随着行政诉讼法的修改，“行政协议”一词开始出现在中国实定法中，众所周知，用“行政协议”一词代替“行政契约”、“行政合同”，是立法时不得已之选择，其在内涵上基本等同于行政合同。为了行文方便，本文将二者等同使用，也由此引发了有关行政协议、行政协议纠纷解决的各种讨论。行政协议的外延究竟有多大？行政协议纠纷可否仲裁？行政协议之诉到底该由哪类法官受理？法国是行政合同制度的发源地，二百多年的立法和司法实践有可资中国借鉴的内容，本文择其二三简要分析。

一、广义理解的行政协议

在法国，行政合同首先包括公法人与私人之间缔结的合同，但不限于此，还包括公法人之间缔结的合同以及私人之间缔结的具有公法属性的合同。

(一)公法人之间缔结的合同

这种在国内法上公法人之间订立的协议，从出现时起就一直被推定为行政合同、受公法调整，除非二者之间只存在民事法律关系。法国实行地方分权和区域合作，行政主体多元化趋势加强，这种合同的数量也越来越多，通常表现为国家与地方之间的协议、地方领土单位之间的协议、国家与大学、医疗机构等公务法人之间的协议等。

(二)公法人与私人之间缔结的合同

这类合同为数众多，除了公产管理合同、公职人员聘用合同外，在经济生活领域主要包括如下三类：

1.公共采购合同

这是由私人直接向公法人提供公共行政所需物品、服务和工程的合同。根据最新的法律规定，公共采购合同是公权招标方为满足在工程、物品和服务方面的需要而与公私经济主体订立的有偿合同。这类合同的特点是，公权一方向私人缔约方支付价款，作为购买物品、服务和工程的对价。其实，这是一种狭义理解的公共采购合同，将公权采购一方的合同义务限定在支付价款且一次性支付价款，而合同另一方的义务限定在交付由行政一方确定的物品、服务和工程，不包括后续的维护与经营。后面提到的公私合作合同在某种程度上也是公共采购合同，只是因为合同标的具有整体性才被单独加以规定。

2.公共服务委托合同。这是欧盟法上使用的概念，法国法上的传统表述为“公用事业特许经营合同”。通过这类合同，公权机关将某项公用事业在一定期限内委托给一个公法人或私人经营，由其向公众提供带有工商属性的公共服务，而受委托(特许)方通过向用户收取服务费来获得报酬。在这类合同中，私人缔约方完全靠用户付费收回投资并获取盈利，承担着全部的财政风险，公权缔约方无需向其支付任何报酬。

3.公私合作合同及其归类问题。最近二十几年，法国行政机关认识到需要发展其他合同技术，以综合利用上述两类合同的优势，解决公共资金匮乏或利用率不高、合同双方风险及利益分配不公等问题。这主要是受英国私人融资技术启发的结果。经过十几年的摸索后，2015年的改革将长久以来分散规定的长期行政租赁合同(BEA)、临时性占用许可(AOT)、最狭义的合作合同(CP)统一到合作合同项下。

这是一类由私人融资、允许公权缔约方采用迟延付款方式签订的长期整体性采购合同。公权机关根据投资回报周期和事前确定的融资方式，在一定期限内将某项公共服务需要的融资、建造、维护与经营及其他相关活动整体性交由私人缔约方。具体做法是成立项目公司(SPV)，并由其负责设计、建造、运营和维护公用事业，但允许公权缔约方采用延迟付款方式支付使用费。这类合同通常期限较长，主要用于服务需求难以预估或难以完全采用用户收费形式收回投资的项目，如学校、监狱、医院等。法国之所以将这类合同单列一类，是因为它们通常投资大、周期长，而法国财政制度禁止政府寅吃卯粮、以变相举债的方式购买公共服务。也正因如此，对于这类涉及项目多个环节的整体性合同，法国法严格规定了物有所值评价、财政可承受能力论证程序，并且开展项目全生命周期预算与管理。在以2015年7月23日第2015-899号法令为核心的最新法律框架下，这类合同甚至被直接纳入公共采购合同体系中，但又不是普通的采购合同，允许其在法律适用及纠纷解决方面有所变通，如可以通过仲裁解决争议。其实，法国法之所以在2015年明确将公私合作合同纳入公共采购法调整范围，不仅仅是因为其属于政府付款类合同，更是因为法国的公共采购制度相对于公用事业特许经营制度而言规定得更为严格，更有助于推进公私市场主体同场竞技和市场透明。

(三)私人之间缔结的合同

这类合同原则上被推定为民事合同，除非满足判例所确定的行政合同实质性识别标准，尤其是“存在超越私法规则的条款”标准。所谓“超越私法规则的条款”，通俗地说就是私法上不存在、被认定为违法或不太可能接受的条款，如赋予一方单方变更权、解除权、制裁权，或者要求缔约方履行通常在民法合同中排除的义务等。双方约定这样的条款，即是同意将合同置于公法调整之下的意思表示。也正因如此，鉴于公共采购法典规定了有别于民法规则的特别规则，2001年12月11日法律规定所有明确援引公共采购法典订立的合同都属于行政合同。

“私人间缔结的合同原则上是民事合同”的原则同样适用于特许权人与第三人之间订立的合同，这是权限争议法院新近确立的原则。在2015年3月9日作出的Mme Rispal案判决中，[1]该法院推翻了1963年Peyrot公司案形成的公共工程特许权人与第三人缔结的合同因为工程性质原因成为行政合同的判例规则。[2]这一点可以供中国在起草公用事业特许经营和公私合作法律法规时借鉴，以尽早消除私人缔约方的顾虑。

二、行政协议的可仲裁性：在开放的同时加强监督

在法国，公法人缔结的合同传统上不得仲裁。然而，随着国际交往日益频繁，出现了公法人缔结国际合同的情况。因这些合同引起的纠纷可否仲裁？如果可以，仲裁裁决效力如何认定？国内行政合同的情况又如何？

1.“公法人不得诉诸仲裁”的传统立场。仲裁在本质上属于协定的“民间司法”，与国家建立的“官方司法”有所不同，而公权力的不可随意处置性决定了仲裁很难为公法人所使用。法国民法典第2060条就采用主体标准，禁止公法人和公务法人诉诸仲裁。法国最高行政法院也趁1986年3月6日为欧洲迪斯尼乐园项目合同发表咨询意见之机集中申明这一立场：公法人不能避开法院管辖权规则诉诸仲裁，这是一条“法国公法的基本原则”，故本咨询案中合同双方拟定的仲裁条款将因违反法国强行法规则无效。[3]

其实，这一原则长久以来在司法实践中一直被遵守，即便是那些从事工商性活动、在法国法上被称作“工商性公务法人”的公法人也不例外。最高行政法院在1957年的一份判决中就曾指出：当公法人与他人发生争议时，无论争议是行政性的，还是工商性的，双方既不能签订仲裁协议，也不能订立仲裁条款。[4]该判决作出后，受到学术界的质疑，大家无法理解，在最高行政法院本身都开始接受工商性公务法人在开展业务时更多受私法调整、相关争议也由普通法院受理的背景下，[5]为何还要强求这类主体不得诉诸仲裁。学界的反对声得到了立法者的响应，法国于1975年修改民法典，为第2060条增加第2款，规定“工商性公务法人经法规授权可以诉诸仲裁”。但最高行政法院对能够采用实质性标准被定性为行政合同的合同依然毫不留情，哪怕该合同在两个私营企业间缔结。如在1989年3月3日的Area案(罗纳-阿尔卑斯大区高速公路案)中，该法院就曾判决“行政合同中的仲裁条款无效，除非法律另有规定”。[6]

三十年来，法国学术界、实务界呼吁行政法院改变行政合同不得仲裁的立场，理由是公共行政已从单边行政向合作行政演变，行政主体必须适应新形势，采用合同这种更能体现协商说理、合作共赢、透明竞争的新行为模式。为了在行政主体与相对人之间建立起互信，在纠纷解决层面上也要开动脑筋，提供替代性争端解决机制。既然仲裁相比于诉讼更为灵活、专业和及时，就值得在行政领域研究和借鉴。

2.仲裁在公法人缔结的国际合同中的应用。仲裁在法国行政领域的应用经历了先国际后国内的发展过程。在公法人缔结的国际合同中，有些被认为是涉及国际贸易的私法合同，当然可以仲裁，最高法院1966年5月2日的Trésor pubic c/ Gdakis案即是明证；[7]但也有些合同被认为是带有涉外因素的行政合同，原则上不可以仲裁，最高行政法院在前引1986年欧洲迪斯尼乐园项目合同咨询意见中就持这一观点。

然而，面对仲裁为国际争议解决主渠道的现实，法国不得不在20世纪初就采取“特事特办”的立场。如，1906年，为加快解决因1900年举办巴黎世界博览会而引发的货物、工程采购纠纷，法国专门制定法律，允许通过仲裁解决部分纠纷。如今，该法律内容已被吸纳到公共采购法典第132条，规定凡因组织或参与世界博览会而签订的工程、货物采购合同价款清算纠纷可以仲裁。不仅如此，1982年7月12日的《研究与技术发展指导规划法》允许法国科研机构“在履行与外国机构订立的科研合同过程中，通过仲裁解决纠纷”。权限争议法院在2010年的国家健康与医学研究院(INSERM)案中，[8]不仅适用该条款承认了此类国际合同的可仲裁性，而且提出当仲裁裁决涉及行政法强行规则时，其效力认定应当由行政法院负责，从而确立起行政法院分享国际仲裁裁决效力认定权的机制。

该判决一出，立即招致仲裁界的批评，[9]他们认为权限争议法院的判决将仲裁问题复杂化。但深入分析该案案情和法院判决后，我们会发现法院的判决并非毫无道理，法院的论证建立在维护国家公法秩序考量基础之上。无论是从维护国家利益的实用角度，还是从推进现代法治国家理念角度，此种复杂化都是必要和有益的。

1998年8月，法国国家健康与医学研究院(INSERM)与挪威Letten F. Saugstad基金会签订一份国际科研合作协议，由后者出资在法国艾克斯-马赛大学设立一个神经生物学研究中心。在双方签订的合同中订立有仲裁条款。合同在履行过程中发生纠纷，于是诉诸仲裁。应INSERM请求，巴黎大审法院以该仲裁条款为依据，为双方指定了独任仲裁员。2007年5月作出的仲裁裁决认为INSERM违约，应当向挪威基金会返还全部资助款并支付利息。INSERM不服，在向巴黎上诉法院提起仲裁裁决撤销之诉的同时，向最高行政法院提起上诉，由此引发了两个法院体系间围绕仲裁裁决效力认定的管辖权冲突。

2008年11月，巴黎上诉法院认为法国法上禁止公法人诉诸仲裁的规定不应被扩展至国际贸易合同，自己有权依据民事诉讼法典第1505条之规定判断该仲裁裁决的效力。而最高行政法院在2009年7月作出判决，认为赋予普通法院对仲裁裁决效力认定权的民事诉讼法典第1505条对本案不予适用，本案应当由行政法院管辖。由于出现了积极的权限争议，最高行政法院提请权限争议法院作出裁断。2010年5月17日，权限争议法院作出判决，认为该案中的仲裁裁决效力应当由普通法院作出判断，理由是涉案合同虽然涉及国际贸易往来，但没有触及公产占用、政府采购、公用事业特许经营和公私合作合同等法国上强行性法律制度，故无需行政法院出手干预。换言之，如果仲裁裁决涉及法国国内法上的强行性公法规则，其效力认定就应当由专长于此类规范解释与适用的行政法院来完成。在笔者看来，这不仅是“术业有专攻”的体现，也是国家在民间司法领域维护公共利益的保障机制。

3.国内行政合同可仲裁的例外情形

对于无涉外因素的纯国内行政合同而言，不得诉诸仲裁的原则更难突破。因为这触及权力分立原则。既然民事法官都无权审理行政案件，民间的仲裁庭(员)更无权染指行政纠纷的解决。这也是拉费里埃尔(Laferrière)当年给“公法人不得诉讼仲裁”原则提供的立论基础。[10]然而，上文分析已经表明，合同在当代是公法人不可绕开的行为手段，仲裁是解决这类纠纷不可回避的有效路径，与其顽固抵抗，不如积极调试、为我所用。

于是，法国自20世纪80年代起，通过单行立法，为某些特殊类型的公法人和合同类型诉诸仲裁开启绿灯。首先，在交通运输领域，1982年12月30日的内陆运输指导法将法国国营铁路公司(SNCF)定性为工商性公务法人，并允许其通过仲裁解决纠纷。1997年2月13日用以设立法国铁路路网公司(RFF)的法律也有类似的规定。其次，在邮政及电信领域，在1990年7月2日涉及邮电公务的法律中，法国邮政公司和法国电信公司被准许诉诸仲裁解决纠纷。再次，在文化领域，为了转化欧盟有关文物返还的指令，1995年8月3日法国颁布法律允许在处理这类纠纷时诉诸仲裁。最后，在上文提及的科研领域，除了前引允许法国科研机构通过仲裁解决国际科研合作合同纠纷的1982年7月12日《研究与技术发展指导规划法》外，还有2000年8月1日政令。该政令将此种做法扩展至法国的高等教育机构。

在2000年的行政诉讼法典化过程中，上述规范被统摄到行政诉讼法典第L.311-6条。这是一条不完全列举条文，后续的单行立法不断在增加行政合同不得仲裁原则的例外情形。其中，最典型的莫过于用以规定公私合作合同的2004年6月17日第2004-559号法令。该法令第11条规定，由国家及其公务法人与他人订立的公私合作合同可以仲裁，但只能适用法国法规范。正如法国最高行政法院副院长索维(Sauvé)先生分析的那样，这类合同的复杂性——表现为合同标的的整体性、履约期限的长久性和融资方式的特殊性等——决定了有必要为其开放仲裁这种适宜的纠纷解决机制。[11]

三、行政协议诉讼管辖权划分及法官权力

经过2014年修正的中华人民共和国行政诉讼法第十二条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：⋯⋯(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；⋯⋯”。这是一种什么性质的诉讼？可以由哪些主体提起？行政协议纠纷是否适宜在民事法官和行政法官之间分别处理？为了全面化解纠纷，法官该考量哪些因素？能作出怎样的裁判？带着这些问题，我们来考察法国的做法。

(一)传统的行政协议诉讼二分格局

法国有专门负责审理行政案件的法院，而且自成体系。法国的行政法院对行政合同纠纷享有普遍的司法管辖权。一方面，所有因行政合同缔结和履行引发的合同之诉由行政法院受理；另一方面，因可与合同分离行为引发的合法性审查之诉也由行政法院受理。前者被称为合同之诉，是一种典型的“关系之诉”，解决的是合同当事人之间的权利义务关系问题。因法官在审理此类纠纷时享有灵活而广泛的处置权，这类诉讼在法国法上被称为“完全管辖之诉”；后者因为更多关注行政一方行为的合法性而被看作是“行为之诉”，在法国法上被称为“越权之诉”。为了避免越俎代庖，行政法官在后一类诉讼中通常只享有撤销、变更和责令重新作出决定的权力。

既然合同是“当事人之间的法律”，显然，在因行政合同引发的诉讼中，当事人之间的合同之诉应当是“主”，由合同之外第三人提起的越权之诉不过是“辅”。之所以会在行政合同领域出现第二类诉讼，是因为行政合同既类似于民事合同，又与之不同。二者的相同之处是合同具有相对性，只有双方当事人有权针对合同缔结和履行过程中出现的争议提起合同之诉，合同之外的第三人通常无此权利。二者的不同之处在于，行政合同因为内化了公共利益(如公共服务的平等性、连续性，公共资金的合理使用，开放、竞争、透明的市场环境等)而波及的范围较广，需要为合同之外的第三人提供权益救济渠道。这里的第三人可能是招投标过程中的竞争权人、公用事业的用户、地方民意代表、地方纳税人等。自1905年起，[12]法国就允许这些第三人对促成合同缔结和与合同履行相关的行政行为提起越权之诉，如市镇议会授权市长订立合同的决议、上级机关批准下级机关订立合同的决定、有权机关拒绝督促合同缔约方履行合同的决定等。这就是著名的“可分离行为理论”。

(二)完全管辖之诉渐强、越权之诉式微的新趋势

针对可分离行为提起的越权之诉在维护第三人权益、监督行政机关依法行政方面功不可没，但也因为受诉行为与合同可分离而通常无法直接作用于效力受到影响的合同本身，出现行为被撤销而合同继续存在、案结事不了的情形。这种局面直到1994年才有所改变。[13]自1994的Epoux Lopez案后，[14]合同之诉的法官应当充分考虑可分离行为被撤销的法律效果。具体做法是：负责越权之诉判决执行的法官要考察违法情形是否可以补救，在无法补救的情况下，权衡违法情形的严重程度、合同被撤销或被解除时对公共利益的影响。在其权衡利弊后仍认为有必要撤销或解除合同时，责令合同的公权缔约方提请合同之诉法官，由后者对既有合同法律关系做出调整。

如此复杂的判决效果落实机制表明：针对可分离行为提起越权之诉——至少是在质疑行政合同有效性时——不是一条高效的救济途径。为了全面化解纠纷、提高司法效能，法国最高行政法院自2007年起，通过系列判决开启了第三人提起完全管辖之诉的大门。首先，2007年的Soci é t é Tropic Travaux Signalisation案允许被淘汰的竞争权人在合同缔结后质疑其有效性。[15]随后，2014年的Dé partement de Tarne-et-Garonne案更是将提起完全管辖之诉的原告范围扩大至所有因合同而权益受损的第三人。[16]

越权之诉并没有因完全管辖之诉大门向第三人敞开而消失。对于公职人员聘任合同、公用事业特许经营合同中的规范性条款，越权之诉还是能够发挥作用的。但在行政合同纠纷领域，完全管辖之诉(关系之诉)与越权之诉(行为之诉)之间的主辅格局已成定势。不仅如此，为了实现合同关系稳定和行政法治原则之间的平衡，完全管辖之诉中开始植入越权之诉元素，法官角色与权力也随之发生变化。为此，合同之诉法官被赋予了灵活多变的裁判调适权。从维持合同履行辅以必要补救措施，到解除或迟延解除合同，再到溯及既往地撤销合同或部分合同条款，法官不仅要考察违法行为的严重性，还要关注撤销对公共利益可能造成的影响。从法国行政诉讼判例看，下列违法情形可能导致合同被确认为无效：(1)在不得订立合同的事项上缔结合同。(2)在合同中加入与公产制度原则或者与公共服务运行必要性不相协调的合同条款。(3)由无权机关订立合同。(4)违反公开和竞争规则缔结合同。(5)在有权机关准予缔结合同前签署合同等。这些违法情形基本上都属于公共秩序保留事由，在法国既可以由合同当事人提出，也可以由法官依职权提出。显然，作出上述判断并非易事，需要审理案件的法官熟悉行政法规则、具备一定的行政法治理念。

反观中国行政诉讼法中有关行政协议之诉的规定，从立法动机上看，如此规定显然是为了保护行政协议私人缔约方的利益，为其提供救济渠道。那么它就不应该是常规理解的行为之诉，因为合同双方当事人之间有关合同有效性或履行行为的纠纷是合同之诉，毕竟行政缔约方不履行合同的行为是违约行为。因此，作为行为之诉理解的上述规定更多地服务于合同之外的第三人。然而，从法国为第三人提供的行政合同救济路径演变过程看，立基于行为之诉和关系之诉二元划分基础之上的诉讼格局不利于纠纷的实质解决。在法国，所有的行政协议诉讼都由行政法官受理，情况尚且如此，我国民事法官与行政法官通力合作的先例并不多见，希冀行政诉讼判决效果在民事诉讼中充分体现多少有些不切实际。所以，对我国行政诉讼法第十二条第一款第(十一)项规定的行政协议之诉，最好能够做出广义理解，即既包括可由合同当事人提起的关系之诉，也包括可由第三人提起的行为之诉，且效仿法国做法，由法官在充分考虑行政缔约方行为违法性及影响的基础上，对合同未来及各方权益做出整体性处置。总之，只有将各种类型的行政协议诉讼统一到一类法官手中，才有可能及时、有效、全面地化解纠纷。