论(2005—2007年)

行政主体的理论(1988 年后)劳动教养之存废(1990年后)行政诉讼的受案范围( 1989年后)制定民法典(80年代至今)、离婚法定标准(90年代后)一人公司之存废(2000年后)经济法的独立性(80— 90年代)罪刑法定(80年代后)社会危害性理论(80年代与90年代末)刑罚之目的(80 年代后)法人犯罪(90年代后)死刑存废(80 年代后)免予起诉之争(80年代末以后)民事裁判既判力(90年代后)证明标准(90年代末以后)

这些讨论对于立法进程的进展、立法原则的确定,以及具体法律规范与制度的设计都产生了直接的影响。

除了借助学界推进立法之外,法工委自身也已经成长为规模庞大的“职业立法家集团”。在将近200名的法工委工作人员中,有专门从事各个部门法研究和创制的法律专家。

事实上,随着法学研究的发展以及法律教育的普及,法工委工作人员的专业背景得到实质提高,从而促使从“政治经验立法”到法律专业立法的提升。虽然无法统计全国人大常委会法工委工作人员的学历构成,但是对于地方人大立法工作者的研究亦可得到部分反映。截至2008年年底,浙江省人大常委会法制工作委员会共18名立法工作者,其中 12人为硕士以上学历,占66.7%,他们受过良好的法律训练,在长期的立法工作中互相探讨,形成立法上的职业共同体,对立法发挥着深度影响。

此外,为了避免在立法过程中的“信息不对称现象”,扭转法工委的立法工作人员缺乏必要的执法与行政经验,致使其不得不依靠行政机关协助的现象,全国人大通过“干部交流”的方式为立法工人员参与和观察法律实践提供机会。

在 2005年全国人大常委会党组提出“要进一步充实全国人大机关的专业人员,扩大全国人大机关与党委、政府、司法机关之间的干部交流;对全国人大机关有培养前途的年轻干部和近年从学校毕业后直接到机关工作的干部,要有计划、分期、分批地组织他们到基层挂职锻炼,使他们了解国情,接触群众,增长才干” 。这可以视为全国人大在通过改善立法人才培养模式,逐步改变对于“部门立法”的依赖性,在“知识/经验一权力” 的逻辑中确立自身的立法主导权。

在此初步总结立法官僚(机构)与法学发展之间的互动关系:因应立法专业化的需求,法工委需要学界提供必要的学术支持,而学界重要的理论发展也直接影响了立法进程。全国人大通过立法人才的吸纳和培养,实现了由政治经验到专业立法的发展——这是立法官僚化的必要前提条件。

但是,长时期以来的 “法律职业共同体”却主要是以“法学家—司法者—律师”为中心而建构的,特别是以“统一司法考试”为主轴将上述群体凝聚成“知识一职业” 的共同体,但是这个共同体缺失了 “立法工作者” 这一重要环节。因此,近年来学者呼吁应将立法工作者纳入其中:

“我们除了法官、检察官,除了法学教授,除了律师,除了这四支队伍之外我们还有一个职业的立法者队伍;在全国人大有法工委,在国务院有国务院法制办,他们是职业的立法家,所以这支队伍也应该进入到中国的法律职业共同体当中来” 。

这种吁求无疑是对法律职业共同体的充实与补充,也可以促成立法工作者完成“自我身份识别”,为更为专业化、细密化的法律官僚化提供理念基础。

中国立法官僚化的制度成因

作为权力机关的全国人大是如何逐步进入“立法官僚化”的逻辑之中的?这部分主要针对制度成因中的两个方面进行讨论:

其一,立法权如何从全国人大逐步转移到立法官僚机构;

其二,立法官僚在权力机关内部的职业上升途径。

事实上,法律委员会对于法律草案的“统一审议制度”对于立法官僚化也有非常重要的影响。同时需要说明的是,本文所称的“立法官僚机构”并未将法律委员会纳入其中,这是因为其成员均是由人大代表担任,与法工委的人员构成不同,“法律委这一似乎有意区别于法工委这个官僚机构的部门,实际上正是为了将其他官僚机构纳入立法过程之中;至于审议这项功能,也必须放在法律委作为一个专门机构的角色上来理解”。

因而,本文在立法官僚化的制度成因上,仅是从机制与人事两个角度去解释立法官僚的生成原因,并结合上文已经论及的立法运动(历史契机)与法学发展 (理论动力),初步勾勒中国立法官僚的制度图景。

(一)机制:立法权力的逐级沉淀

立法官僚化是伴随着全国人大在中国政治序列中的地位上升而出现的一一换言之,如果国家权力结构与法制观念一直停留在“文革”状态,也断然不会出现立法官僚化的趋势。

然而,“文革” 结束至今的全国人大政治定位并非恒定不变的,而是出现了数次重大调整。

在第五届至第七届全国人大期间( 1978—1993年),由叶剑英、彭真、万里担任委员长,三人在执政党内部均有很高的政治地位,并且基于对于“文革”期间“无法无天状态”的亲身经历与痛切反思,因此这阶段的人大工作具有高度自主性。

1993年乔石担任委员长之后,继续加强全国人大的立法权和监督权,提出在任期内“大体形成社会主义市场经济法律体系框架”的立法目标,提高了常委会在立法工作中的计划性和主动性,加强了对法律起草工作的指导和协调,并着意强调与提升人大作为权力机关的监督权。

在第九届全国人大期间( 1998—2003年),由于全国人大常委多数由前国务院各部委的部长、主任所接任,因而学者提出这一阶段的“国务院与全国人大巧妙安排成‘新、旧国务院’并轨协同的姿态,从而使全国人大走向政府化与幕僚化,此固然有助于强化中央政府权威的一致性, 但也意味着全国人大的监督功能明显下降” 。

在第十届与第十一届全国人大(2003— 2013年)期间,“改变了人大作为党政军官员退休前‘二线’的地位,逐步形成双向流动制度,把其他部委得力干部派往人大工作,积累政治经验,然后再转岗到党政军等其他重要岗位上去”。在该阶段全国人大最终完成了社会主义法律体系的建构,通过了专门的《监督法》,并开始探索经由预算审查、专题质询等方式强化人大的监督权。

在上述制度变迁的背景之下,全国人大的宪制地位逐步得以落实,并且也逐步确立了立法的主导权与主动权。然而就全国人大而言,限于其宪制地位与制度形式,很难承接实体化的立法权: 全国人大代表多数是兼职代表,缺乏专业性的立法训练;全国人大代表人数众多,难以形成有效的立法讨论;全国人大会期太短,无法对法案进行实质性的审议。

对于这些原因,学者们已经进行了深入研究,并提出了多样化的解决方案——但是往往被忽略的事实是,与人大功能虚化相伴生的是“常委会权力的强化”。“从实际的立法功能看,全国人大常委会则是中国承担日常立法功能的最重要的机关,根据现实实际运作而不是制度文本,全国人大常委会组成人员,是更为典型的中国立法者或者议员,是中国立法机关的精英分子” 。

事实上常委会职权的强化,与八二宪法关于全国人大的制度设计有直接关系。此前的五四宪法、七五宪法、七八宪法均未赋予全国人大常委会制定法律的权力,其仅是可以“解释法律与制定法令”。而八二宪法首次规定全国人大常委会 “制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”,但并未对“基本法律” 的具体范围以及全国人大与常委会在立法权上的界限进行明确区分,因而给予常委会极其宽泛的立法裁量空间。

乔石委员长曾对常委会扩权的原因进行了详细解释,认为“全国人大代表的人数不宜太少,但人数多了又不便于进行经常性工作”,而常委会少数较少,便于进行繁重的立法及其他工作,由此“适当扩大全国人大常委会的职权,是加强人民代表大会制度建设的有效措施”。

事实上在八二宪法制定过程中,“有人担心扩大全国人大常委会职权会削弱全国人大作为最高国家权力机关的地位和作用,甚至担心全国人大常委会会凌驾于全国人大之上”,但是由于全国人大对常委会有选举、罢免、立法监督等权力,因而当时的主流观点认为“扩大全国人大常委会的职权,只能加强而决不会削弱全国人大作为最高国家权力机关的地位和作用”。

不过在八二宪法制定至今30余年的人民代表大会制度实践中,常委会的扩权已然构成了对人民代表大会权力的侵蚀。以立法权为例,在1982年至 2013年间,“全国人大立法数量尚不足全国人大常委会立法数量的1/15,如此就很难说整个社会还是由全国人大所制定的法律在规范着”——本文不打算就其弊端与正当性问题展开讨论,仅是意在说明常委会事实上成为立法的主导者,此可以视为人民代表大会制度下的立法官僚化与 “立法权沉淀”的第一步。

权力转移的第二步则是委员长会议的权力得到了强化,成为人大内部进行官僚化控制的组织,从而使得委员长会议在一定程度上领导了常委会。

具体而言,委员长会议在提案权、协调权、立法规划权以及工作机构的支配权等方面,使其具有了实体性权力,并出现了官僚化倾向。2000年《立法法》规定了委员长会议有权向常委会提出法律案,并有权决定国务院、中央军委、最高法院、最高检察院、全国人大各专门委员会,常委会组成人员十人以上联名提出的法律案是否列入常委会审议议程。 因而在前述常委会主导立法的格局下,经由委员长会议对于议案实质审查的程序,事实上也就掌握了常委会的立法议程。

特别是在常委会对法案存在不同意见时,“委员长会议组织有关部门进行协调” ——一这种协调权对于法案能否最终通过具有关键性作用。与此同时,委员长会议对于立法规划也具有决定性作用——立法计划一般由法工委编制,然后交由委员长会议进行审议并决定是否同意这一立法规划,最后由常委会讨论认可。作为中间程序的“委员长会议审议” 是最为实质性的审查步骤,而在常委会环节并不进行表决、仅是进行“讨论认可” 一一学者指出这种立法规划的制定和通过程序,实际上是“忽视和挤占了权力机关组成人员的提案权”。

值得一提的是,全国人大机关的日常运作中也出现了严重的行政化倾向,这与其自身的权力构造有直接关系。

“整个常委会的工作机构在为秘书长和常委会主要领导少数人服务,从而使常委会工作机构成为一个高度集权的行政化机构,它提供的服务作为一种资源集中在少数人手里”。

出现以上种种“权力异化”现象,很重要的原因在于《立法法》所赋予委员长会议的职权,事实上已经超出了《全国人大组织法》规定的委员长会议的职权范围,与宪法对委员长会议处理常务委员会“重要日常工作”的定性有明显的矛盾。对于立法官僚化的过程而言,立法权进一步由常委会向委员长会议“沉淀”是官僚化机制的第二环节。

立法权力“制度沉淀”的第三步骤是委员长会议进一步依赖法工委、专门委员会进行决策,从而使得法工委和专门委员会在立法过程中获得 ( 与其宪制地位和法律授权并不相称的)重要立法职能。学者对此指出,“在立法规划(计划)、法案起草、法案审议和立法适用解释四大场域”,法工委工作人员充当了 “隐形立法者”的角色,发挥着“小常委会”和“事实上立法引擎”的功能。

对于法工委在上述场域中发挥的具体功能,本文不再予以复述,仅是总结上述功能的发挥, 得益于法工委在运作方式上的实体化与外部化。实体化是指法工委从立法辅助机构逐步成长为“隐形立法者”,特别是在前立法阶段(立法规划与法案起草)决定某项法案能否进入议程,以及具体立法草案中的权力/权利配置。外部化是指法工委从对内的工作机构成为具有外部影响力的机构,尤其是以答复等名义进行“准法律解释”活动,对于司法机关和行政机关适用法律产生直接影响。

事实上,早在八二宪法制定过程中对于“专门委员会”的讨论中,就已然涉及对于“辅助机构”权力异化问题的担忧,由此宪法制定者形成对于立法辅助机构的两点共识:

一是专门委员会不能成为一级部门,其不能搁置(否决)议案,只能提出建议;二是专门委员会必须在职权范围内活动。

此两项限制对于法工委也适用——法工委的性质和职权决定了其不能“实体化”为一级部门,也不能超越其职权范围构成对于外部主体产生直接影响(外部化),只能经由常委会或专门委员会的法定程序、通过法律或立法解释的方式对外部主体产生法律效果。

因此,从权力运行的角度而言,全国人大的立法权已经出现了明显的“沉淀”的趋势。立法权经由“全国人大—常委会—委员长会议—法工委”的转移路径,最终致使立法过程依赖于法工委的辅助。这既是上文所论及“运动式立法”与法学发展所带来的制度变迁的后果,更是由人民代表大会制度所体现的“政治代表”功能所决定的——兼职的政治性人大代表与从行政机关转任而来的常委会委员,必然会“不假思索”地采取行政化的方式进行立法任务的“承包”与分配。

因此实现立法权归位的根本方法,在于增强权力机关的“立法能力”,“进行代表制改革有两条思路:

一是把人大建成真正的权力机构;二是代表大会保持广泛的代表性,仍只是象征性权力机构,将人代大常委会充实、扩大、加强” 。

目前官方改革思路显然倾向于后者, 即通过强化常委会委员的专业性来提高其立法能力。典型的例证是2003年十届人大常委会增选了19名专职委员,“这些专职委员或是来自中央国家机关的司局级干部,或是来自学界的知名学者,有着良好的专业知识和职业训练,给全国人大机关注入了新的活力,在一定程度上有利于常委会组成人员整体素质和议政能力的提高,有利于立法质量和监督品质的提高” 。

从2004年起一些地方人大也开始设置专职委员,比如《中共四川省委关于进一步加强和改进人大工作的意见》明确规定,四川省各级人大常委会组成人员中的专职人员比例,将逐步达到2/3左右。这些可以看作是对于目前立法权异化现象的矫正,但是其能否对抗立法官僚化趋势,仍是制度发展的未知之数。

(二)人事:立法官僚的职业通道

立法官僚化的另一侧面是“职业立法官僚” 的兴起,即立法官僚在人大立法过程中扮演着重要的角色,在职业晋升与发展中也易于晋升为人大领导层,或者转任成为行政系统的高级政务官员。学者将官僚组织的人事制度区分为“封闭型” 与“开放型”两种基本类型:

封闭的人事体系 (closed personnel system)指组织仅从底层吸收新进人员,高层的成员皆由组织内部擢升;

开放的人事体系(open personnel system)中,组织不但从底层吸收新进人员,即使较高层的职位亦多由外部招募而来(即横向录用lateral entry )。

按照此标准,全国人大常委会法工委应属于“半封闭性人事体系”。

从1983年法工委成立至今的历任主任中,王汉斌、顾昂然、胡康生均是在法工委长期任职的立法人员;李适时虽然在全国人大任职时间较短,但是由于其长期在国务院法制办(法制局)任职,亦属于“广义的立法工作者”的范畴。因而,就法工委主任的选任途径而言,倾向于从其内部选任、并且侧重以立法专业经历作为重要的选任条件。

在外部职业上升途径的建构中,法工委也成为全国人大领导层的培养平台以及高级政务官员的转任通道。在1983年前的“法制委员会”中有14位成员先后担任了全国人大常委会的副委员长、全国政协副主席、中央政治局委员、最高人民法院院长等要职。

在1983年后的法工委人员中,也有王汉斌(后任全国人大常委会副委员长)、杨景宇(后任国务院法制办主任)、乔晓阳(后任全国人大常委会副秘书长)、陈斯喜(后任澳门中联办副主任)等人成为全国人大领导层或者国务院行政系统高级官员。

此外,法工委主任重要的职业通道是出任法律委员会主任委员一职,

“除第八、九届全国人大法工委主任顾昂然因年龄原因退休外,从第十届全国人大开始,法工委系统出身的官员开始登上法律委主任委员的职位,这一迹象可以看作是职业立法官员兴起的标志”。

作为更宽泛意义上的立法官僚化,在全国人大常委会中,由人大系统内部擢升的常委比例也在不断上升。长期以来,人大常委会委员被认为是高级官员退休前的过渡性安排(transition), 作为荣誉性的、并无实权的职位(honorary yet virtually powerless position)。

但是在改革开放后,伴随着人大政治地位的上升,全国人大常委会委员的重要性亦随时提升。在重要的立法中,人大常委会亦展示了多元的立法取向,比如2011 年“车船税法”在人大常委会审议表决时,“委员们提出了一些意见,有的认为税负高了,有的认为低了”,最终的投票结果显示106票赞成、15票反对、36票弃权,这意味着将近有1/3委员未支持该法案。

这也可以反映常委会在参与政策形成中的作用和功能不断提升,因此对于常委会人员来源构成的分析,也可以反映常委会人事结构与权力关系的变化。现有统计与研究指出,在十届人大常委会之前,全国人大常委会的组成人员主要来自行政系统,仅有王宋大、乔晓阳、胡康生三人是“在立法机关中建立起自己事业的人”——其余虽有地方人大的主任或副主任来担任全国人大常委会委员,但是他们之前均是地方党政领导,并非在立法机关建立的事业。

但是发展到十二届人大时,前全国人大常委会和地方省级人大是十二届全国人大常委会组成人员最主要的甄补路径,共计有57人,占全部常委人数的32.6%;其中来自全国人大系统的多达40人,主要是各专委会的主任、 副主任委员和人大工作机构的成员。


这可以证明,全国人大常委会在常委选拔上愈发注重从人大系统特别是全国人大机构内部遴选委员。这种相对封闭性特征也直接保障了立法官僚的职业通道,使得立法官僚具有更为广阔的晋升空间。

综合以上关于立法官僚人事制度的分析,可以初步观察到其职业发展的趋势——虽然这种趋势刚刚显露,并未成为主流,但足以为立法官僚化的发展提供一个注脚。

在全国人大常委会的整体人事格局中,其封闭性愈发加强:

委员的来源集中于从人大系统内部特别是全国人大机构内部进行遴选,而法工委与法律委员会的立法官僚则成为其重要人事来源;就法工委内部而言,其主任往往来自内部资深立法官僚,并多数进一步成长为全国人大的领导层或者转任行政系统的高级政务官员。

当然,这些趋势与理想状态下的“法律人治国” 在旨趣与方向上仍相去甚远,但是却可以强化立法官僚的职业地位, 使得立法官僚在人大系统以及国家决策中获得更多的话语权甚或支配权。特别是当下在执政党强调“依法治国” 的政治语境下,立法官僚将获得更多的职业晋升机会,凭借自身立法专业知识,以法工委为制度平台,承接常委会加强立法主导权的趋势,在法制建设的多个场域内发挥更为关键的作用。

结论

立法官僚化所面临的根本诘难在于其政治正当性——非民选的立法人员支配立法过程究竟是否具有正当性,或者这是代议制下的立法发展的必然趋势?弗雷德里克·莫雪(Frederick Mosher)曾指出,官僚制度距离直接民主有三步之遥:

人民通过代议制将权力交由民意代表是第一步,民意代表再将权力交由政务官员已是第二步,政务官员将权力交由官僚是第三步。

因此,立法官僚的兴起也从反面表征着直接民主和代议制民主在技术化治理时代的颓势,学者所指出的我国“立法的提案权实际上完全被有关国家机关及其内设机构包揽垄断” ,也是立法官僚化与部门化的制度病症。但是,我们在对立法官僚进行反思的同时,却可以看到两种相反的并行趋势:

一是当下立法民主化与参与性的吁求,比以往任何时候更加高涨;二是当下立法官僚机构(幕僚机构)的规模及其参与立法的范围和程度,也比以往任何时候更加深入。

怎么理解这种矛盾的现象,如何调和民主政治和官僚治理的关系呢?

随着中国法律体系的初步建成,大规模的立法运动已经结束,法制发展由侧重建构法律体系整体框架,转变为对于具体法律部门的精细作业。这要求更为专业的立法与解释技艺——目前全国人大的政治象征性以及常委会的合议体制, 显然并不能契合与满足此种要求,而已经成长并逐步强大的立法官僚和立法官僚机构则能承接立法专业化的要求。

但是立法官僚化除了面临民主正当性疑问外,还存在以下问题:

(1)官僚立法的立场问题,即立法官僚若缺乏民主监督,则势必导致立法成为“立法官僚自身利益”的实现与固化过程。“在研拟法规草案时,法制作业之技术官僚会先利用法律专业知识来欺瞒机关首长,达到自身方便作业” ,此种立法腐败的迹象已经初步显现。因此,如何防止官僚立法的异化,使立法官僚严格遵循民意代表确定的立法原则,并将立法裁量范围严格局限于技术作业的范畴之内,是立法官僚研究中的重点问题。

(2)官僚立法对于民众需求的回应能力,即立法官僚在法案起草、立法规划、法律清理、法律解释等过程中’ 能否以及如何体现民众对于立法的诉求和意愿。学者现有研究指出政治民主化、组织能力与官僚机构本身所具有的“制度性工具”均是影响官僚回应能力的因素,尤其是政治民主化是基础性要求。换言之,无论是防止立法官僚的异化,或是提高立法官僚的民意回应能力,建立更为高效、直接的民主政治都是基础性的要求。

在我国人民代表大会制度下,人民代表大会更加侧重于“政治代表性”,强调人大代表“需要具有政治家的视野和政治技艺,同时又要求人大代表有足够的能力参与立法过程。因而,理想中的人大代表应该兼具政治代表性与立法专业技术一政治代表性要求代表具有多元的身份、职业与政治立场,而立法专业技术则强调其统一的法律知识背景,两项要求之间存在难以调和的矛盾。这也从侧面体现了代议制民主中“精英主义模式与多元主义模式的分野”。

因而,承认并鼓励人大代表雇佣或招募“立法助理”,已经成为制度发展的现实要求。目前实践中发生的人大代表“有奖征集民间提案”或者请法学专家为其代笔起草议案,都说明了人大代表缺乏必要的立法能力与技术辅助。以我国台湾地区的经验为例,其民意机关的“公费助理制度”也是从最初的私人秘书或助理演变而来的,后来统一设置为固定员额与公费聘任制度。

这说明立法助理对于提高民意代表的立法能力尤为关键,其可以消弭民意代表与立法官僚机构之间在法律知识、立法技术、立法资讯方面的不对称性,从而为民意代表监督和控制立法官僚机构提供了制度基础。就长远发展而言,民意代表的个人立法助理可以吸纳为立法官僚的组成部分,从而将立法官僚机构转型为“民意代表的服务机构”,而非仅是为议会领导层服务的办事机构。

就我国人民代表大会制度的改革, 应在保证人民代表的政治性与广泛代表性的前提下,通过立法助理制度提高代表参与立法的能力,矫正目前已经失衡的立法权力格局。与之类似,还有目前已经施行的“立法指引制度”,即要求法案起草机关需要向人大代表和常委会委员就法规草案条文内容的立法依据、事实、理由等进行详细诠释并提供相关资料,这被视为培养与增强人大代表立法能力的创新举措。

无论是立法助理,或是立法指引,其核心目的都在于建立“立法之友” (amicus curiae in legislation),形成立法者与立法工作者之间的信息均衡,从而促成勤奋而有判断力的立法者与专业而有责任感的立法工作者“对立的契合” 。

对于全国人大常委会而言,由于其聚集了全国人大中的代表精英,并拥有指挥立法官僚机构的权力,在事实上也制定了绝大部分的法律,因而已经成为中国最主要的立法机关。“现在提交代表大会审议的法律也是先经过常委会审议,代表大会审议法律很大程度上只是个形式,所以应该让全国人大常委会成为一个名副其实的完全的立法机关” 。

在立法机关与行政机关就立法主导权展开的制度竞争中,常委会在强化立法机关的主导权、平衡各方利益之中发挥了关键作用——实体化的常委会与形式化的全国人大,共同构成了中国权力机关与立法过程的制度图景。改革开放后的立法历程也表明,常委会的政治地位上升与立法官僚机构的积极作为,是推动法制转型的重要动力。

因而,维持相对强势的常委会对于推动代议制民主制度的发展是有益的,特别是可以保证人大在与其他部门的“制度竞争”中处于优势地位。从民主政治的角度来说,应当适当调适常委会与专门委员会、工作机构的关系,使后者成为真正的“立法幕僚机构”,而不是形成对于常委会的反向控制。

诚如对于行政官僚的权力范围的限制,应该在保留其继续存在的同时, “发挥它们在管理方面的技术优势,同时把管理限制到技术性的、服务性的层面,去除其政治的、压迫性的弊病” 。与此同理,也应当在“立法政治”与“立法技术”之间进行适度区分,涉及立法原则、利益分配、权力平衡等立法过程中的政治性事项应由权力机关进行决策,立法官僚机构仅能提供必要的技术辅助和资讯支持。

同时,常委会在立法过程中,应当尽量吸收社会力量参与立法,通过立法调研、征求意见、座谈会、论证会、听证会、立法项目征集、委托起草法案、立法顾问等形式动员社会力量参与法案的形成,避免对于立法官僚的单一依赖,使得社会公众与法学专家可以直接参与并影响立法进程。

在以上基础上,立法官僚机构亦应主动顺应民主政治的要求,增加其工作流程的透明度,并从为人大领导层服务转变为向代表提供立法服务,摒除立法中的部门利益、提高民意响应能力。

在立法官僚的选任途径上,应当建立“立法人员—法学家—律师—司法者”之间的“旋转门”,促使立法工作者(立法官僚)成为法律职业共同体的组成部分,并适时推动立法人员通过“法律职业资格考试”的资格准入。同时,应为立法官僚的职业晋升设置更为多元的途径,建立立法官僚担任人大领导层、转任行政官员、法官、检察官等职业的多元通道,使立法官僚成为“兼容并蓄、收放自如”的开放人事体系。

此外,立法官僚机构应当成为沟通行政机关与民意机构之间的纽带,缓和在“部门立法”与“人大主导立法”之间的制度张力,使得在去除立法部门利益的同时,保证法律具有实践性品格、能被行政部门所运用和执行。“民意机关行政幕僚人员必要时应适度担任双方润滑协调角色,扮演双方的沟通桥梁,与行政机关业务联系应弥补沟通空洞的部分”。

综上所述,立法官僚化作为理解中国立法过程的新视角,是在传统的议行合一理论之外,对执政党(党国立法)、行政部门(部门立法)在立法过程角色的重新定义,将官僚视角引入立法过程的研究之中。官僚立法理论之所以侧重改革开放后中国立法官僚化的历程、动力与制度,目的是将立法官僚置于民主政治控制之下,平衡立法过程中的政治与技术因素,完善在全国人大、常委会及其工作机构之间的立法职能配置。

以此理解《立法法》修订中确立的人大主导立法格局,以及十八届四中全会决定中关于“增加有法治实践经验的专职常委比例,依法建立健全专门委员会、工作委员会立法专家顾问制度”的规定,就可以发现这些立法修改与政治导向,目的在于完善人民代表大会制度,平衡立法中的民主化与官僚化因素,促使“民意—党意—法律”在转换中的顺畅统一。

由此可以推及更为广义上的“国家政制”,即强调民众、议会、政党、官僚之间的宪政平衡;诚如学者所指出的理想的政体应该是“积极运作的议会制衡着国家官僚,国家官僚制衡着政治领袖,人民直接选举的政治领袖制衡着政党官僚,政党官僚制衡着情绪化的民众”——这也是现代民主政治的辩证法。




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