【摘要】新行政诉讼法以立法形式确立了确认无效判决。但是，新法对确认无效之诉在诉讼结构中的地位、提起程序、诉判关系等方面存在明显不足，更加显著的问题是，不具资格、没有依据等重大且明显违法情形这一不确定概念缺乏认定标准，不仅导致相对人权利难以得到有效保护，也使法院在确认无效判决的适用上存在地方性差异。本文提出无效行政行为的司法审查标准包括不具有行政主体资格、没有事实依据、严重违反法定程序、行政合同无效等。确认无效诉讼程序规则主要包括起诉期限不受限制，举证责任、诉判关系以是否超过起诉期限为节点存在不同模式。

确认无效之诉是新行政诉讼法亮点之一，进一步完善了我国行政诉讼诉判体系，对行政行为效力理论在诉讼程序中作出了回应。虽然我国行政诉讼规则以撤销之诉为中心展开，确认无效之诉具有一定备位性，但确认无效之诉能否直接适用撤销之诉的相关规定，是否存在特殊的程序规范，同时，何为法律规定的行政行为重大且明显违法，均需要作进一步探讨。本文从无效行政行为认定标准、相对人抵抗权行使以及法院适用确认无效判决的现状出发，对司法审查中如何认定无效行政行为，以及确认无效之诉相关规则的选择与设计，提出了相应建议。

一、对无效行政行为司法审查相关规则作进一步探索

确立诉讼类型的必要性与构建诉讼规则的必要性并非同一概念，建立确认无效之诉的意义毋庸讳言，然而，如果撤销之诉的规则能承载确认无效之诉的功能，那么另外构建或者部分构建不同的规则体系则略显多余，甚至画蛇添足。但实践中，撤销之诉的规则于确认无效之诉的适用略显不足。笔者认为，以下三方面决定了对无效行政行为的司法审查标准、程序等作进一步探索和设计具有现实之必要。

(一)无效行政行为认定标准模糊

无效行政行为的认定是确认无效之诉的基础，在对何为无效行政行为未作准确厘定前，确认无效判决就成了无源之水。关于无效行政行为的标准，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称执行行政诉讼法解释)57条第2款规定了适用确认无效判决的情形为行政行为依法不成立或者无效。新行政诉讼法第七十五条规定的无效行政行为的标准是重大且明显违法，但是，“最高人民法院在瑕疵的重大性标准上，尚未探索出一个判断标准……有关实践，即使是司法解释，也仍是分散和局部性的。”[1]学理上认为重大且明显违法是“刻在额头上的”，此明显性既不取决于行政机关的认知，也不取决于法院的裁判，而是一般公民的认识能力，但实际中，公民的感知和认可对于行政行为的效力几乎没有影响，重大且明显的判断权还是在法院。同时，“明显瑕疵并不总是‘明显’。在具体案件中，关于行政行为是否明显且严重违法，完全可能发生争议。”[2]法律判断标准的模糊对司法实践造成的影响在于会使法官产生两种倾向：一是因为无所适从而谨小慎微，基本上不适用确认无效判决，二是凭借自己对无效行政行为的理解大胆尝试确认无效判决。另外，行政行为的蓝本是法院的裁判。[3]无效行政行为认定标准的模糊性，不仅不利于法院裁判尺度的统一，对树立行政执法的基准以及当事人的合理预期也会带来不利影响。

(二)起诉期限规则缺失及审查程序的逻辑矛盾

无效行政行为不受起诉期限限制建立在行为无效的语境上，但是，这种理论进入诉讼程序又是另一回事，正如胡芬教授指出：自始无效本身并不是诉之适当性的前提，而是理由具备性问题。[4]法院审理行政案件遵循先程序后实体原则，先审查起诉是否符合法定条件，再进行合法性审查。从某种意义上讲，在法院裁判之前，行政行为的效力实际上是待定的，原告针对一个超过起诉期限的行政行为提起确认无效之诉，如果以确认无效之诉不受起诉期限限制为前提，法院直接进入实体审理，可能出现最终认定行政行为并非无效的情况，从而使法院的审理陷入这样的逻辑矛盾，即一个非无效行为因原告提起确认无效之诉在超过起诉期限的情况下仍被法院作合法性审查，这与现行的诉讼制度显然相悖。此外，虽然针对无效行政行为起诉不受期限限制系主流观点，但行政诉讼法对此并无特别规定，因此确认无效之诉是否存在起诉期限限制尚存争议。实践中针对超过起诉期限提起的确认无效之诉，有判例认为行政行为无效而确认无效，有判例则直接以超过起诉期限裁定驳回。有学者甚至指出，我国的行政诉讼法或司法解释，应当明确提起确认无效诉讼的特别时效。在针对无效的情形规定特别的诉讼期限之前，新增确认行政行为无效判决没有任何实质意义。[5]

(三)行政程序中相对人抵抗权实现的时代局限性

抵抗权系无效行政行为蕴含的两个基本内核之一。对于无效行政行为，相对人当然地享有抵抗权，即相对人对于无效行政行为有权拒绝或者不予执行。[6]但实践中抵抗权的行使却处于相当尴尬的境地：一方面行政行为的公定力与无效之间存在紧张关系。当事人对无效行政行为不需要采取任何行动，他不用理睬即可，实践中这种做法却带有相当风险，因为无法保证以后所有的行政机关和行政法院也会这样认为。[7]另一方面抵抗权作为特定时代的产物，在行政法滥觞时，基于行政恣意，从制约角度赋予公民抵抗权，然则作为一种宪法性权利，在行政法层面上，尤其是政府依法行政水平日趋成熟的当下，其正当性已相当微弱。在一个成熟而健康的法治社会中，行政纠纷的公正及时化解只能冀望于国家止式救济制度的运转，民对官过度乃至失控的公开抵制最终可能导致两败倶伤、社会资源无端耗费的恶果。[8]有的行政行为作出时相对人并不知晓，更遑论抵抗权的行使。因此，对于行政行为的效力，权威的判断来自于法定程序下作出的结论，公民并不能根据自己的主观判断就得出结论，更不能根据自己的主观判断决定是否接受甚至是抵制行政机关执行职务的行为。通过法院这一中间机构折中相对人可能基于错误认识或者自身利益盲目抵抗、认定对行政秩序的破坏，以及保护相对人免受错误抵抗可能带来的更加严重的损失，既是司法民主化的体现，更是社会秩序以及法的实质安定性的应然之意。当然，笔者并非否定抵抗权，抵抗权系公民针对无效行政行为天赋的权利，从逻辑上讲，行政行为公定力终止之处，也就是相对人(对)行政行为的抵抗权发轫之地。[9]如果行政行为的无效性显而易见，且今后对抵抗权之行使形成完善的制度保障，应当鼓励相对人直接行使。

二、无效行政行为司法审查的认定标准

行政处罚法、税收征收管理法、土地管理法等十几部法律中存在关于行政行为无效的提法，但是，上述法律认定的无效行政行为是否属于真正意义上的无效行政行为存在争议，且适用范围有限，无法涵摄行政行为的所有类型。重大且明显违法属于不确定概念，要将一般性的法律适用于具体的案件，就必须将不确定法律概念具体化。而这种具体化，是指“通过法律解释的过程，使不确定概念的内涵和外延得以明晰，从而使之能够作为裁判依据，适用于具体个案。”[10]因此，虽然法律难以针对行政行为无效的各种情形作出细致界分，但将重大且明显违法这一不确定概念，转化为经验上的可触碰、可感知的具有相对确定性和指导意义的提示性列举是完全可行的。事实上，为减轻法律适用上的困难，许多国家和地区在行政程序法中就行政行为无效的情形作了具体规定。笔者认为，结合法律规定及无效行政行为理论，具有以下几个特征的行为，可以认定为无效行政行为：

(一)不具有行政主体资格

行政行为必须由法定机关在权限范围内按照法定程序作出才能成立，进而根据行为的内容产生效力，这是行政行为的基本原则。[11]需要明确的是，实施行为的主体不是行政主体不在法律规定的范围内。首先，非行政主体不能成为行政诉讼的被告，其次，非行政主体进行的假象行政行为不是无权行政行为，因为这类行为根本不属于行政行为。[12]因此，这里的不具有行政主体资格应当限定在行政主体范围内讨论。笔者认为，不具有行政主体资格的标准是，行政机关实施了非本机关权限范围内的行为，且该行为性质与本机关权限范围非同一性质，两个条件缺一不可。例如，按照城乡规划法第六十五条的规定，镇政府可对乡村规划区内的违建行使处罚权，如果镇政府对城市规划区的违建行使处罚权，由于对违建进行处罚系同一性质的行为，因此属于可撤销行为，但镇政府如实施限制人身向由的强制措施，则属于无效行为。不具有行政主体资格还表现在违反地域管辖的规定，法律对有的行政机关实施行政行为规定了地域管辖权，超越法定地域管辖范围实施的行为也属于无效行为。

(二)没有事实依据

无效行政行为没有依据是指没有事实依据。行政行为认定事实错误是可撤销的原因之一，导致行政行为无效的事实问题，仅限于事实根本不存在，而证据不足、认定事实不清等原因均不能构成没有事实依据。例如，在甲未故意殴打他人的情况下，公安机关把乙错认为甲，对甲进行了治安处罚，显然无任何事实依据。又如，婚姻登记中，申请人一方采用虚假身份骗取婚姻登记，由于婚姻登记机关对根本不存在的申请人进行了婚姻登记，应属无效。需要注意的是，虽然法院对行政行为事实依据的审查通过证据体现，行政机关未举证也就意味着行政行为的合法性没有任何依据，但是，无效行政行为无事实依据仅指作出行政行为时无事实依据，不包括诉讼过程中未举证或者逾期举证的情形。参考德国联邦程序法第44条第2款，[13]没有事实依据还包括要求履行的对象无法实现或属于违法行为，如行政机关要求拆除已经被拆除的房屋，或者对已经去世的人实施行政处罚，又如要求实施的行为属于违法犯罪行为。

至于没有法律依据的问题，笔者认为，对于无法可用，即法律没有规定的情形，实质属于不具有行政主体资格，不属于没有法律依据；对于有法不用，即法律有规定未适用，或者适用了其他法律规定，则属于适用法律错误。因此，无论何种情况，没有法律依据均非无效行政行为的认定标准。

(三)严重违反法定程序

虽然行政诉讼法第七十五条并未提及程序瑕疵属于重大且明显违法，笔者认为，只要行政程序的瑕疵达到一定程度，亦可以认定行政行为无效。理由在于，首先，一个完整的行政行为由执法程序和实体处理二者共同构成，实体重大瑕疵可以导致行政行为无效，没有理由认为程序存在重大瑕疵不会导致行政行为无效。其次，行政处罚法规定了没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效，以及作出行政处罚决定之前，未向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。《最高人民法院公报》案例上海再胜源公司诉上海市卫生局行政强制决定案、行政指导案例第73号南充市顺庆区源艺装饰广告部诉南充市顺庆区安监局行政处罚案、行政指导案例第113号俞飞诉无锡市城管局行政处罚案等案例中，法院均认定行政行为程序违法或不成立，确认行政处罚无效。第三，域外立法已有类似规定。例如，德国联邦行政程序法第44条第2款规定的无效行政行为的第1和第2种情形，即书面行政处分，没有表明处分的官署的，依法规的规定，行政处分应基于证书始得成立，但未具备此项行使要件的。葡萄牙行政程序法第133条第2款，我国澳门地区行政程序法第114条第2款规定的属于无效行政行为中的第6和第7种情形，即根本违反法定方式作出的行为，在秩序混乱中作出合议机关决议，或未具法定人数或未达法律要求的多数而作出的合议机关决议。[14]

另外，对于不成立的行为，最高人民法院江必新副院长指出：一般说来，没有成立的行政行为是不能被诉的，应当视为起诉时机还不成熟。但是考虑到行政处罚法已使用了不成立的行政行为的概念，不能说不成立的行政行为就绝对不能进入诉讼过程。不成立的行政行为既然是不生效的行政行为，当然不能用撤销判决，只能用确认判决。[15]因此，不成立的行政行为根据“成熟性标准”一般不可诉，除非在个案中根据行政处罚法的规定确认无效。

(四)行政合同违反合同法规定最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》15条第2款规定，原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。合同法规定了合同无效的具体情形，包括：1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3.以合法形式掩盖非法目的；4.损害社会公共利益；5.违反法律、行政法规的强制性规定。韩世远教授认为：合同无效是指当事人所缔结的合同因严重欠缺生效要件，在法律上不按意定内容赋予效力。[16]行政合同出现合同法规定的情形时，亦属无效，因为“行政契约虽一方当事人为行政机关，但其讲求双方当事人合意之契约本质仍未改变，因此对民法上一些规定，行政契约并无排除适用之理。”[17]行政合同一旦确认无效，将具有溯及力，使合同从订立之日起就不具有法律约束力，以后也不能转化为有效合同。

三、确认无效行政诉讼程序的选择与建构

在前述必要性分析及标准界定的基础上，笔者认为，确认无效之诉可适用以下程序规则：

(一)不受起诉期限的限制

现行法律及司法解释均未对确认无效之诉的起诉期限作特别规定，这意味着确认无效之诉仍需遵循起诉期限的限制。但笔者认为，针对无效行政行为起诉不受起诉期限限制是主流观点，尤其是确认无效与撤销之间并无其他显著不同的情形下，如否认无效行政行为的起诉期限问题，实则确认无效之诉没有了生存的土壤。无效行政行为的根本特征是自始无效，这就决定了“在任何情况下，一个自始无效的行政行为都不可能通过期限被耽误，而获得一种‘确定力’。”[18]相对人请求法院确认行政行为无效，也必须在诉讼时效内向法院提出，这实际上是将无效行为与违法行为相混同。[19]因此，如果原告超过起诉期限提起确认无效之诉，如经审查被诉行政行为确系无效，法官可以大胆适用确认无效判决。事实上，司法实践中不乏这样的案例。行政诉讼法实施一周年之际，北京高院公布的行政审判十大典型案例之一刘甲诉北京市昌平区民政局案，原告刘甲于2015年起诉要求撤销1994年的婚姻登记，北京昌平区法院即判决确认被诉婚姻登记行为无效。

关于针对无效合同是否适用时效规定，理论界存在适用时效说、不适用时效说、适用除斥期间说、分类适用时效说等多种学说。笔者认为，无效行政合同作为无效行政行为的一种，基于无效行为之本质特征，同样应不受时效之限制。正如王利明教授所言：如果认为确认合同无效应受时效的限制，则在一定的时间经过之后，违法的合同将变成为合法的合同，违法的利益将变成合法的利益，这显然不符合立法的宗旨和目的，也与法律秩序的形成相矛盾。[20]

(二)当事人以原告是否超过起诉期限承担不同的举证责任

如果原告于起诉期限内提起确认无效之诉，应遵守行政诉讼一般的举证规则，即由被告对行政行为的合法性举证，因为原告在未超过起诉期限的情况下，即使提起撤销之诉，被告仍需举证，提起确认无效之诉由被告举证并不会增加被告的负担。有观点认为，基于确认无效诉讼的特点，应由原告对行政行为无效的主张承担举证责任，[21]笔者认为这种举证方式值得商榷，因为司法权在本质上属于判断权，司法判断是针对真与假、是与非、曲与直等问题，根据特定的证据(事实)与既定的规则(法律)，通过一定的程序进行认识。[22]而行政行为的效力本身就是一种价值判断标准，在合法性举证过程中，即暗含是否无效的判断，如果行政行为合法，自然不是无效行政行为，如果不合法，则法院完全可以根据证据对行为是否无效作出判断。

如果原告提起确认无效之诉超过起诉期限，根据第一部分的论述，此种情形下的举证责任与一般规则应有所不同。因无效行政行为的瑕疵显而易见，相对容易判断，原告应提交行政行为是否存在重大且明显违法的初步证明，如足以让法院相信行政行为具有重大且明显违法之外观，则继续进入实体审理，由被告对行政行为的合法性举证。否则，法院就可以直接以超过起诉期限不予受理或者裁定驳回。

(三)法院以原告是否超过起诉期限适用不同的裁判方式

关于确认无效之诉的诉判关系，首先必须明确我国行政诉讼的诉判关系基本模式。诉判关系主要有两种模式，一种是主观公权利保护模式。这种模式的核心功能在于保障人民的公权利，行政诉判关系具有诉与判相对应的特点。另一种是客观法秩序维护模式。这种模式的目的是维持行政客观的公法秩序并确保公法实施的有效性，行政判决有超越诉讼请求的可能。我国采取的是混合模式。确认无效判决与确认违法判决的最大不同在于，其并非是对撤销判决的补充，而本身具有对行政行为的独立评判价值，其对重大且明显的违法行政行为作出了鲜明的认定。[23]因此，基于我国的诉判关系模式及对行政行为效力的价值评判要求，针对确认无效之诉，法院亦可以不受诉讼请求的限制，依据行政行为的效力作出判决。

根据德日行政诉讼法教义，确认判决具有明显的备位性，即法院只在穷尽其他诉讼程序或者判决方式无法对原告权益进行救济时，才考虑适用确认判决。原告于起诉期限内提起确认无效之诉，法院可建议原告提起撤销之诉，因为确认无效之诉“可以说是乘坐定期公共汽车而晚了点的撤销诉讼”。[24]相对于确认无效之诉，撤销之诉规则更完整，且举证责任对原告方亦有利。如原告坚持提起确认无效之诉，法院经审理认为行政行为无效，毫无疑问应当确认无效，如果行为行为属于可撤销，法院亦应当撤销或者确认违法。反之，如当事人提起撤销之诉或者确认违法之诉后，法院经审理认为行政行为无效的，则既可以确认无效，也可以作出撤销或者确认违法判决。

原告于起诉期限之外提起确认无效之诉，根据前述举证责任规则，原告无法证明行政行为有重大且明显违法的外观时，法院直接裁定驳回起诉。进入实体审理后，法院只能判决确认无效或驳回诉讼请求，即使行政行为属于可撤销，也应当判决驳回，避免可撤销行为变相的在起诉期限外被法院审查，有损行政行为的安定性。

(四)确认无效之诉具有溯及力

有观点认为，行政行为无效属于实体法规则，按照实体从旧原则，该无效规定不具有溯及力，只有行政诉讼法修法颁布施行后发生的行政行为，才适用无效的规定。[25]因提出此观点的系全国人大法工委，故在实践中有重要的指导意义。笔者认为，提起确认无效之诉针对的行政行为以不限于2015年5月1日后为宜。首先，2000年施行的执行行政诉讼法解释已确立确认无效判决类型，确认无效之诉在实践中亦得到广泛适用。其次，确认无效判决是对重大且明显违法的行政行为保留永续否定可能的救济方式，[26]如认为确认无效之诉存在溯及力，意味着针对行政诉讼法修改之前的无效行政行为只能提起撤销之诉，从而使之变相受到起诉期限限制，不但与无效行政行为本质属性相悖，也不利于相对人权益的充分保障。