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温贵能:强制收回特许经营权的效力性认定和合法性评价

信息来源:《人民司法(案例)》2018年第8期 发布日期:2018-05-09

【摘要】 行政相对人迟延履行政府特许经营协议致使协议目的无法实现,行政机关可以适用民事法律规范单方解除协议。行政机关据此强制收回特许经营权,应肯定其效力,但对于收回特许经营权过程中没有履行听证程序的做法应给予确认违法的评价。

□案号一审:(2016)鲁07行初88号二审:(2017)鲁行终191号

【案情】

原告;寿光中石油昆仑燃气有限公司(以下简称昆仑燃气公司)。

被告:山东省寿光市人民政府(以下简称寿光市政府)。

被告:山东省潍坊市人民政府(以下简称潍坊市政府)。

2011年7月15日,山东省寿光市政府授权寿光市住房和城乡建设局(甲方)与昆仑燃气公司(乙方)协商共同开发寿光市天然气综合利用项目,双方签订了山东省寿光市天然气综合利用项目合作协议,主要内容为:“一、甲方、乙方同意就寿光市天然气利用项目进行合作。二、甲方同意乙方在寿光市从事城市天然气特许经营,特许经营范围包括渤海化工园区(羊口镇)、侯镇化工园区、东城工业园区,特许经营期限为30年。三、甲方充分考虑天然气项目具有公共事业的特点,在国家政策法规允许的范围内,对该项目在前期可行性研究阶段、建设和经营提供最大程度的支持。四、乙方应保证在中石油管网为寿光市争取足够的天然气指标,甲方应全力配合。如果乙方不能保证寿光市实际用气需求,则甲方有权依照山东省燃气管理条例等相关法律法规进行处理。⋯⋯六、本协议正式签署后,乙方对寿光市燃气项目积极开展工作,甲方利用自身优势给予积极配合。签订协议8个月内,如因乙方原因工程不能开工建设,则本协议废止。”协议签署前后,原告昆仑燃气公司陆续取得了寿光市天然气综合利用项目的立项批复、管线路由规划意见、建设用地规划设计条件通知书、国有土地使用证、环评意见书等手续。同时,原告昆仑燃气公司对项目进行了部分开工建设。

2014年7月10日,寿光市住房和城乡建设局对原告昆仑燃气公司发出催告通知,载明:“你公司的管道天然气经营许可手续至今未能办理,影响了经营区域内居民、工业、商业用户及时用气。现通知你公司抓紧办理管道天然气经营许可手续,若收到本通知2个月内经营许可手续尚未批准,我市将收回你公司的管道天然气经营区域,由此造成的一切损失由你公司自行承担。”2015年6月25日,昆仑燃气公司参加了寿光市燃气工作会议,会议明确要求:“关于天然气镇村通工程建设,各燃气企业要明确管网铺设计划,加快推进工程建设,今年9月底前未完成燃气配套设施建设的,一律收回区域经营权。”2015年6月29日,昆仑燃气公司向被告寿光市政府出具项目建设保证书,承诺对文家门站_主管网目、羊口镇燃气项目、侯镇燃气项目、双王城生态经济园区燃气项目在办理完成项目开工手续后3个月内完成,如不能完成,将自动退出政府所授权的经营区域。

2016年4月6日,寿光市政府作出寿政办发[2016]47号《关于印发寿光市“镇村通”天然气工作推进方案的通知》,决定按照相关框架合作协议中有关违约责任,收回昆仑燃气公司在羊口镇、侯镇的燃气经营区域授权,并授权寿光市城市基础设施建设投资管理中心经营管理。昆仑燃气公司不服该决定,向潍坊市政府申请行政复议。2016年8月2日,潍坊市政府作出潍政复决字[2016]第161号行政复议决定书,维持了寿光市政府收回昆仑燃气公司燃气经营区域授权的决定。昆仑燃气公司仍不服,提起本案行政诉讼,请求法院依法确认寿光市政府收回原告燃气特许经营权的行为违法并撤销该行政行为。

【审判】

山东省潍坊市中级人民法院一审认为,根据合同法第八条,第六十条第一款,第九十四条第(三)项、第(四)项之规定,依法成立的合同受法律保护,当事人应当按照约定行使权利、履行义务;当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行或当事人一方迟延履行债务致使不能实现合同目的,当事人另一方可以解除合同。本案中,寿光市政府授权的寿光市住房和城乡建设局与昆仑燃气公司协商共同开发寿光市天然气综合利用项目,双方签订的涉案合作协议系真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,协议合法有效,双方应当依约履行。昆仑燃气公司在依约取得羊口镇、侯镇化工园区、东城工业园区天然气经营区域授权后,因项目的审批、投资建设不到位,致使项目建设不能依约完成,也不能办理燃气经营许可证,在经寿光市政府催告通知、召开会议催促要求,且昆仑燃气公司出具了书面项目建设保证书作出承诺后,至2016年4月6日昆仑燃气公司仍未依约完成项目投资建设,影响了经营区域内用户及时用气,昆仑燃气公司的行为属于迟延履行合同主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行,且该迟延履行致使不能实现合同目的,寿光市政府有权依约解除合同。寿光市政府决定按照合作协议中有关违约责任条款收回昆仑燃气公司的燃气经营区域授权,事实清楚,证据充分,理由正当。因收回燃气经营区域授权,非燃气经营许可的收回,故昆仑燃气公司认为寿光市政府未履行听证程序违法的主张于法无据,不予采信。潍坊市政府收到昆仑燃气公司的行政复议申请后,履行了受理、审查、作出行政复议决定并送达等法定程序,程序合法。遂判决驳回昆仑燃气公司的诉讼请求。

昆仑燃气公司不服,提起上诉。

山东省高级人民法院二审认为,一、根据2015年最高人民法院《关于适用行政诉讼法若干问题的解释》(以下简称2015年《解释》)第14条的规定,人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法,在适用行政法律规范的同时,可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。根据合同法第六十条第一款、第六十二条第(四)项、第九十四条第(四)项的规定,当事人应当按照约定全面履行自己的义务;履行期限不明确的,债权人可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间;当事人一方迟延履行债务致使合同目的不能实现的,另一方可以解除合同。本案中,涉案合作协议系寿光市政府为满足公共利益之需要,对天然气综合利用项目实施特许经营而与昆仑燃气公司签订的政府特许经营协议,属行政协议,可以适用合同法相关规定予以调整,双方均应按协议约定履行相应义务。因该协议对燃气项目建设未约定具体的完工期限,寿光市政府可以随时要求昆仑燃气公司履行协议确定的义务。案件事实表明,寿光市政府在长达5年的时间内,多次催促昆仑燃气公司进行项目建设,并表示如不履约将收回其燃气经营区域授权。昆仑燃气公司对此也作出了承诺,但其始终未能消除项目建设的障碍。由此可见,昆仑燃气公司在寿光市政府给予的合理期限内,长期无法完成授权经营区域内的项目建设,致使相关经营区域供气目的无法实现,协议解除的法定条件成立。据此,寿光市政府收回昆仑燃气公司在羊口镇、侯镇的燃气特许经营权,实质就是解除其在上述区域内的燃气特许经营协议。值得注意的是,涉案合作协议的履行、变更、解除具有可分性。从协议内容来看,涉案合作协议实际可以分成羊口镇、侯镇化工园区、东城工业园区三个经营区域的燃气特许经营协议,取消昆仑燃气公司在任一区域的特许经营权并不影响其在剩余区域的权利义务。因寿光市政府并未提出收回昆仑燃气公司在东城工业园区的燃气特许经营权,故东城工业园区的燃气特许经营协议并未解除。二、根据《市政公用事业特许经营管理办法》第二十五条的规定,对获得特许经营权的企业取消特许经营权并实施临时接管的,必须按照有关法律、法规的规定进行,并召开听证会。本案中,寿光市政府决定收回昆仑燃气公司已获得的燃气特许经营权,应当依法告知昆仑燃气公司享有听证的权利,听取昆仑燃气公司的陈述和申辩。昆仑燃气公司要求进行听证的,寿光市政府应当组织听证。然而,寿光市政府并未提供证据证明其已履行了相应的听证程序,其收回昆仑燃气公司燃气特许经营权的行为不符合上述规定,属于程序违法。综上,寿光市政府强制收回昆仑燃气公司的燃气特许经营权、终止昆仑燃气公司在授权经营区域内的燃气特许经营协议,符合合同法关于合同解除的相关规定,但其在行政行为的作出过程中没有履行必要的听证程序,违反了《市政公用事业特许经营管理办法》第二十五条关于取消特许经营权的行政处理程序中应召开听证会的规定。因收回燃气特许经营权的行为涉及社会公共利益,行为一旦撤销,最终会影响居民供气需求及区域发展规划,故该行政行为应予确认程序违法,但不撤销。因燃气项目已经开工建设,在该行政行为确认违法又不宜撤销的情况下,寿光市政府应当采取相应的补救措施,对昆仑燃气公司的合法投入予以合法弥补。潍坊市政府作出行政复议决定的程序虽然并无不当,但未对寿光市政府违反听证程序的违法问题进行审查认定,其复议维持决定不当,应当予以撤销。

【评析】

该案例涉及行政机关强制收回特许经营权的效力性认定和合法性评价问题,实际就是从行政行为的实体和程序两方面考量行政机关单方解除政府特许经营协议是否合法、有效的问题。行政行为的合法性和效力性并非完全对应,行政行为的合法性是从行政行为的构成要件角度对行政行为是否符合法律规定所作的评价;行政行为的效力是指法律给予已经成立的行政行为的一种法律保护,行政行为一经成立即可对其进行效力性评价。行政行为的合法性与效力性,是从不同的角度对行政行为作出的评价,二者统一于行政纠纷的解决之中。因此在处理政府特许经营协议纠纷时,应当综合考虑行政行为的合法性与效力性问题。2015年《解释》第11条将政府特许经营协议作为行政协议纳入行政诉讼的受案范围,第14条进一步明确政府特许经营协议履行过程中的4种情形,即:行政机关不依法履行约定、行政机关未按照约定履行、行政机关单方变更协议、行政机关单方解除协议,可以适用民事法律规范。对于政府特许经营协议纠纷的解决原则上属于行政诉讼的受案范围,但实际已经突破了传统的对于行政行为合法性审查的范围,在审理过程中还应结合民事法律规范对有关协议履行的效力问题作出认定。本案中,寿光市政府强制收回昆仑燃气公司燃气特许经营权的行为,属于政府特许经营协议纠纷的审理范畴,应适用

行政和民事相关法律规定。上述行为从实体上来看符合合同解除的法定条件,具有正当性,应认可其效力。但寿光市政府在作出上述行为的过程中没有组织听证,违反了取消特许经营权应进行听证的规定,因行为的撤销会损害社会公共利益,基于利益平衡考量,本案作出确认违法判决,确认该行政行为程序违法。该案例从立法目的出发,运用利益衡量方法准确适用确认违法判决,遵循了公用事业特许经营权的授权初衷,肯定了行政机关单方解除政府特许经营协议的效力性,同时对违反法定程序的行政行为予以准确的司法评判,充分发挥司法权对行政权的监督作用,以促进行政机关依法行使职权。另外,该案例还指出行政机关应对确认违法又不宜撤销的行政行为采取相应的补救措施,以最大限度保护当事人的合法权益。

一、关于合同法定解除权行使

政府特许经营协议之所以区别于其他行政行为,就在于其借契约实现行政管理之目的,其虽然被定性为行政协议,但仍具有部分民事合同特征:一是政府特许经营协议的内容规定了合同双方之间的权利与义务,二是政府特许经营协议的达成体现了合同双方之间的意思自治。因此,在政府特许经营协议的履行过程中,面对协议目的不能实现、行政机关需要解除协议之情形,争议的处理应遵循合同法的相关规定。政府特许经营协议的解除可以基于双方当事人的约定,也可以由单方决定,即指法定解除。

当协议履行过程中出现了合同法第九十四条规定的当事人单方行使合同法定解除权的五种情形之一,应认定合同解除的法定条件成立,行政机关可以单方解除政府特许经营协议。需要指出的是,该条款第(五)项作出了兜低性规定,具体到政府特许经营协议纠纷来说,当适用该条款前四项的情形没有出现,而行政相对人的行为又符合《市政公用事业特许经营管理办法》第十八条规定的取消特许经营权的事由时,合同也应该解除。本案中,寿光市政府与昆仑燃气公司签订燃气特许经营协议,就合同目的及双方的权利义务等内容进行了约定,双方均应按约定内容履行各自的义务。但昆仑燃气公司无正当理由,在协议未约定履行期限的情况下,经寿光市政府催促后仍未履行相关义务,致使合同目的无法实现,寿光市政府便可享有合同法定解除权。为此,寿光市政府以收回昆仑燃气公司燃气特许经营权的方式作出了单方解除燃气特许经营协议的意思表示。

为准确把握合同法定解除权的行使,结合法律规定和案件事实,本案需要明确法定解除的三个条件:一是迟延履行。履行构成迟延在实务操作中一般需要满足以下要件:1.履行须为可能;2.对于约定履行期限的,履行期限届满而未履行,对于未定履行期限的,催告后仍不履行;3.一方无正当理由未履行。具体到本案中,昆仑燃气公司被授予燃气特许经营权,其自身已具备了必要的履行能力,但其在寿光市政府催告后长期既未履行也未提出异议,其行为构成迟延。二是准备时间。对于未定履行期限的债务,且又不能从法律规定、债务性质或者其他事项中确定履行期限的,合同法第六十二条第(四)项规定,“履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。”这一规定中的“要求债务人履行义务”实际上就是催告的内容。本案中,寿光市政府于2014年7月10日、2015年6月25日两次催促昆仑燃气公司履行义务,应视为其已给予相对方合理的准备时间。三是合同目的。合同目的是一切合同履行之根本,如果合同目的不能实现,那么合同履行也就毫无必要。就本案而言,供气项目建设属于社会公用事业,关系到社会公共利益,签订政府特许经营协议的目的就是通过开发寿光市天然气综合利用项目,实现居民用气需求,满足社会公共需要,而昆仑燃气公司的违约行为显然背离了这一目的。

二、关于收回特许经营权中的听证程序

如果说合同解除条款的适用体现的是政府特许经营协议的私法自治原则,那么收回特许经营权中的听证程序更多的是反映政府特许经营协议的公法强制属性。审查行政机关作出收回特许经营权的行政行为的合法性,不仅要审查行政机关依据特定公益之要求单方解除合同是否有效,还要审查行政机关解除合同的程序是否合法。实践中经常发生行政机关滥用解除权侵害行政相对人合法权利的现象,为了防止这一现象,在整个解除权的合法性审查中,程序正义不容忽视,行政机关单方解除政府特许经营协议应遵循相应的法定程序,如召开听证会、提前通知、听取辩解等。本案中,寿光市政府在收回昆仑燃气公司燃气特许经营权过程中,应当依据《市政公用事业特许经营管理办法》第二十五条第二款关于“对获得特许经营权的企业取消特许经营权并实施临时监管的,必须按照有关法律、法规的规定进行,并召开听证会”的规定,履行必要的听证程序,以维护行政处理程序的正当性,防止特许经营权人权利失位。

三、关于收回特许经营权后的救济措施

(一)作为行政机关一方

在现行法之下,行政机关尚不能就行政相对人履行协议过程中存在的违约行为提起行政诉讼,且特许经营协议的行政属性也决定了其不能提起民事诉讼,行政机关只能通过行政处理进行补救。实践中,各国做法有所不同。法国允许行政机关采取代履行方式履行特许经营协议,以确保公共服务不因此而中断。德国规定行政机关只能借助法院的判决来对行政契约予以强制执行。在我国,《市政公用事业特许经营管理办法》第二十五条规定了对取消特许经营权的项目实施临时接管。本案寿光市政府的做法正是,遵循了这一规定。应当肯定的是,在特许经营模式下,行政相对人违约致使公用事业服务有中断之虞时,行政机关可以单方变更、解除特许经营协议,同时应享有采取代履行措施的权力,即自行或临时委托第三方继续履行公共服务,以确保公共利益。

(二)作为行政相对人一方

当特许经营权被收回后,如果协议没约定具体的争议解决方式,行政相对人不服,往往通过行政诉讼化解纠纷。法院在案件审理过程中需要进行利益衡量,如果撤销被诉行为将会给社会公共利益或者第三人合法利益造成重大损失,则可以不予撤销而判决确认被诉行为违法并责令行政机关采取相应的补救措施。具体采取何种补偿措施,行政机关可以结合相对人的合法投人、正常损失等因素予以考量。本案中,对于昆仑燃气公司在项目建设中的合法投入,寿光市政府应当给予合理弥补。鉴于这一问题的处理带有很大的弹性,在提起诉讼之前,行政协议还是要尽可能将各种问题约定明确,加强对双方的约束,并且在纠纷解决的过程中,亦应重视协商、调解、仲裁、行政内部处理等方式。

四、关于确认违法判决的适用

新修订的行政诉讼法在吸收司法解释条文规定的基础上,增设了确认违法判决。确认违法判决,指的是人民法院经审查后认为被诉行政行为违法但不适合作出撤销判决或履行判决,从而确认被诉行政行为违法的一种裁判方式。确认违法判决是对被诉行政行为的一种否定性评价,是对撤销判决的修改和补充。本案中,寿光市政府没有履行必要的听证程序,属于程序违法。对此应选择适用撤销判决还是确认违法判决,首先应以行政诉讼法及其司法解释所确立的“轻微违法”“对原告权利不产生实际影响”“撤销被诉行为将会给国家利益或社会公共利益造成重大损失”等三个标准来区分判断。轻微违法是行政行为的外部特征,而对原告权利和公共利益的损益却表现为行政行为的法律效果。本案中,寿光市政府强制收回昆仑燃气公司燃气特许经营权已成事实,再考虑“轻微违法”“原告权利不产生实际影响”已无意义,据此宜以“撤销被诉行为将会给社会公共利益造成重大损失”为由作出确认违法判决而不撤销该行政行为。其次,因不同的判决方式对行政行为的效力评判不同,选择何种判决方式也蕴含着法官对利益平衡的考量和价值的取舍。撤销判决作出后产生消灭行政行为效力的法律后果,确认违法判决则是仅宣告行政行为的违法性,但依然承认效力的存在。选择确认违法判决体现了法官在裁判中的价值取舍。当行政相对人的正当权利与社会公众的合法利益发生冲突时,法官应运用利益衡量方法综合考量找出最优先保护的价值。本案在取消特许经营权行为实体正确、程序违法的情况下,选择确认违法判决但不撤销该行政行为,体现了法官在裁判过程认为公用事业所蕴含的公共利益应是优先实现利益的价值判断。