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苏力:隐私侵权的法理思考——从李辉质疑文怀沙的事件切入

| 时间: 2019-03-26 22:34:50 | 文章来源: 《清华法学》2019年第2期


【摘要】:通过隐私侵权的个案分析展示目前学界以公众人物与普通人的区分为基础的隐私侵权法理存在理论和实践的难题。受信息经济学的启示,结合对历史中国有关隐私保护的社会实践及其理由,本文试图以信息的社会相关性和利益平衡为基础论述和重构隐私侵权的法理。

【关键词】:隐私侵权  信息  公众人物原则  为尊/长者讳


  目次

  一、名誉侵权或隐私侵权

  二、复杂的利益格局

  三、真相并非至要

  四、核心是信息对于他人的利害

  五、不同的信用品——兼论艳照门事件

  六、反思“公众人物”的进路

  七、隐私权的法理重构

  八、“为尊/长者讳”与“揭人不揭短”

  九、小结


  为尊者讳,为亲者讳,为贤者讳。——《春秋公羊传》[1]

  打人不打脸,揭人不揭短。——民谚


  一、名誉侵权或隐私侵权

  2009年2月18日《北京晚报》整版刊发了李辉的文章,质疑文怀沙自报的年龄、当年入狱缘由以及国学大师的说法,引发了社会关注。[2]李辉的文章以及随后的解说有根有据。[3]尽管有人,包括文怀沙本人,出面回应、反驳,却也只是质疑李辉用心不良,最重要的是,都刻意回避了李辉的三点质疑。文回复称“岂能尽如人意,但求无愧我心”,等于默认。[4]

  但文的一位辩护者却透露:文怀沙的儿子打算状告李辉和刊载质疑文章的《北京晚报》,索赔金额为1个亿,因为“李辉的质疑严重破坏了文老的国际声誉,严重影响到文老的经济利益”(引者添加的着重号)。[5]

  相关的诉讼不可能发生。从法理上看,大致有两种个人信息的传播可能导致一个人名誉受损,并可据此提出名誉侵权。一种是传播诽谤性的或严重不实的信息。但就目前双方辩驳透露的信息而言,法院不大可能接受文提出名誉侵权诉讼。因为基于即便不完整的实证材料质疑某人年龄或学术贡献不可能构成诽谤,这是社会生活中的正常现象。李辉称文当年因诈骗流氓罪入狱,这一指控,若严重不实,有可能构成诽谤。但也只是可能,仅证明李辉缺乏“善意”还不够,文需要证明李辉有“恶意”,或是李是张口就来,完全没有根据。文及其辩护者至今未提反证,一再回避,其必有难言之隐。

  另一种名誉受损则是因曝光“隐私”,某人的一些不愿泄露的私密信息。这些信息不必定完全真实,但常常基本真实;但恰恰因其真实更会令被曝光者名誉受损。[6]我国司法实践因此将这种侵犯隐私的行为纳入名誉侵权。[7]李辉的头两点质疑,文的年龄和入狱原因,无论真假,也无论李辉的动机,都触动了这块奶酪——个人信息的私密性。即便文国内外声誉毫发无损,仅因隐私被李辉曝光,文就有权诉诸法律,而且文无需证明自己声誉受损。但即便诉诸隐私侵权,哪怕能赢得官司,文仍面临这样一个他未必想看到的结果:诉讼会进一步向公众广泛传播他本想避免曝光的私密信息。权衡之下,大事化小,小事化了,也许是更好的应对。

  即使诉诸隐私诉讼,文也未必能赢;很难赢。因为世界各国法律都不曾允诺保护个体的一切私密个人信息。法律承认某些个人信息属于隐私,如张三离婚了、35岁、未婚生育、曾患过某种病,并不等于认定这些信息就受法律严格保护,如可诉诸隐私权不让别人知道或传播。立法以及司法常常会基于社会共识或习俗,规定或裁定某些社会层面上私密个人信息不享有某些法律保护。就此事件而言,争点则是,李辉曝光的文的私密个人信息是否享有或应享有隐私权的法律保护?这关系一个更一般的有关隐私的法理问题:应依据什么标准,来区分受法律保护的和不受法律保护的私密个人信息?理由是什么?

  从目前的社会法律实践来看,大致有两种进路。一是新闻职业追求体现的进路,即追求发现有新闻(市场)价值的事件或人的事实真相,尽管常常被简化为或被误解为追求事实真相。不能简化。因为媒体并非科学界;若无足够市场价值,真相对媒体来说几乎没有意义。新闻的市场价值不是或至少不全是媒体创造的,而是消费者的需求创造的。媒体和消费者的利益有某种一致性,学人和媒体因此常用公众知情权来正当化媒体的这一追求和这一进路。但从逻辑上和经验上看,这一进路有争议。哪怕是公众关注真相,也不足以表明某一关注正当、必要甚或应当。例如,曾有媒体关心王菲女儿是否豁唇,想用照片向公众传达这个真相/真理,但公众并不支持媒体。就因为真相有时过于残酷,特别对相关个体。而且,公众如今也日益察觉媒体的商业利益,与公众关切会有重合,但并不完全重合。“狗仔队”这个说法就体现了公众的觉悟。此外,这一进路的错误还在于,第四节会分析,即使在隐私问题上,公众其实也不总是关心真相。

  意识到公众与新闻媒体有利益分歧,也受美国有关诽谤侵权法和宪法第一修正案言论自由条款的相关司法判例影响[8],在隐私问题上,当今中国法学界和至少部分司法界的思路围绕着“公众人物”展开。[9]尽管最后未被采纳,但当年《侵权法》的建议稿采纳的也是这一思路。[10]其核心命题是法律要从维护社会公共利益角度对公众人物的个人隐私作必要限制,区分公众人物与非公众人物受法律保护的隐私范围。具体理由或根据大致是,公众人物社会地位和影响力(包括知名度)令其工作、生活、言行举止与公众利益更多相关,甚至就是公共利益的一部分;人们对这些人的一切情况自然会更多关注和更有兴趣;公众人物有更多渠道和能力保护自己名誉;为保护言论出版自由,必须给传媒更大的自由空间。[11]

  关注“公众利益”思路对,“公众人物”概念却容易出错。公众人物的个人信息一般说来确实有可能更多关涉公众利益,公众也更感兴趣,但如果用人物的公众重要性作为识别其个人信息是否具有公众重要性的代理(proxy),用来筛选信息,这就错了。不仅逻辑上不成立,实践上也必定不精确。这一进路以与信息有关的那个人的意义替代了信息本身的意义。

  借助信息经济学的思路和洞见[12],通过分析文怀沙事件以及近年中国的其他一些隐私事件,本文试图提出一种有足够涵盖的有关隐私的思路和理论框架。这一思路将分析的关注点从人转向相关信息的社会利害。

  二、复杂的利益格局

  法律的难题从来不是确定某种利益是否需要保护,而是还有与之冲突的利益也需保护,该如何平衡冲突、纠结的利益保护。因此,有必要首先从宏观上简单勾勒在隐私问题上冲突的利益图景。

  尽管人们普遍赞扬襟怀坦白、光明正大,似乎社会一向鼓励和表彰的这种做法,但我们每个人都会有某些个人信息不希望别人知道(或只希望极少数人知道)。不希望别人知道可能因为这些信息在社会层面上看是不光彩的,惹人厌恶和反感的,会受法律或社会习俗制裁。但有些信息并不令人厌恶和反感,也不希望别人知道,因为这些信息有损个人形象,如打瞌睡时流口水的照片之类的。还有些信息只有别人都不知道或只有极少数人知道,对自己才更有意义,信息的私密会带来亲密和幸福感。没几个人会把初恋或初吻的信息到处传播,尽管这不丢人,也不令人尴尬;还有自拍保存的裸照。信息公开“一视同仁”不可能,差别对待更符合人性。

  符合人性的应予以足够理解,却未必就得尊重甚至追捧。人性的、自然或本能的并不必然“仁善”。如果这种欲求不损害他人,可以尊重,或敬而远之。麻烦是,这种欲求有可能损害他人,有时甚至会严重损害很多人。

  人作为社会动物,都会同他人交流。无论是在工作中,还是在生活中,人的交流会无意甚或有意传递一些不准确、不完整甚至是错误的个人私密信息。即便没有蒙人的动机,也可能误导人,人们一般也都希望自己给别人留下好印象,也会尽可能纠正给别人留下的坏印象,却没人去纠正他人基于误解对自己的好印象。最诚实的,也只会纠正那种可能令对方受伤的重大误解。

  但社会中一定有人,事实上不少,会有选择地透露与自己相关的私密信息,甚至故意编造一些有关自我的虚假私密信息,制造假像,以误导他人的方式来最大化自己的利益。平日装成守法公民,其实正在犯罪;或是以正人君子的面貌来追求某种公职;或以虚假身份招摇撞骗等。

  就因此,社会生存竞争筛选并培育出了人的另一天性:总希望尽可能多了解他人的隐秘信息。甚至有相应的社会规范和机制鼓励人们襟怀坦白。哪怕获得的信息暂时无用,也可以储备起来,有备无患;或可以作为商品同需要者交换,换取自己需要的其他收益。这种天性不一定都是动机不良或后果不好,不仅因为了解别人常常只是为了保护自己不受伤;而且,如果我告诫甲,乙一向花心,这就是保护了甲,尽管在特定意义上,我也伤害了乙。

  因此,在所谓隐私问题上,我们看到的是由多种人性需求相互交织抵抗构成的非常复杂的社会格局。隐私是人的天然欲求,了解隐私也是人的天然欲求;隐私涉及个人利益,了解隐私同样涉及个人利益;保护隐私有社会收益,曝光隐私同样有社会的收益。在理解和处理这个问题时,要考虑的就不是人是否渴望隐私,而是如何在冲突纠结的人性追求中,在多种同样有社会意义的人性欲求中保持一个相对合理的平衡,因恰当保护了冲突的利益而为社会普遍接受的平衡。

  不仅有利益的冲突,还有社会变迁这个变量的介入。事实上,在英语世界中,隐私作为法律概念进入法律话语也只有100多年的历史。[13]当中国学者批评传统中国缺乏隐私概念时,他们忘记了这个概念其实是现代构建。在人类社会,在中国历史上,隐私一直存在,也有社会规范给予适度尊重或保护,却未必需要一个隐私概念。在传统中国,普通人都生活在农耕社区,某些私密信息因此很难私密(“隔墙有耳”),但由于人员流动有限,信息交流的技术条件受限,许多事就是“天知地知你知我知”。甚至就算村里人都知道,那也只是百把人之间的秘密,不至于满城风雨,更不会名满天下。在社区内,许多隐私也没啥重大社会价值。但家长里短、流言蜚语还是一直存在,以及人们对此态度暧昧或首鼠两端,也表明人们也确实希望了解一些隐私。甚至,为了维系公共秩序,社区或更大的社会还会制度化地公布某些今天看来完全应属私密的个人信息。最典型的是已婚女性必须改变发型,或以其他方式向公众表明;如欧美社会的戒指等。同样因社会秩序的需求,传统中国农耕村落也会把一些今天认为可以甚至必须曝光的私密信息视为隐私予以适度保护,如后面讨论的“为尊/长/贤者讳”或“揭人不揭短”等;家居生活也有某些礼仪来防止侵犯隐私。[14]这表明传统社会一直试图平衡,却很难以断然明确的规则或制度来有效处理隐私问题。

  这也是现代社会的麻烦之一。由于市场经济的发展,现代社会的隐私问题变得更突出了。一方面,现代社会的各种条件和机制都促使了社会学和法学意义上的个人和个人自由的发生发展,要求并创造了更多隐私,这不仅是个人福利,也令社会大为获益——最典型,也许是你能少受打扰搞科研或学术。但隐私也会带来社会危害,有时甚至危害巨大。最典型的例子就是恐怖活动。这正当化了政府对各种个体私密信息广泛深入的搜集和利用,但边界在哪?[15]不仅要担心,政府或政府机构或公务人员会不会过度侵入个人隐私,也必须担心被挪作他用和私用。

  在社会层面也存在隐私与知情的冲突。无数陌生人在各种市场交往,各自需要信息,需要自我保护,也各自可能或势必利用信息稀缺来有意无意侵害他人的各种利益。回应社会的需求,现代媒体发展起来了,相应的技术发展起来了。不仅如此,现代社会还把无数分散的窥探隐私的个体欲望集中起来,凭着各种现代的窥探和传播技术,把众多隐私转化为各类商品,规模化消费,并以这种生产不断创造和激励着新的消费。隐私概念以及法律上隐私权概念的出现,在一定意义上,不证明隐私得到了保护,反而证明隐私被剥夺的严重。究其根本,正是人类在隐私问题上两种天性的自我分裂。

  鉴于法律的实践特点,还必须考虑,诸如隐私或私密信息这类概念的模糊性以及相关的一般原则带来的操作问题。私密信息都是具体的,你可以各种方式分类或界定,但一旦进入实践,问题会更多。例如谁的私密信息,什么样的私密信息,在什么地方,在什么时候,谁(媒体、个人、单位、政府),通过或没通过谁传播给了或告诉了谁(公众、个人、单位、政府),影响了谁以及影响的程度等。

  这注定是个剪不断理还乱的领域,不是修辞。“剪不断”是因为我们冲突的人性需求以及由此衍化发生的这个高度复杂的生活世界;“理还乱”则因为我们很难甚至就是无法以明晰的概念、规则来处理这个问题。

  三、真相并非至要

  在文怀沙事件中,争论围绕着李辉的三点质疑:文的年龄,因何入狱,以及是否章太炎的弟子或国学大师等。在其他许多隐私事件中,也常提到真相。但真相话语是错觉。真相只是某些利益关涉者的说辞,用来掩饰其真正关切——如媒体的商业利益;但这种说法更可能遮蔽公众的利益关切。这一节就以李辉的三点质疑来展示这一点。

  首先是文的真实年龄。不论文究竟出生于哪一年,其实不是大问题,至少不是一个很有社会意义的真问题。在文出生的时代,无论是文自称的1910年,还是李辉查证认定的(有文本人亲自填写的表格为证)20世纪20年代,中国都还没建立统一的出生登记制度,在长期战乱和社会动荡的旧中国,根本不可能。

  只是过去约半个世纪以来,首先更多在城市地区,年龄精确才逐渐变得重要了。年龄如今已成为现代民族国家规则治理也即法治的一个重要因素。然而,在中国农村地区,人们至今还是不像城里人死抠年龄,说的还是“孩子大了”“该上学了”“该成家了”“上岁数了”等,透出了“前现代的”时间感。即便在城市,文这个年龄段的人,人们基本不在意退休者的精确年龄。文1981年退休(后转为离休),不涉及就业或晋升或婚姻;乍看也看不出有什么具体利益相关。人们关心的其实并非文究竟出生在哪年,而是他是否改过年龄,重要的其实是为何改?

  入狱是由问题大一点,因为这有对文极不利的强烈道德意味。文及其辩护者都有意回避了李辉的具体质疑[16],还不时“顾左右而言他”。但即使李辉所言为真,单独看来,问题也没那么大。从法理上讲,一个人有罪过,入狱受惩罚后,已还了债,出狱后没理由要求他继续偿还了。如果是用普通人而不是圣人或大师的标准来看,“文过饰非”的人很多,把自己一生的平凡或不够辉煌归咎于社会或“文化大革命”很容易,也容易得到同情。因此,李辉的质疑之所以引发社会关注,在我看来,并非文提供的自身信息是否真实,而是就因为这些信息的真假难辨,人们开始怀疑甚或认定文不只是选择性陈述了,避重就轻或夸大其词,更可能有意造假。这对于曾经相信文的言说的公众就足够了,他们并不关心文当年因何入狱,因何出狱等真相。

  至于文是不是“国学大师”则不可能有“真相”。这是语词给我们造成的错觉,把我们认为“配不配”误解为或表述为“是不是”,把意见之争错当了事实之争。与出生日期和入狱是由不同(这有确定的参照和判断标准),“国学大师”没有可验证的统一标准,有的只是各人心中的标准,或模糊的社会想象。“国学大师”往往是,受社会影响,个人对某人的主观强加或认同,是前者对后者的看法或判断,由前者施加却也可撤销,更像是名誉或名声。当然这也要有些证据,但人们对证据的评判差别很大。在一些辩护者看来,文就是国学大师,依据是他提交的33字“真经”,主编的《四部文明》以及媒体列出来的他的著作。但在李辉那里,在我这里,文不是,证据却相同。但我没法说我的判断一定比文的支持者的更真。

  如果是他人对文怀沙的尊称,那么即使我认为文“不配”国学大师,那就不是文的过错。他应拒绝该称号,但为什么。如果不用大师特别是道德大师的标准要求他,只是视文为一个多少渴望点虚荣的普通人,和大多数人差不多,那么他的问题最多也只是在称号问题上采取了“三不”政策——不主动、不拒绝、不负责。但社会上这种人其实不少。问题至少部分在于恭维他的那些个人或媒体。但在这个种种荣誉称号和头衔普遍贬值的时代,这也不算太大的问题。没太多理由追究文本人的责任。

  如果更深入一点反思,我们还会发现,问题甚至不是文说了假话,或没说真相。总说真话,有时很残忍。不仅人有时需要说假话来维持自己的尊严甚至活下去的勇气,而且想想能对病危者说“医生说你活不过这一周”吗?所有社会不同程度都许可甚至鼓励说些许假话,甚至成为一种社会规范/制度:恭维女性,安慰病人(特别是病危者),鼓励怯懦者或不自信者。一个只有真话和真相的世界其实很糟,也只有极少数人才可能承担。

  不是为文开脱。我只试图辨析指出,有关文怀沙重要的并非事实真相。人们谴责文不是因为假相。回想之前一些媒体曝光隐私的事件,2006年8月《东方早报》爆料王菲女儿“豁唇”[17],2003年10月我国台湾地区《东周刊》封面曝光香港某著名女影星被掳裸照[18],都不是假相,不少民众还曾以抢购表达了他们欢迎这些真实信息,却仍有很多人,包括某些抢购这些信息的人,对媒体曝光这些真相表示了反感。抽象看,追求真相是种美德;当涉及隐私时,人们并不真相至上。

  四、核心是信息对于他人的利害

  如果在意的不是真相,那么关注李辉质疑文怀沙时,社会公众在意的又是什么?在我看来,社会公众在意的是自己与文的各种可能的广义交易;在这些交易中,文操作利用了这些不实信息获利了,而社会公众,主要一些媒体的受众,受损了。

  这里交易的不是什么实在的产品,只是文通过媒体向公众透露(其实是推销和出售)有关自身诸多误导人甚至虚假的信息,构建了他“国学大师”的声誉和形象,获取了主要是一些非货币的收益,如社会的尊敬,在“国学”的市场竞争中——相对于质量相当的其他国学产品而言——这个“国学大师”品牌使他处于更强的竞争位置,在与国学不相关的社会交往中他也从公众那里获得了其他潜在好处。但不仅如此,文也有些货币收益。由于“国学大师”的品牌,至少有些人更愿意购买以文的声誉背书的广义“国学”产品,这包括他本人的字画以及他主编的《四部文明》等。[19]主要不是实物交易,却仍是交易,尤其在日益注重商标、品牌的所谓“知识经济”的当今。在这个时代,因种种因素,“消费者”日益从购买“检验品”(购买前可以检验确定货物品质)或“经验品”(用后才能确认其品质),转向购买“信用品”(产品品质很难检验,消费者通常更多或只能依赖卖家诚信)。[20]

  “国学”是一种特别典型的信用品。这是一个几乎无法界定的领域,范围极广,可以说涉及一切非明显西学的仅与传统中国相关的思想、知识、制度(例如传统社会的道德伦理规范、风俗习惯)甚至技能(如往往被列入文化范畴的金石、篆刻、书法、版本、文字学的知识等)。其涵盖范围如此广泛,但也由于社会变迁以及与之相应的知识文化传统变迁,现代人对“国学”大多非常陌生。不仅普通民众,包括受过高等教育甚至毕业于受国学影响更大的文史哲学科的人,对国学知识也缺乏足够鉴赏和甄别能力。

  20多年前,在对本土文化缺乏信心、社会财富也比较匮乏的年代,国学知识的缺乏不是问题。随着近年来中国社会经济文化发展,人们心态开始变化,对传统中国的各类文化知识和产品有了一种相对平和、宽容和中立的态度,对自己民族的文化也多了一分基于信念——而非基于知识——的自信。社会中有部分人对“国学”感兴趣了,希望了解一点或了解多一点。但文化的断裂变成了理解、欣赏、评价和甄别“国学”及其品质的障碍了。当人们无法以自己已有的知识来理解、评价“国学”,甚至无法直接以消费来验证其成效之际,“国学”就变成了一种彻底的信用品,它极端依赖国学的形象代言人。国学产品的选择、消费完全依赖于专家、学者的身份、知名度,形象和语言修辞,而不是这种知识的实用价值。在一定程度上,如今“国学”还有某种精神安慰或娱乐作用。

  因此,时下中国知识界有了一个颇为吊诡的现象:尽管精通甚或熟悉中国传统文化的人明显减少,不仅没有王国维、陈寅恪这样信守传统中国文化的学者,甚至连鲁迅、郭沫若这样熟悉传统但更多反传统的现代学者也很少了,但“国学大师”称号却多了起来。即便能解说下“论语”,甚至“三字经”,也都算对“国学”有研究了。

  但也正是在这种情况下,“国学大师”的信用一旦出问题,受众反应就会很强烈,因为受众对国学的信任,尽管不完全,但在很大程度上是,同对讲解“国学”的学者、专家和大师的信任联系在一起的。这就好比,如果我自己懂如何炒股,参考股票分析师的分析炒股赔了,我没法埋怨分析师;但如果我炒股全都依赖股票分析师的分析,赔了,我对分析师一定愤怒。

  文的言行甚或有意利用了受众的诸多社会想象。社会想象之一是,既然国学来自于中国传统,是一种属于历史属于过去时代的知识,那么,在受众心目中,有意无意地,作为国学之象征,代言人的年龄就有了特殊意义。似乎在时间上更接近那逝去之传统,就能保证一种更本真、更地道因此可能更优质的知识产品,就像空间的接近——典型说法是“零距离接触”——更能得到真传一般。这是人类基于生物本能难免发生的一种普遍错觉(因此,才会有“朝圣”,才会有为尼采批评的那种对起源的关注[21])。但这个错觉,使文的年龄,这个与学术本来毫无关系的私秘信息(公众并不关心文是否章太炎的学生,因为章其实是公众不熟悉也很难理解评价的一个概念),在这个文化想象和错觉中,促成了文的“国学大师”形象塑造,起到了保证产品质量的作用。文号称100岁或接近100岁,这些数字对那些有意无意迷信整数的人,对那些潜意识相信“国学”能让人延年益寿的受众也有影响,同样会强化受众对文的国学大师形象及其推销的文化产品的信任。这也才能解说,在当代中国人更多追求自己年轻之际,文会反其道而行之,在可以选择其他年龄之际,断然选择了一个更年长的年龄。

  在当代中国社会想象中,“国学”的另一特点是,不论其在历史上实际如何,也不论今天学界如何界定,至少在普通受众中,“国学”以儒家思想和教训为主,讲求“道德/文章”,讲求“仁义礼智信”。真正的“国学大师”,不但应“学富五车”,“著作等身”,而且懂得并践行了“仁义礼智信”,做到了“威武不能屈,贫贱不能移,富贵不能淫”。正是在这种社会期待中,文虚构的所谓“反江青、文革中坐牢、关在秦城监狱、1978年平反以及胡耀邦曾亲自过问”这些意象,在当代中国社会公众文化中就有了与公众理解的“国学”相兼容、又很容易调动想象和情感的道德意味。

  但不只是道德意味,还有政治社会地位。试想一下如果不是被关在秦城监狱,而是天津某个劳改农场;如果不是胡耀邦且亲自过问,而是其秘书甚或天津的某位领导,或只是依据政策“一风吹”,受众会什么感觉。文精心选用的这些看似不经意的名词都有远远超出专有名词之外的重要信息意味。它们不仅暗示和保证了文的道德地位,更暗示文在“文化大革命”之前就已具有的学术、政治和社会地位。一个品格高尚、学富五车的国学大师就这样塑造起来了。这成了受众筛选理解文的其他信息的基本框架。乃至面对电视观众,文说“我就喜欢18岁的姑娘”,也被受众自觉转换成“大师”的“率真”和“坦诚”甚至“童真”。

  甚至他的长长的白胡子,甚或“文怀沙”这个名字——试想若是“王富贵”“苟栓柱”或是“牛跃进”——也都有助于其国学大师形象的社会塑造,令受众更买文的帐,认同他的形象,进一步强化他的声誉和形象代表和支持的那种社会想象中的“国学”。[22]人类是太容易产生错觉的,因为丰富的想象力,也因为其不够丰富的想象力。

  一旦李辉曝光了文这两方面的私密信息,这个声誉和形象立刻崩塌了。问题不是文的真实年龄,而是他为什么改年龄。如果只改过一次,或许还可以原谅。如果文第一次选择虚假是机会主义的,那这一次选择回归“真实”就同样可能机会主义。文躲不过受众心中基于对事实怀疑而产生的那个深厚伦理质疑。文因诈骗流氓罪入狱与文自己透露的入狱是由反差巨大,令文与人们想象的那个正直、道德、忠贞、智慧的国学大师形象完全无法兼容。期待高,一旦失望,情感失落的强度也更大。观众想象与虚假信息互动构建的文的道德形象彻底崩塌。

  进而,以文的道德和智慧形象代表、支撑和保证的那个信用品——国学权威——也倒了。李辉质疑的第三点,文的国学成就,对广大受众已完全不重要了。他们其实从来就没真关心过,他们也不曾有能力理解和评价文的国学成就。他们感兴趣的其实只是被用来保证其国学产品品质的文的道德和知识形象。

  在此,说破真相只给文造成了损失。社会并无损失,相反有社会收益。

  五、不同的信用品——兼论艳照门事件

  这两个虚假信息,对文的声誉及其背书的信用品的打击真的如此巨大和彻底吗?如果是,又为什么?因为曾有许多当时看来不可收拾的丑闻,一旦风头过去或尘埃落定,丑闻当事人就重出江湖。一位女明星曾在媒体向受众努力表现自身人格清纯的信息[23];“艳照门”发生后,她的性隐私曝光表明她言行不一。虽然受众反应和反感强烈,不少人还是对涉事女明星隐私的无情曝光怀有一定的怜悯和同情[24],全然不像对文这般鄙视。乃至一年后,涉事女明星就试图重出江湖;至少舆论并不拒绝。[25]特别相关的是,这些演艺明星销售的产品,就广义分类来说,与文销售的“国学”产品一样,同属信用品。现在的问题就是,不光彩的个人私密信息曝光为什么导致文,却未导致这些演艺明星,以各自形象背书的信用品崩溃?

  文通过媒体同受众交易的产品是一种纯粹、彻底的信用品——以文的虚假信息构建的国学大师声誉和权威,以及以此背书的他的其他国学产品,完全没法经验验证。有谁能把文主编的据说1.4亿的《四部文明》读完,并给出令人信服的评价?即使《四部文明》价值很高,该归功于文这位挂名主编的又能有多少呢?文本人的字画也有同样的价值评估问题。相比之下,女明星固然以其清纯形象吸引了观众,支持并保证其影视音像产品有良好销路;但无论如何,首先,这些女明星的个人形象在公众看来仍然漂亮——因此是经验品,这些影视产品也不只有甚至主要不是她们的个人形象。好的影视作品得有故事,好导演,也得有众多好演员,女明星只是其中一员。女明星还得有一定演技,其扮演的艺术形象必须与全剧故事和人物贴切和吻合,必须合情合理。艳照门涉及的女星曾有大量粉丝,绝不只是因为她们的美颜。影片中受众喜爱的形象并非只是她们的自然形象。甚至,我们还可以退一步,影视作品的受众消费的并非女星的道德形象,让影视作品消费者赏心悦目的是帅哥美女的外在形象,即便她们个人私生活在影视观众看来不够检点,但在影视中她们的形象或经历仍可能让人感到楚楚可怜——这就是经验,也是某种检验。她们的作品并非纯粹的信用品。

  当然如果她们个人行为与影视作品中清纯美丽形象完全一致,有可能增加其影视产品的推销,赢得更多粉丝。如果不一致,可能会减少一些边际的“粉丝”和消费者,但演员的这类声誉或流言并非其作品畅销的基础,也并非保证,否则就不是影视“市场”了。没有人仅因某演员人品好就成为其作品的粉丝。在影视作品中,演员的所谓“人品”或“人设”与其作品质量之间没有什么相关性。畅销影视作品一定要有、也会有独立于影视明星“人品”或“人设”的价值。

  还可以一种方式来论证这一点。只要曝光的个人隐私表明影视明星在其日常生活中不像其在影视作品中清纯、道德,这也意味着她们并非严格意义上的“本色演员”,也就表明她们在影视作品中展示了其独到的演技,使她们创造的艺术形象比社会生活中的自我更美丽、清纯和动人。这意味着她们的表演有独立于其自身的价值。她们的作品也就成了一种检验品或经验品,不再只是由其自然形象保证的信用品。

  这也表明,“检验品”(“经验品”)和“信用品”的经济学分类其实是相对的。卷入“艳照门”事件的女演员,只要其作品赢得了一定数量的观众,那么无论演艺界界定其为实力派还是偶像派,在社会消费层面,她们都必须通过其艺术形象或演技争取消费者。我们也许可以将她们的市场价值归结为她们的清纯漂亮,但并非所有的清纯漂亮的人,都可能获得她们获得的那个市场;这就如同并非所有长相如葛优或赵本山的人都可能有葛优或赵本山的成功。换言之,她们不像人们夸张的那样,仅仅是“花瓶”;她们必定具备一些独立于其外部言行、形象的影视市场的消费价值。

  由于信用品程度不同,或说相比之下,一是信用品,一是检验品/经验品,我们就可以看出文怀沙与艳照门女星之间的重要差别。同样留下了“假象”,说了假话,消息曝光后,第一,女影星只是伤了部分影迷的心,其影视剧仍然值得观看,其艺术形象仍然可爱,其作品的艺术价值不必定消减。文却没留下什么可以直接感受和评价的有质量的产品,留下的只是一个丑闻。第二,女影星本人为隐私曝光支付了全部成本;除自身形象崩塌外,隐私曝光令文代言的“国学”也受到某种损害,至少那《四部文明》受损严重。第三,普通受众对演艺界人士和国学大师的道德期望值本来就很不相同。以及第四,也许最重要的是,尽管都“欺世”了,但“盗名”不同,艺人盗的是边际上的艺名,欺世再大也不会造成巨大和普遍的社会伤害;文盗的是道德、政治和文化之名,至少在广大受众看来,社会危害更广泛。

  如果上述分析成立,我们就可以理解,尽管许多人都喜欢打探别人隐私,不光是名人的,而且有周边普通人的,一旦公众发现隐私被曝光者本人并无过错或没太大过错,且与自己没有直接利害冲突(似乎某种每个人都厌恶但抽象看来却未必恶劣的癖好),人们一般还能宽容,只要风声一过,他或她就可能复出;换言之,人们对他或她不太苛求。如果被曝光者无过错但受伤严重,人们甚至会对他或她表示同情,例如对某歌星女儿豁唇,或对某香港女艺人当年的被掳裸照;国外的典型范例,则是英国当年的戴安娜王妃。[26]

  在此或许还可以做个预测,吴秀波的“人设”崩塌减少了他的粉丝,但他的相关作品基本与此无关。一段时间后,只要他愿意,就还能回到其本行,仍然是并仅仅作为出色的演员。

  六、反思“公众人物”的进路

  如果上面的分析成立,这就对目前中国学界采纳的以“公众人物”为核心展开的隐私进路提出了挑战。

  首先是“公众人物”的界定。这个看似言之凿凿的概念在经验世界中其实没有确定的指涉,它只是美国最高法院为保护言论自由、限制名誉权和隐私权而创设的一个能指。按照美国司法实践[27],公众人物大致可以包括三类人:一是在政府机关担任重要公职的人,法官将其称为“完全目的的公众人物”,其拥有的权力和影响,及其言行关涉的利害规定了公众的知情权;二是自愿的公众人物,也称为“有限目的的公众人物”,例如影星、歌星、体育明星等,公众对他/她们的兴趣不是公共利益,但涉及到公众利益,因此在法律上也有必要从维护大众的利益考虑限制其名誉、隐私等人格利益;三是“非自愿的公众人物”,指因某些事件的发生而被迫卷入其中从而成为“公众人物”,这类公众人物后来在司法和法学研究中都几乎消失了。[28]

  这个分类隐含的是,不同人的个人私密信息的社会意义有不同。确实如此。但这个分类在中国很难适用,太不实用。何谓在政府机关担任重要公职?按职务,还是按其实际权力,或仅相对于其影响的范围,来确定?若按职级,处长是,那么县里的局长(科级)就不属公众人物了?但真实情况是,在中央机关一个处长可能只管几个人,正处调研员则只能管他自己,并无什么决定权;而一个县的教育局长在当地那权力可大了。但若按照实权或是按影响范围来分,所有政府雇员在特定条件下都可被视为“公众人物”;甚或相应的中小学校长;但副校长呢?官员还可能因职位升迁、调动或调整,这几年有实权,因此是公众人物;过几年却不是了,就因担任了一个闲职。

  从实践上看,美国司法认定的公众人物几乎全是事后追认或强加的,预先不一定有确定的指涉。例如,到目前为止,也许仅因未卷入诉讼,因此还不曾有哪位联邦法官被认定为公众人物,尽管有人可能因为是公共知识分子,因此算是公众人物。所谓自愿的公众人物同样有定义问题,尤其在中国这样的大国。全国性的影视明星、歌星、体育明星可视为自愿的公众人物,但各地方的这类人物呢?而且,什么人算歌星?有些影视明星出名之前如吴秀波曾是酒吧歌手。与影视明星体育明星的地位相似但很不同的是其他行当因其出色而引人关注的人物,例如全国劳动模范或是某电视节目主讲人等算不算。如果一旦因为在行业内出色就会失去相当多的隐私,这种分类的实际效果就是不鼓励人们追求杰出。这就应了中国的一句老话:“人怕出名猪怕壮”,太容易“枪打出头鸟”。至于非自愿公众人物即一个人偶然被卷进公共事件,引发了公众关注,这就更成问题了,他因此就要失去个人名誉和隐私保护。如果坚持这一逻辑,其中的寓意之一就是,不论因为什么,只要把事闹大,他的隐私或与之相关的人的隐私就不受或少受保护了。这种“看热闹不怕事大”的逻辑不仅荒唐,更是后果可怕。而且,这也给了法院太大裁量权来认定公众人物。

  有学者建议,根据我国的实际情况,把公众人物分为政治性公众人物和社会性公众人物,前者主要指政府公职人员等国家官员;后者则主要包括公益组织领导人、文体明星和各行业的杰出和知名人士。如此分类的意义在于前者更多涉及到国家利益、公共利益和舆论监督,后者则因其知名度而在社会生活中引人注目,更多涉及公众的兴趣。[29]看似很有道理,但真实生活中的公众人物并不齐整划分,一旦涉及具体人和事就很难划分,就可能面对司法的专断。国家机关一个处长或巡视员或调研员是官员,按此分类算是政治性公众人物,其实人们一般不关心他们,除非他们惹出什么大事。但国家某体育项目总教练呢,或某部的总工程师呢,是社会性公众人物,还是政治性的?

  更重要的是限制公众人物隐私权的理由有很多也不能成立。首先,从民众对社会性公众人物广泛关注和感兴趣这一现象,根本推不出就应当较少保护这类公众人物的隐私权。不合逻辑。这就如同许多人喜欢赌博无法正当化赌博一样。有些个人隐私,如大明星的,哪怕想了解的人数量再多,也不应得到法律的认可,就因法律赋予了这些明星对自己的至少某些隐私拥有权利。当然,对民众关注公众人物这一现象,立法和司法时法律人应当有清醒认识和必要理解。

  第二,无论何种公众人物,他们的言行举止和其他相关私密信息确实可能关涉公共利益,有时也确实构成了公共利益,因此公众有权了解或知情。但并非总是如此。一位公众人物或影星的婚姻、恋爱、约会本身;或如王菲女儿是否豁唇等,公众有何根据主张知情权。

  第三,尽管在诽谤性名誉侵权问题上,是可以辩论说,公众人物有更多更好的渠道来澄清相关问题的是非。[30]但这一点在隐私侵权上很难成立。私密个人信息一旦曝光,公众人物的损失常常无法补救。更何况,世界上确实有些事,还不一定很少,一定要私密才可能成功。“见光死”的说法就证明了这一点。

  第四,为防止媒体自由表达受损应给予媒体更宽松的自由表达权。但这个命题恰恰表明这种宽松是相对的,不是绝对的。表达自由不必然是善品[31]——当年阮玲玉自杀就是典型例证。言论自由越宽松越会带来好处,但也越可能牺牲更多正当的隐私权益。这就是权利的相互性。这种分析仍然太概念,现实则非常具体和丰富。在考虑公众人物隐私权保护时,不只是抽象比较隐私权和知情权谁更重要;或隐私权和表达自由哪个更重要。这是教条主义的分析,是语词的比较,是把各种权利按抽象位阶分类,这不是法律人实践中必须把握的那种利益权衡。比较应当是边际的比较,即这一具体的公共人物的这一隐私与公众的知情权,或媒体的表达权,谁更重要。完全禁止一切有关官员家庭成员的报道的规定显然错了,但如果媒体曝光某官员女儿被强奸的照片,曝光极可能导致这位无辜女孩的自杀身亡或身心的严重伤害,在这种条件下限制媒体的这一表达自由,我不认为错。你可以报道王菲或李亚鹏的新闻,但不允许报道他们女儿豁唇,我不认为这侵犯了娱记的新闻自由或表达权。

  这个关于公众人物的分析框架也非常不完整,它无法涵盖关于普通人的隐私权保护问题。按上述原则,普通人的隐私权应得到更多保护;这我原则上同意。但有时某位普通人的某些私密信息甚至比公众人物的某些隐私关涉更多、更实在的众多他人利益。例如某人10年前有性侵幼女的记录或至少有重大嫌疑,当他迁居某陌生社区,某私人甚或警方能否向其新住所的邻居透露他的这些私人信息。对该社区而言,这个普通人的私密信息远比某位明星的绯闻关涉更多他人的重大利益。又如,某位毕业生的精神状态长期不良,用人单位核电站向学院了解情况,学院是否该,甚至主动,透露这一私密信息?

  因此,这个源自美国的公众人物分析框架隐含地违反了法律面前人人平等原则。其司法适用的结果必然是,法官首先确认相关人是否公众人物,然后按照不同规则来适用不同的法律。这种司法结果可能符合制定法,由于法官慎重把握,也许结果仍然公平,社会可以接受;但在思维方式和处理方式上,这一原则把相关当事人做了公众和非公众人物的划分,这种区别对待隐含了歧视性司法。

  七、隐私权的法理重构

  鉴于对上述两种隐私思路的分析,从文怀沙事件和上述诸多事件的分析来看,我认为,适当的隐私权(而不是一般的名誉权)保护的分析框架应做出调整,既不能仅仅关注信息的真假,也不应侧重于界定和区分公众人物与普通人;应从隐私信息是否涉及他人实在重大利益来划分和确认隐私权保护。中国人长期以来的一个表达很精辟,那就是,“这里有你什么事?”

  依据这一原则,我们首先承认每个人对个人的(包括某些家人的)私密信息都有法定权利,尽管他可以言辞、行动等各种方式放弃。但在他未以明示的言行放弃时,法律一般均应予以保护。但当这些私密个人信息可能对他人的合法利益有重大影响之际,或影响虽不重大,但影响相当数量他人的合法利益之际,这些信息就不再受法定权利保护,可以推定公众有权了解,无论曝光者对此人是否出于善意;或仅享有较弱的法律保护,即事后保护,并要求证明曝光者有实在恶意或完全不管事情真假。在考虑这些因素之际,还应或可以考虑侵犯隐私对受侵犯人的后果。

  让我依据这一原则来分析一些涉及隐私的事件。据此看来,李辉质疑文,曝光文的隐私,尽管令文怀沙及其崇拜者不快甚至痛苦,但这保护了不特定的更多受众的利益。因为文,一段时间内,用虚假信息,操纵了一定数量的受众,试图向公众出售一个饱经沧桑、学识广博、人格高尚的学者形象,获得了或试图获得名誉及相关利益。尽管对受众未有实质性损害,但它可能促使某些受众同文进行一些对文更有利的交易,无论是在他们可能的直接交往,或是间接地,如给予他更多尊重、购买他主编的《四部文明》这类书籍。

  文发布的这类虚假信息,在特定意义上,还可以视为学术思想市场上的一种不正当竞争,一种虚假广告,造成了市场信息混乱,这有损其他学者向潜在受众销售国学产品。若以隐私权为由阻止李辉曝光,这就妨碍了信息自由流动,限制了受众或消费者的选择。

  注意,这里曝光文隐私的正当性来自保护公众利益,即避免公众因文操作自身私密信息而受伤。寓意之一似乎是,如果文不是向公众操作本人的虚假信息,只是在私人场合对别人说假话自我吹嘘,即便知情者也无权通过大众传媒向公众曝光文的隐私真相?是的,正是如此。换言之,如果文只是在私人场合向某些人操作有关自身的虚假信息,如他自己的年龄,他因何入狱,只要不曾有社会后果,媒体没有理由去曝光。理由首先是这里不存在需要保护的公众利益。人们一般不会关心普通人——即便是百岁老人——的年龄或经历。[32]

  其次,当某人只是在私人场合对个别人或少数人直接操作虚假的个人隐私信息时,也不应要求别人来帮助这些个人不上当受骗。社会并不强求人们在人际交往中始终诚实,都能完整准确地和盘托出自己的私人信息,除非其言行造成了较为重大的社会后果。我们事实上允许每个人选择性地表达自己的私人信息,以言辞,也以其他方式,我们称其为或将之归为“自由”,而自由就包括做和说一些并不完全诚实的事或话。这当然有弊端,但总体而言,我们还是认可,这种自由是好的,值得珍视。因为我们知道包括自己在内的几乎所有人,即便内心诚实,甚或仅仅为避免受伤,都多少可能言过其实或言不由衷,尽管各自拿捏把握的分寸不同。也因此,在同任何他人的私人交往中,我们更强调自我保护,而不是把保护自己的主要责任一律交给国家、社会或其他个体。这种权利义务的配置不仅鼓励了每个人自我保护,而且这些普通个体也比任何其他人更可能在这类私人交往中发现交往者是否操作了个人信息。这也就是我们社会目前的基本规范。假如一个人在恋爱中被骗了,无论骗的是钱还是性,社会一般只会略表同情,但通常也会责备其不懂得自我保护。如果每次都被骗,这通常不会增加社会的同情,反而可能被人鄙视。这表明这个社会的相应规范是,在私人交往中,每个人必须承担其自我保护的基本或主要责任。

  尽管知情者人没义务帮助他人不被人忽悠,知情者却还是可以在私下场合传播有关他人的真实的私密信息。自古以来,无论是农耕村落,还是城市社会的工作单位里,尤其是在社交场合,尽管也知道有弊端,也会有不实之词,却并不完全和严格禁止“背后议论人”,就因为通过“流言蜚语”在小圈子内曝光的信息有法律不可替代的积极正面的社会功能。“流言蜚语”至今是社会制裁行为不轨者的重要制度之一[33],英美普通法的侵权法也明确规定:“对个别人甚或少数人讲述[某人]私生活的事实,不构成本款意义上的侵犯私隐。”[34]

  也根据这个原则,还可以看出,广大受众对“艳照门”的反应其实隐含了足够理性。对那些卷入其中的男女艺人,以及他们日常表演的“虚伪”,社会尽管表现出失望甚至批评,但并没强烈谴责。因为,她/他们的隐私曝光甚至她/他们的虚假都不损害或降低其演艺产品的质量。

  她/他们的隐私曝光令各自名誉严重受损,大大损害了她/他们的广告价值,可以说这对她/他们是一种社会制裁。她/他们出演公益广告或作为形象大使的价值也大大降低了,但很难说公益广告因此受损了。因为她/他们之前通常并未从公益广告中获取经济利益,先前的公益广告更多是从她/他们的形象中获益;广大受众也不会因她/他们的隐私曝光而怀疑公益广告,降低了对公益广告的信任。此外,她/他们之前隐匿自身隐私对公益广告市场也不构成不正当竞争。如今,她/他们不可能继续出演公益广告或作为形象大使了,她/他们对于公益事业的价值降低了。这对公益事业未必有损,因为她/他们只是腾出了这些位置,变相提升其他男女艺人对于公益事业的价值。也许值得提一句的是,因为“艳照门”的隐私曝光,确有不少异性“粉丝”感情上受到了强烈且实在的“伤害”。但这种“伤害”最多与恋人分手时引发的情感“伤害”类似,法律出于保护人身自由选择了对此不予保护,不构成法益。

  也因此,我们或许可以理解法律或社会对卷入“艳照门”的男女艺人为什么会如此反应,就因为,尽管都是公众人物,但她/他们的隐私却不涉及公共利益。甚至,还必须看到,在“艳照门”事件中,无论有意无意,当地甚至通过“反淫秽法”防止了或避免了公众出于好奇进一步侵犯与公共利益无关的男女明星的这些隐私。社会也不拒绝这些明星重出江湖,回到演艺界。这种看似平淡无奇的社会反应,其实隐含了社会的理性。这些实践都是“公众人物”进路无法解说的。

  还是根据这个原则,我们可以判定,娱记追拍王菲怀孕、生育或曝光王菲女儿豁唇,尽管有很大社会关注,却不涉及重大的他人或公众的重大利益。法律拒绝这种曝光即使限制了娱记的言论自由和好奇者的知情,却丝毫没影响他们的法定利益。相反,法律拒绝媒体曝光,不仅保护了王菲等人私人生活的安定,而且还保护了王菲女儿——一位完全的无辜者——的利益。也正因此,尽管娱记们以受众关切一再主张自己有言论自由权采访追拍,社会舆论在这件事上更多支持王菲。[35]

  根据公众利益原则,我们因此可以看出,对普通人的隐私保护在原则上与对所谓公众人物的隐私保护就不应有什么不同,尽管依据同样的原则得出的结果会有所不同。例如,即使是普通人,如必要,仍然可以曝光他的不良商业信用纪录,以防止未来的商业利益和消费者利益受损;曝光某些犯罪记录,如涉及诸如惯窃、诈骗、某些性犯罪或性违法、猥亵女童和男童等可能有特定行为格局的犯罪,即便违法者已受过法律惩处,在法律意义上他/她已回归社会,只要确实必要,没有理由不得向他所处社区透露相关的信息,以防止不特定的其他人受伤害,同时这也会防止这位法律上已受过惩罚回归社会的公民再次因同类违法犯罪行为受到法律惩罚。基于社会公共利益考量,对已有信息的这类有限利用,不能视为侵犯公民的隐私。事实上,即使以保护公民隐私权的名义立法禁止,也不可能真的消灭人们日常对这些信息的利用,就像不可能消灭“嚼舌头”“流言蜚语”一样。

  但依据同样的逻辑,基于公共利益考量,某些相关信息的透露,即使完全真实,如果社会公众不可能从中获益,相关的个人却因此过度受伤,则应被视为侵犯隐私权。例如,向社会公众透露某位已成家并安分守已女性多年前曾在某地当过“三陪小姐”,即使如实,就可视为侵犯了这位女性的隐私。在上述条件下,公众也不大会因这一真实信息有所获益,却可能造成至少一段时间内该女性及其家庭成员蒙受巨大社会压力,后果无法预料。

  同样的逻辑一定要求考虑和顾及个人私密信息的披露方式或程度。“艳照门”就是这样的一个例子。曝光“艳照门”当事人私生活信息,可以,似乎也应当。以某种方式曝光一张或数张照片,不是问题。但曝光者将大量照片视频上网传播,这就侵犯了隐私。因为受众并未因更多照片视频上传获得更多这些艺人的可能影响社会的行为的信息,只是获得了更多有关他们私人性爱方式的信息。这是隐私,是与他人基本无关的私人信息,对社会并无额外的信息价值。更多照片上传不大可能产生更多社会可欲效果,却会给男女艺人本人及其家人带来了巨大压力。事实上,大量艳照曝光也湮灭了这些照片的信息功能,这些图片在社会视野中完全变成了淫秽图片,满足了某些人的生物情色欲求或窥视欲求,而不是对相关信息的欲求。而且,这种情色欲求,受众可以通过其他合法方式以适度价格从相关市场中获得。甚至,更多艳照上传还可能引发部分市民对相关报道或传媒的厌恶、反感或担心。

  事实上,尽管借用了美国法律的“公众人物”的概念,一些中国学者基于直觉,而不是基于细致的理论分析,得出的结论与我以上分析结论相似。[36]

  本文分析仅仅涉及所谓的社会性公众人物,这一原则是否应自动延伸到所谓的政治性公众人物?尚需研究,不敢断言。尽管从保证公众知情权的角度来看,似乎对政治性公众人物的隐私应界定更为苛刻,但同样有道理的是,政治性公众人物更可能因一些并无社会意义的隐私曝光而受伤,特别是在有政治竞争的条件下。因此,美国的“公众人物”原则在西方并非通行。至少在有些西方国家,政治性公众人物有关个人婚恋的私密信息,就受严格保护。[37]

  八、“为尊/长者讳”与“揭人不揭短”

  文的隐私曝光事件还提出了一个非常中国的隐私规范/套路,但恰恰因为太中国了,乃至一直被人省略了。首先是文的一位辩护者说,即便文的年龄和学术成就真有“出入”,“这样对待一位老人,也是非常没礼貌的”,理由是“中国传统道德里就有这么一句话——‘七十不打,八十不骂’。”[38]文的回应也是这一套路。以“人之将死,其言也善,鸟之将死,其鸣也哀”开始自我辩解,目的和实际效果都是希望公众放他一马。辩护者和文在此诉诸了中国人有关个人隐私的两个基本规范,“揭人不揭短”,以及“为长者讳”和“为尊者隐”。也很有些道理。对一位接近90岁或100岁的老人,把他年轻时做过的荒唐事、说的荒唐话全都翻出来,这似乎有点过了。更重要的是,李辉其实也接受并遵循了这个传统。[39]

  既然立场和利益完全不同甚至对立的三个人在不同程度上都接受这个说法,这说法的背后就不大可能毫无理由。而且抽象来看,这两个命题确实可以是处理隐私的进路之一。在文怀沙事件中提出来,不是完全没有说服力。但这种说服力究竟是什么?其边界何在?今天或在此案中是否还能用?值得考察。这一节会展示其中的理由;同时,也展示,即便依据这个道理,仍必须支持李辉的做法。

  首先要理解和解说传统中国为什么会产生“为长者讳”“为尊者隐”“揭人不揭短”和“君子成人之美”这种隐私观。我认为,第一,这更可能是当时农耕中国普通人生活环境中发生的与其小社区生活兼容甚至必须采纳的一种隐私观;第二,尽管这一表述强调了区别/歧视,但就当时人们的生活环境而言,这种区别与本文阐述的隐私保护原则是一致的,即以冲突各方的利益平衡作为隐讳或曝光的判断标准。

  这种隐私观发生在传统中国的农耕村落。在这样的小型社区中,如前所述,其实很难有什么很深很隐秘的隐私。特别是男子,自打出生一辈子待在村里,在别人眼皮子底下长大,相互间知根知底,几乎没什么隐私,也没有需要曝光某人隐私来捍卫的重大公众利益或他人利益。任何个人私密信息,或多或少地,都可能因隔墙有耳,并通过家长里短的流言蜚语这些隐秘但畅通的渠道在熟人社区中传播开来,人们用各自了解的他人私密信息就足以自我保护,不至于在这个社区中上当受骗受伤害。张三从来很穷,也没富裕的亲戚朋友,或一向说话不靠谱,那么我就不会借钱给他,即便他信誓旦旦说下个月就还。如果李四一向花心嘴甜会讨女孩欢心,那么各家非但会叮嘱并看紧自家女儿或媳妇,甚至会以暴力威胁李四别吃“窝边草”。

  在这样人际关系非常紧密却非亲密的熟人社会,麻烦之一反倒可能是太缺乏隐私。如果每个人或多或少都有些不光彩或令人尴尬的信息,每个人的这类私人信息在不同程度上都为他人知道,在社区中相互揭露隐私就起不到其在现代社会中可能起到的警示陌生人的作用,甚至一定引发相互揭露对方的不光彩或丢人的信息,只会激发矛盾,且难以缓和。后果只是两败俱伤,却没有维护社会公众利益或他人利益的功能。

  正是在这种环境中,“打人不打脸,揭人不揭短”以及“成人之美”,对外人为熟人“美言几句”会变得重要。当透露一个不利私密信息可能毁掉本村某人的一桩好事(如婚姻),或保守一个不光彩私密信息可能促成本村某人一桩美事之际,社区规范鼓励社区成员成人之美就有意义,这就是帮助本社区成员。强调社区成员对其他成员的责任大于对社区外陌生人的责任,总体而言,不仅会增进本社区的利益或福利,并且可以指望从社区内获得回报。因此,尽管这个命题是普遍性的表述,这却不是一个普遍主义的命题,而是一个社群主义的命题。这个规范及其实践是以牺牲“外人”利益为代价来增加社区的利益和福利。

  第三个因素,很可能更重要的因素,是农耕社区治理的需要。尽管是村落的/家族的治理,但任何治理都必须在治理者与被治理者之间建立某种尊严或“道貌岸然”,才方便公事公办,因为普遍的社会心理就如孔子指出的,是“近之则不逊,远之则有怨”。[40]所有如今的长者/大人都曾是小孩,村里和家中的尊/长者也都如此,所有不光彩或令人尴尬的事都夹在社区记忆中。但不分场合打开历史并非全是好事。往事不可追且不说,一不小心,掉进晚辈的耳中(只有他们不了解长辈当年的所作所为),只会令这些当下的尊/长者尴尬和丢人,有损甚或丧失他们管理村庄、家族或家庭的文化资产或权威。昔日的尴尬一旦为晚辈洞悉,作为过来人,长辈基于自身经验对年轻人的真诚告诫就更可能被年轻人视为虚伪,引发怒怼。农耕社区内尊长者的文化资产会净流失,因为这种文化资产附着于个人,无法转移。[41]在“皇权不下乡/县”因此无可替代权威的社会语境中,这对农耕社区、家族或家庭内部的自发治理和秩序维系会很致命。正是在这种条件下,“为尊/长者讳”会变成一种总体上对社会有利也有效率的私密信息运用。

  在现代社会,由于高度流动,社会陌生化其实已自然讳去了尊长者的很多隐私,更由于治理的权威几乎完全依赖各种组织机构及其规则,不像当年在熟人社区,更依赖治理者高度完美的个人形象。

  如果上述分析成立或有点道理,就会发现,在文怀沙事件上,简单套用儒家的“为尊/长者讳”,尤其是套用孔子的“子为父隐”很不恰当。首先,尽管并未言明,中国强调“隐讳”历来有严格条件限制。《春秋公羊传》强调的是为尊、亲和贤者讳。孔子说“亲亲相隐”针对的是“偷羊”,事不大,已经发生(是沉淀成本),更因为是在父子之间。当涉及大事、涉及将来时[42],孔子认可的历史告诫则是“大义灭亲”。[43]但“大义”?这不就是利益平衡吗?或是今天不少学者如获至宝的“比例原则”吗?

  而回到这一事件,文与李辉和公众并无血缘或亲缘关系,文也不承担任何社区或家庭治理责任,除了年长外,并无传统的尊/长/贤可诉诸。而且,“为老不尊”这个词表明,对老人,中国社会也从来清醒务实,并不一概迁就。也一定别忘了,恰恰是孔子当着众多后辈一一揭了老人原壤的短,称其“老不死”[44],给后世留下了骂老人的这句狠话。文的辩护者指责李辉未恪守为尊/长者讳,如果不是没把相关的书读明白,那就一定是把自身的事想太明白了。

  至此,我们才能理解李辉直到2009年文怀沙开始推销每套售价数万元的《四部文明》,将牟取更大经济利益之际,[45]李辉看到文虚假个人信息不仅欺世(对不特定的社会公众)和盗名,且几乎确定地会损害某些受众、引发不可欲社会后果之际,为避免社会损失,他才突破了“不揭短”“为尊/长者讳”这些传统中国的隐私保护规范。

  上述分析也已展示,传统中国社会对隐私的认可,包括有条件的“隐”和“讳”,即便未有系统的言辞阐述,其实一直非常理性务实,符合社会效用原则,符合比例原则,绝非愚昧恪守的教义。今天中国自然没有理由照搬历史中国的为尊/长/贤者讳和“不揭短”的规范做法。有关隐私的“公众人物原则”,至少在某些层面,就与为尊/长者讳的原则无法兼容。但引发这以变化的最重要变量,是社会变迁,是隐私发生的以及隐私权所要应对的社会环境改变了。教义化地“不揭短”,毫无根据地“为尊/长者讳”,为文辩护,不仅是时代错误,也是智识错误。但为维护尊/长者权威而有所隐讳,未必只是传统农耕中国的规矩。在任何要求服从和统一行动,却不可能仅靠说理就能求得人人理解和认同的地方,就会出现类似社会规范。近现代欧美社会中也难免。懒得检索国内外的系统研究,我随手找了几个例子,从日常生活到其宪法制度。“像我这地位的人,万不能让人觉得荒谬愚蠢……”,[46]这是小说中一位好莱坞制片厂老板的话。尽管君主令人畏惧会比令人爱戴更安全,但马基雅维利强调,君主最应避免的是被人蔑视[47]——这其实是马版的“近则不逊远则怨”。韦伯关于魅力型政治类型的讨论同样隐含了这一点:魅力型政治要求其领导人必须不会犯错。[48]为提升在司法判决的权威性,大陆法系的法院判决一直有意隐藏分歧意见,不披露异议者的名字。[49]而在美国一些重要司法判决中,隐藏分歧保持判决意见一致也是法官认为合理、必要并接受的重要考量之一。[50]超出“主权豁免”说,布莱克斯东和白哲特曾先后论证了“君主不可能有错”为什么是英国宪制一项必要且根本的原则。[51]这与历史中国“君不名恶,臣不名善;善皆归于君,恶皆归于臣”的道理是一致的。[52]

  九、小结

  通过对文怀沙事件以及其他相关事件的分析,本文指出了目前中国法律/法学界大致采纳的以美国司法区分公众人物与普通人为基础展开的隐私侵权法理存在不少理论和实践的难题,并试图以信息的社会相关性为基础重构有关隐私侵权的法理。这一努力的意义在于,它追求了一个更为系统和统一的关于隐私的法理,更具整合力,对相关案件或事件有更强的统一的解说力。通过对传统中国小社区生活的理论构建和解释,它还解说了传统农耕中国的一系列涉及隐私的社会规范。这可以为法学和司法界乃至社会学界提供了一个更简洁有效和统一的理论视角,无需借助诸如“公众人物”,自愿和非自愿公众人物、甚或论坛和有限公众人物以及普通人等看似明晰却很难界定甚至指涉不明的概念。除非必要,勿增实体,这是法学的必要。但这也是科学理论的追求。

  但这一努力缺点很显著,即未能提出一个规则,来替代“公众人物”。它而将利益平衡完全交给法官裁量,各类风险都太大。但我想指出,“公众人物”教义从来也不是规则,只是伪装成为规则。它需要法官几乎完全相同的权衡和裁量。总统、参议员、政府部长、州长这类选举产生的公众人物是确定政治性的,但其他非选举产生的官员或卸任多年的前官员就很难说了。社会性公众人物则更容易“风流总被雨打风吹去”或“长江后浪推前浪”。著名短跑运动员卡尔·刘易斯在20世纪80年代肯定是社会性公众人物,但在1990年代就难说了;贝克汉姆10年前是,如今就难说还是。更大量的会是一直介乎公众与非公众之间的人物。更何况涉及的以隐私概括的具体私密信息在各案中也往往相当不同。无论如何,都一定得由法官在具体的隐私侵权案件中裁量和确定,既得对事,也得对人,是判断,而不是规则在起作用。

  在更大意义上,本文只是运用信息经济学对至少是中国社会广大民众,不仅是今天的,而其实古代的,对隐私问题不自觉的行为方式、态度和情感的一种分析和整理。源自我们的日常经验。它展示了哪怕人们不自觉也很难系统阐述的行为方式或格局中其实也隐含了系统的理性平衡,因此可借助社会科学的视角予以归纳、概括和抽象。这也可以说是对社会长期形成的共识的一种理论凝练。在当代中国社会转型中,在中国法治共识的凝聚中,需要这种更多基于普通人日常经验和情感的法理凝练,而不是生搬硬套外国人也觉得尴尬却仅因是先例无法推翻的教义。这是中国法治避免脱离中国社会的最重要的渠道。


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