引子：修法并未结束争议

2017年6月27日，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉和〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》（以下简称《修改决定》）正式通过，在《行政诉讼法》第25条增加了第4款，明确规定人民检察院有权提起行政公益诉讼。

由此，在2015年7月1日《全国人大常委会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》（以下简称《授权决定》）基础上进行的行政公益诉讼改革试点，宣告结束。只有检察机关才有资格起诉的行政公益诉讼，在全国范围内开始全面施行。修法的完成至少表明，立法者对经过两年改革探索的检察行政公益诉讼的积极效果和必要性是认可的。

然而，这并不意味着，试点期间暴露出来的诸多争议问题，也随之得到解决了。检察机关是否能够如立法者和公众所预期的那样，积极有效地运用行政公益诉讼，最大限度地减少“行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的”情形，是一个核心的关切问题。

围绕着这个核心问题，又有一系列相关争议构成的问题束。对检察机关的宪法属性、政治与法律结构中的历史和现实地位、既往功能和履职方式、司法改革乃至监察改革背景下的走向、行政公益诉讼中与法院、行政机关的应然关系等的认识，都会在这个复杂的问题束中显性和隐性地存在。

鉴于改革的正在进行时，一种普遍弥漫在决策层、国家机关、知识精英、市场与社会主体中间的求变思维，势必会形成对检察机关的未来想象。而不同的未来想象反向牵扯对当下与历史的认识，自然就难免形成认识的多样性和冲突性。因此，修法远未结束争议，是一个正常的现象。

只是，迄今为止，带有未来想象成分的任何讨论，都不是凭空幻想，都是有一定落足点的。关键在于，怎样的落足点，更适合作为检察行政公益诉讼的基础，并且，这个基础决定了检察行政公益诉讼的更大功效是值得期待的，但不应把它作为行政公益诉讼的全部，更不应把国家利益、社会公共利益（以下简称公益）因行政违法作为或不作为而受到侵害问题的解决，都寄希望于它。

本文在此，尝试从请求权和政治责任的原理，对检察机关在行政公益诉讼过程中的权利（力）、责任，进行一个新的定义，为未来制度的发展提供一种备选的可能性。

嵌入诉讼的监督重在诉讼构造

迄今为止，在论及检察行政公益诉讼时，许多论者都特别强调检察机关作为法律监督机关的身份，将宪法对检察机关的这个定位，作为检察行政公益诉讼的根本法基础。这一点似乎在《授权决定》中也得到了支持，因为该决定明确提出，“试点工作必须坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一，充分发挥法律监督、司法审判职能作用，促进依法行政、严格执法，维护宪法法律权威，维护社会公平正义，维护国家利益和社会公共利益。”

不仅如此，有论者更是由此衍伸出有关检察行政公益诉讼的细节构成。例如，检察机关在行政公益诉讼中应该更类似于其在刑事诉讼中的地位，对其的称谓应该是“行政公诉人”，而不是“原告”“公益诉讼人”等称谓，其启动二审程序应该是“抗诉”，而非“上诉”，这些都源于其不同于普通原告的专门法律监督机关的属性。

的确，无论是中国共产党十八届四中全会所作《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”，还是全国人大常委会授权最高人民检察院开展公益诉讼的试点，都考虑到了检察机关的宪法地位、属性和功能。

然而，自检察机关获得授权之后，当其据此进入行政公益诉讼程序以后，其首要的身份就是公益诉讼人，法律监督机关的身份就退而居其次了。就此观点，需要补充的具体理由如下：

第一，检察机关作为国家的法律监督机关，是宪法对其的一般性定位；但并不是在任何场合、任何法律过程中，其皆以此身份或主要以此身份出现。国家法律监督权自有其适用场域以及与不同场域相契合的内涵、构成和规则。即便在改革背景之下，这些皆有重新定义的可能，但定义抑或再定义，都应当厘清法律监督机关的一般定性和法律监督权的具体构造之间的关系。依据《宪法》第3条、第27条第2款、第41条，公民有监督国家机关的权利，但公民监督权结合具体场域的构造有其自身特殊内涵，即是同理。

第二，授权检察机关通过行政公益诉讼监督行政机关依法行政，维护公益不受行政机关违法作为或不作为带来的损害，就是对检察机关以这种方式（而不是别的方式）行使法律监督权的具体定义。该定义将检察机关的法律监督权嵌入诉讼场域，就自当遵循诉讼的基本原则和法理。当然，刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼各有其特殊原则和法理，不尽相同。

第三，可供检察机关在行政公益诉讼中的具体定义作参考的，无非是刑事诉讼中的公诉人角色，或者是民事、行政诉讼中的起诉人/原告角色。相较之下，刑事诉讼的主要目的是保证刑法的正确实施，惩罚犯罪。公诉人与被告之间，在如何定罪量刑方面确有分歧，但在此之前，并无权利义务关系上的纠葛和争议存在，更无请求权的存在；其核心理念是“非经法院审判不得定罪量刑”。

而民事诉讼、行政诉讼不同，它们的主要目的是解决两造当事人之间先前已经存在的法律纷争。尤其是，一方认为对方侵犯其权益，且没有在诉讼前满足其关于权益保护和救济的请求，才会有提起诉讼、由法院居间裁判之必要。

《修改决定》赋予检察机关提起行政公益诉讼的资格，只是在起诉之前，需要向行政机关提出检察建议，督促其依法履职。若行政机关接受建议，自然再无公益诉讼的必要。就此而言，行政公益诉讼中的检察机关更似民事、行政诉讼中的起诉人，而非刑事诉讼中的公诉人。

第四，过分强调检察机关在行政公益诉讼中的法律监督者身份，容易产生检察机关提起行政公益诉讼的资格是宪法上法律监督权自然衍生的误读。

一方面，这个误读曲解了行政公益诉讼起诉资格真正源于法律特别授权的事实，检察机关在宪法上的法律监督机关的身份，并不意味着其必然可以提起行政公益诉讼。立法者在建构行政公益诉讼时，虽然考虑了检察机关的宪法地位，但若非立法授权，法律监督机关的一般性身份并不必然含有公益诉讼职能。

另一方面，这个误读会把行政公益诉权与法律监督权天然地挂起钩来，把当前检察行政公益诉讼作为行政公益诉讼的唯一模式，而忽视由其他并非宪法上法律监督机关的主体提起行政公益诉讼的可能性。而实际上其他主体提起行政公益诉讼，恰是弥补检察行政公益诉讼不足的重要力量。

最后，在意识到检察机关宪法地位的同时，将其一般性的监督权与具体的、特殊的行政公益诉讼类型结合起来，重点打造这个诉讼类型的各种细节，才可以让相对抽象、笼统、空泛的监督权具象化。

这是理论与司法实践未来发展的方向。

行政公益诉讼过程中检察机关的请求权

请求权概念源于德国私法，指向当事人请求他人为一定的行为（作为或不作为）的权利，其不同于人身权、财产权等原有权利或基础权利，是这些原有权利或基础权利在救济上的折射和体现；其也不同于诉权，后者是针对法院提起的诉讼上的请求，是对于国家司法机关的、公法上的权利；请求权在权利体系中居于枢纽地位，可以填补诉讼之前权利请求的空白状态。尽管请求权概念源于私法，却也被广泛应用于公法。

在私法和公法领域，私人（包括自然人和企业、社会组织等集合体）基础权利之维护和保障，都可以通过行使请求权来实现。若被请求的一方，无论是平等的另一方民事主体，还是居于支配地位的行政机关，不愿或不能满足提出请求的一方，那么，请求权人就可以起诉到法院，要求法院裁判以实现其请求权。私人的请求权有明确的人身、财产等基础权利，私人也有运用请求权、维护和救济可能或已经受到侵害的基础权利的动机。

一般地，以私人的权利和利益为目的的主观诉讼，将“诉的利益”作为定义原告资格的条件，既可以充分保障私人请求权的实现，从而维护其基础权利，也可以杜绝没有必要的或者不能真正代表权利人实现其权利请求的“替人出头”现象。

然而，在私法和公法领域，都面临一个棘手问题，即国家利益和社会公共利益受到威胁或侵害时，应当由谁来担纲起诉人或原告的角色？由于受害的是公益，可能没有具体受害的个体利益，如企业在偏远地区将污水打入深水层；也可能个体利益与破坏行为的相关性不够，如城市居民同一个可能对历史建筑、生态环境造成负面影响的开发规划的关系。

即便有热心公益的“好公民”愿意“打抱不平”，起诉侵害方以维护公共利益，却也容易遭遇在作为主要诉讼类型的主观诉讼中诉的利益和原告资格条件的障碍。由是，在以保护法律秩序或一般公共利益为目的的客观诉讼中，首先需要由立法对谁有权提起诉讼作出特别规定。

无论立法最终如何选择，被授权提起诉讼的主体不仅获得诉权，也同样得到请求侵害者作为或不作为的权利。此项请求权的根源并不在于该主体自身享有的基础权利，而在于特别的立法创制。若以委托一代理学说观之，基础权利在于作为一个集合的共同体，立法只是该共同体意志的体现，是该共同体将其自身请求权委托一个被授权者代为行使（所谓的代位请求）。

在当下，全国人大常委会的《授权决定》和《修改决定》，选择了检察机关作为行政公益诉讼的起诉人，由其行使相应的请求权。该请求权的具体构成涉及以下方面：

1.请求权的主体。目前唯一明确的是检察机关，但未来的立法仍然有选择其他合适主体的可能性。这还有赖于检察行政公益诉讼的成效以及相应经验的积累。

2.请求权适用的场合。检察机关可以行使请求权的场合有“生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等”。虽然这四个领域已经明确，反映出立法者认定这些领域最适宜也最需要行政公益诉讼的成熟考虑，但是，由于“等”字的存在，以及对立法中出现的“等”字通常所作的开放解释，不排除检察机关在其他场合开展此项活动的可能性。

3.请求权行使的条件。检察机关行使请求权，必须满足三个条件：

（1）“负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为”；

（2）“国家利益或者社会公共利益受到侵害”；

（3）公益受到侵害与行政机关违法行使职权或者不作为之间有法律上的因果关系。

当这些类似于行政侵权责任构成的条件成就时，检察机关即可向行政机关提出依法纠正错误、履行职责的请求。

不过，《修改决定》使用的是“侵害”一词，而非《国家赔偿法》第2条所用的“造成损害”的措辞。关于后者，通常的理解就是有损害事实的发生；关于前者，可以解释为国家利益、社会公共利益事实上已经遭受损害，但也可扩大解释为，国家利益、社会公共利益只是侵犯的客体，只要存在对国家利益、社会公共利益的侵犯，无论是否发生实际损害，都满足该条件。这个解释上的差别很可能会界定完全不同的请求权条件。

例如，假设某财政局未经严格审核，给一家弄虚作假的企业审核批准国家中小企业发展专项资金，检察机关发现该问题，但该笔资金尚未转入企业账户。若依“事实损害论”，检察机关此时还不能向财政局行使请求权，要求财政局撤销违法决定；若依“客体侵害论”，财政局的决定已经成熟，且已经因为违法而侵犯国家利益，检察机关即可行使请求权。从效果上看，“客体侵害论”的解释或可更有助于预防公共利益受损，但理论界和司法实务似乎都偏向于“事实损害论”。这一点还需以后的进一步探索。

4.请求权行使的方式。立法者明确检察机关在提起行政公益诉讼之前，“应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责”。绝大多数论者和司法实务称为检察行政公益诉讼的“诉前程序”。就其作为诉讼前的必经过程而言，如此称谓也并不为过。然而，它本身应有独立的意义，不是非要与“诉”勾连。这应该是检察机关向行政机关行使请求权的过程，若行政机关接受建议，自无诉讼之必要。

此外，虽然立法采用“检察建议”的措辞，但其并不是通俗所理解的可采纳也可不采纳的建议，而实际上是请求权行使的方式。如此理解，行政机关在规范上有积极回应的义务，而不是事实上迫于检察机关的压力进行回应。

5.请求权的内容。既然请求权行使的条件之一是负有监督管理职责的行政机关存在违法行使职权或不作为的情形，检察机关就可以根据不同情形请求行政机关：

（1）撤销或部分撤销违法做出的行政行为；

（2）停止违法采取的行动或措施；

（3）解除或变更违法的协议；

（4）履行法定职责，包括但不限于对行政管理相对人的违法行为进行查处、制止行政管理相对人的违法行为、责令行政管理相对人恢复原状、追缴行政管理相对人非法占有的国有财产等。

值得注意的是，在环境民事公益诉讼中，已经有判决支持环境公益组织的诉请，责令造成环境污染的企业赔偿环境修复费用。若在特定情形中，确有证据证明行政机关的违法行为是造成公益损害的原因或部分原因，行政机关是否有责任支付无特定受益人的损害赔偿金，检察机关是否有权请求行政机关承担责任，对此，立法以及司法实务都未予明确。

以后在理论上确有探究之必要，毕竟，这不是简单地从国家的一个腰包里拿钱转入国家的另一个腰包的问题，而是一份对人民、对共同体的责任担当，是一项如何修复受损公益的事业，涉及无特定受益人的专门资金管理与使用。

6.请求权的行使与起诉。如上所述，请求权与诉权有着各自独立的意义，但二者也密切关联。当请求权的行使并不能有效实现公益的维护和救济时，检察机关就可以向法院提起行政诉讼。检察机关行使诉权，可以看作其对行政机关的请求权在诉讼过程中的延伸，只是转化为要求法院裁判的诉讼请求。因此，检察机关可以请求法院作出撤销判决、履行判决、确认违法或无效判决。

除确认违法或无效判决外，其余皆可对应检察机关向行政机关行使请求权的内容。检察机关在检察建议中不会只是请求行政机关承认行政行为违法或无效，但在诉讼中，有可能出现被诉行政行为违法或无效但又不适宜判决撤销、履行的情形。

在请求权的行使与起诉之间的衔接转换方面，至少存在以下两个问题有待研究：

（1）检察建议之后检察机关何时应该提起诉讼。《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第40条规定：“行政机关应当在收到检察建议书后一个月内依法办理，并将办理情况及时书面回复人民检察院。”该办法不仅因为对行政机关设定回复检察建议的期限而有越权之嫌，而且也没有规定检察机关在发出检察建议之后什么期限内应该起诉。

这在现实中就会导致时间上的拖延和公益不能及时救济的问题。例如，在“锦屏县人民检察院诉锦屏县环境保护局不履行法定职责案”中，锦屏县检察院就先后3次提出检察建议，自首次发出检察建议直至最后起诉，历时16个月之久。

（2）检察机关起诉的条件是行政机关拒不纠正违法行为或没能积极有效履行职责，还是公益仍然受到侵害，抑或两者兼备。《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第41条规定：“经过诉前程序，行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态的，人民检察院可以提起行政公益诉讼。”

据此，似乎答案是两者兼备。这是不是意味着，行政机关的改错或履行职责必须达到使公益不再受害的效果，检察机关的请求权才得到了实现，其才不会提起诉讼？

若是这样，这就会牵扯到，行政机关可以采取的使公益不再受害的行动或措施，是否在其法定权限范围之内，或者，即便属于分内之事，是否会得到其所属政府的支持，因为后者还会进行更为复杂的公益考量，如企业带来的产业发展、就业规模、地方税收等的利益和环境利益的交换。

进而，检察机关又如何判断行政机关已经改错或尽责，只是并非可归咎于它的原因而使得公益仍然受到侵害？

综上所述，从请求权角度认识检察机关在行政公益诉讼过程中的权利（力），有助于让检察机关作为法律监督机关的一般性地位和角色，真正嵌入行政公益诉讼的具体情境，从而获得更为丰富的内涵和意义，也有助于发掘和应对检察行政公益诉讼中更具挑战性的理论和实践难题。

纯梓请求权还是附带政治责任？

请求权于身处民事法律关系的民事主体而言，于作为行政管理相对一方的个人或组织而言，都是可以不予行使的，就如同请求权的基础权利，除生命权、健康权、不受奴役权等以外，一般也是可以放弃的一样。那么，检察机关在行政公益诉讼过程中的请求权，是否也可以不予行使呢？

细读全国人大常委会的《修改决定》，可以发现立法者在授权检察机关提起民事公益诉讼和行政公益诉讼的诉前检察建议时，分别用了“可以”和“应当”这两个不同的措辞。若依字面解释，检察机关通过检察建议的请求权，不仅仅是一项针对行政机关的权利，也是一项相对于立法者的义务和责任，是不能轻易放弃行使的。

这项义务和责任是否意味着，检察机关在履行职责过程中，每发现一次行政机关违法行使职权或不作为导致公益受害的情形，或者，但凡有个人或组织将行政违法侵害公益的线索提供给检察机关，检察机关就必须进行相应的调查、提出检察建议以及未解决问题情况下提起公益诉讼呢？

在规范层面上，向民主代议机关/立法机关负责，并不是向每一个个体负责，也不是为每一件事负责，这毕竟不同于立法上要求对具体个体所负的责任；在事实层面上，在当前中国的政制体系和结构中，检察机关自身也未见得有足够的地位和能力，可以在任何事项上都顶住更为强势的政府及其部门的影响力，以公益诉讼为手段，督促行政机关为减少公益受损而纠错或履职。

然而，这也不是说，检察机关可以“挑肥拣痩”地选择相对容易、不会惹起行政较大反应的案件来行使请求权、提起公益诉讼，可以只是在形式上保持行政公益诉讼案件的一定数量，而不去真正挑战对公益已经造成或者潜在地会造成巨大侵害的政府行为。若如此，立法实无授权检察机关提起公益诉讼的必要，久而久之，检察行政公益诉讼也会在人民之中失去信任。

那么，如何才能在《行政诉讼法》修改、全面推行行政公益诉讼的形势下，让检察机关在当前政制体系和结构中最大限度地发挥其在行政公益诉讼中的作用呢？

也许，建构检察机关在行政公益诉讼方面的政治责任机制，是可以有所助益的。

首先，《宪法》第133条规定：“最高人民检察院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责。”据此，县级以上地方各级人民代表大会及其常委会应该将检察行政公益诉讼的实施情况，作为地方检察机关汇报工作的一项重要内容，结合地方公益问题，检查和督促检察机关在行政公益诉讼方面的作用。

其次，在地方代表机关力有不逮之处，可以考虑检察系统内部自上而下的领导、督促。检察行政公益诉讼的试点，就是通过最高人民检察院和各地上级检察院，以下指标、考核、派工作组和调研组等多种举措推行的。

换言之，检察行政公益诉讼的生成动力，自一开始就来自于中央层面，而不是源于地方。修法以后，或可发挥地方人大的“横向政治责任”机制，但在地方政制架构中，该机制的作用有限，故检察行政公益诉讼的成效依然离不开代表着“纵向政治责任”类型的检察系统内部的应责机制。

最后，在检察机关领导人的选拔任用上，存在较为复杂的“横向政治责任”和“纵向政治责任”交织机制。检察行政公益诉讼的工作情况，也可以作为检察机关领导人选拔任用的考核指标中的一项重要内容。

结语：并非唯一行政公益诉讼模式

中国的政制文化更多强调沟通、协调、合作，而诉讼的本性则更多倾向于对峙、抗辩。在此文化之中的检察行政公益诉讼，肯定会有所作为。特别是，通过这一诉讼类型的确立，附带产生的以检察建议作为载体的请求权，的确会收到督促行政机关纠错或履职的功效。但是，也正因为这样的政制文化，检察机关行使请求权、发起公益诉讼的充分积极性、能动性、独立性，也是有理由怀疑的。

同样，在“横向政治应责”和“纵向政治应责”都还存在应责纽带松弛或扭曲的情况下，不能对检察机关在行政公益诉讼方面的政治责任机制抱以过高的期待。另外，检察机关本身也不应该为所在地区政府及其部门违法行政导致公益受损的情形，承担过多的责任。不要因为现在检察行政公益诉讼作为新生事物，吸引了众多的关注，就希望出现“江汉春风起，冰霜昨夜除”的功效。

未来，检察行政公益诉讼不应成为唯一的行政公益诉讼模式。一方面，可以考虑社会公益组织的加入，它们有自身的生存、发展和吸引更多成员的需求作为动力引擎，担任行政公益诉讼人，或可更加积极地推动公益诉讼的进行；另一方面，可以考虑允许热心公益事业的自然人的加入，消除“诉的利益”对他们起诉资格的限制，他们更少受政制体系中利益勾连的牵扯，对于公益受到违法行政侵害的问题可能更为敏感，更有主动性去提起公益诉讼。

只要设置合理的条件，以避免滥诉的危害，“公民行政公益诉讼”（含自然人和社会公益组织发起的）势必会与“检察行政公益诉讼”一起，相得益彰，共同发挥作用。这也是一个向人民应责的执政体系应有的诉讼装置。