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刘莘、覃慧:卫生法理论体系建构的前提

法治政府网| 时间: 2016-01-22 16:47:07 | 文章来源: 《行政法学研究》2015年第4期

【摘要】 当前卫生法体系研究的进路多从体系内容建构的角度出发,论述卫生法体系中所包括的基本内容,但由于卫生法所调整的法律关系与调整方式的多样性,对卫生法的内涵与外延未有一致的认识,因而妨碍了卫生法的理论研究和在实践中的进一步发展。所以研究卫生法理论体系的建构,应当首先缕清其前提。大量的卫生立法与卫生法制活动为研究卫生法理论体系的建构提供了丰富的素材,是卫生法理论体系建构的基础;卫生法学的学术研究与学科建设发展为推动卫生法理论体系的建构提供了强大的助力,是卫生法理论体系建构的支撑;卫生法作为对社会变迁的回应装置,具有社会生长的属性,以对健康权的关切为核心的人文关怀作为卫生法的精神内核,也是构建卫生法理论体系的逻辑起点。在此基础上作为卫生法理论体系建构前提应该围绕着健康权核心来定义卫生法。

卫生法体系的构建是事关卫生法制建设的核心问题,对于促进卫生法制的发展具有重大理论意义与实践价值。对卫生法律体系建构的研究一直是我国卫生法学界研究的重点理论问题。[1]尽管研究成果众多,但对于卫生法体系的内容却一直未能达成统一的认识:以吴崇其为代表的学者认为我国卫生法体系建构应该以保护公民生命健康权的法律领域出发,以此作为体系建构的首要宗旨和根本目的,因而《环境保护法》、《大气污染治理法》等都应归入卫生法体系范畴。[2]另以石东风、姜柏生为代表的学者则认为我国卫生法体系的建构应当在卫生基本法的统领下,包括公共卫生服务法、医疗服务与保障法、健康促进法、公共卫生监督法、环境保护法、公共卫生危机管理法及国际公共卫生法在内。[3]各派学者对卫生法体系建构的内容既有高度重合的部分,也有各自独有的内容。究其原因往往在于对卫生法的认识有所差别,对卫生法调整的对象与范围没有统一的认识,导致了体系建构时内部结构的差异。

就当下中国而言,正值卫生法制立法实践蓬勃发展、理论研究方兴未艾之时,一些大学纷纷建立卫生法研究中心,不少学者盼望在高校建立卫生法学科的时候,厘清卫生法的概念和界限,这无疑是完善我国卫生法体系、创立卫生法学科、进行相关科学研究的前提和基础。因而,卫生法的体系建构之时需要以明确的前提作为支撑,对于卫生法理论体系建构的前提应该为何?这也正是本文研究的旨趣所在。

一、卫生法理论体系建构的基础:卫生立法的发展

“法律的篱墙带给我们全然不同的视角。”[4]对卫生法的立法沿革与立法发展的研究将会向我们全景式地展示卫生领域法制进程的全貌。对于卫生法的立法沿革与现状的认识,为我们研究卫生法理论体系的建构提供了丰富翔实的素材,有助于我们缕清卫生法法制进程与立法发展的基本规律,也是我们建构卫生法理论体系所必须把握的基础性问题。

由于卫生立法体制、国家卫生监管体制、公共卫生治理结构及社会经济发展水平的不同,世界上各个国家与地区卫生法制的发展各有不同:各自处于不同的法制发展阶段,卫生法制进程的路径各具特色:

(一)我国卫生法制的发展与立法发展状况:以大陆与台湾地区为例

1.大陆地区。

大陆地区卫生事业的法制进程与大陆社会经济的发展同音共律,经历了从建国初期的恢复卫生立法到文革时期的立法停滞发展,再到改革开放后的卫生立法的迅速发展的过程。[5]我国《宪法》第21条第1款规定:“国家发展医疗卫生事业。发展现代医药和我国传统医药,鼓励和支持农村集体经济组织、国家企业事业组织和街道组织举办各种医疗卫生设施,开展群众性的卫生活动,保护人民健康。”这也为大陆地区卫生法制发展提供了纲领性指引。

20世纪80年代的大陆地区卫生法制以恢复和重建卫生法律框架为主,着力加强对公共卫生和药品领域的立法工作,如颁布了《食品卫生法(试行)》(1982年)、《药品管理法》(1984年)及《国境卫生检疫法》(1986年)、《传染病防治法》(1989年),此外,国务院还制定了《国境口岸卫生监督办法》(1982年)、《公共场所卫生管理条例》(1987年)、《化妆品卫生监督条例》(1989年)等在内的多部行政法规;90年代的大陆地区卫生法制进入了以充实医疗法律法规为主、重点加强医政领域的卫生法制工作的快速发展时期,如颁布了《红十字会法》(1993年)、《母婴保健法》(1994年)、《食品卫生法》(1995年)、《献血法》(1997年)、《执业医师法》(1998年);进入21世纪,大陆地区的卫生法制开始转向综合平衡的全面发展,并及时积极地回应社会发展中所出现的公共卫生问题,修订旧法中不适应现代社会发展的内容,这一时期也是大陆地区卫生立法的爆发性增长的时期。这一阶段先后制定了包括《人口与计划生育法》(2001年)、《食品安全法》(2009年)、《职业病防治法》(2011年)、《精神卫生法》(2012年),对原有的多部法律进行修订,如2009年《执业医师法》、《母婴保健法》等进行了修订,2013年一年之内对《药品管理法》、《国境卫生检疫法》、《传染病防治法》这三部法律分别进行了修订。从国务院的行政立法来看,针对 SARS 等这一突发公共卫生事件的教训与经验总结,国务院出台了《突发公共卫生事件应急条例》、《国务院关于加强食品等安全监督管理的特别规定》等行政法规。[6]此外,还有伴随社会需要出台的大量的地方性法规与规章。

截止2014年底,大陆地区现有卫生相关的专门性法律11部、专门性行政法规39部,地方性专门法规与专门性部门规章多达百部。调整的内容涉及预防保健、医疗机构、人员以及医疗救治行为等;与人体健康相关的食品、药品、化妆品和医疗器械管理等,还有传统医学保护和卫生公益事业等领域的内容。近期,由全国人大教科文卫委牵头的《基本医疗卫生法》的立法工作正式全面启动,[7]这一立法事关大陆地区医药卫生体制改革与公民健康权益的保障,正是顺应大陆地区经济社会发展与医疗卫生体制改革的产物。

我们可以看到,由于大陆法治发展的断续性,卫生法的实际建构和发展是在改革开放之后的30多年时间展开,由于改革开放带来的社会经济的巨大发展,卫生法领域立法的社会需求往往是破门而出,具有急迫性和试验性质。而许多事项由于立法时机不成熟或者经验不足而暂时以政策指导代替之。再加之大陆地区的基本国情表现出人口众多的特点,在卫生法立法问题不能像其他领域如道路交通、环境保护等领域那样,对于国外立法或者制度采取“拿来主义”的态度,因而也导致卫生领域的立法在一定时期出现了迟疑和迟缓。

2.台湾地区。

我国台湾地区的卫生法制进程与立法发展与该地区公共卫生事业的发展及公民健康权的兴起密切相关。台湾地区公共卫生事业的发展深受日治殖民时期与“美援”时期的影响,其发展呈现出多元镶嵌与本土化创造转换的特征。台湾地区的“宪法”第157条规定:“国家为增进民族健康,应普遍推行卫生保健事业及公医制度。”此条是台湾地区卫生法的主要法源。上个世纪80年代该地区的卫生法“以预防疾病、保持及增进群体健康,使其发挥天赋之能力,进而获得健全之后嗣。期能确保民族之强健与发展为目的,籍由国家之权力,以强制实行之一种社会保健性生活规范”。[8]这一时期的卫生法的内容大致包括了公共卫生行政组织、医事关系、药事关系、食品卫生、防疫关系、保健关系、环境保护及囊括劳工安全、原子能法等在内的其他公共卫生关系。到90年代中期,基本延续了80年代卫生法的主要内容,在这一时期新增了健康保险、优生保健、传染病防治等内容。[9]发展到21世纪,台湾地区的“公共卫生”以“全面均健”(Health for all)为最高宗旨,使民众不仅免于疾病,更可达到幸福感(Well being)。[10]现行的台湾地区卫生法律规范的内容在原有的基础上则更为丰富,包括了医政、药政、食品卫生、全民健康保险、中医药、管制药品管理、疾病管制、国民健康、卫生政务与社政等领域。

台湾的卫生法体系的建构和发展一方面表明社会经济发展对于卫生法的推动促进作用,国民党退缩到台湾后,和平发展经济几十年,社会生产力有了极大发展和提高,人民生活水平的提高是诸如全民健保、疾病管制等制度建立的前提。另一方面我们也应当看到台湾地区2300多万的人口,在具体立法以及制度建设方面比大陆相对容易得多。也因此更容易吸收外来经验和借鉴国外相关制度和立法。

(二)国外卫生法制的发展:以美国为例

美国卫生法最初起源于“法(庭)医学”(Forensic Medicine)的运用,在人身伤害和医疗过失案件的庭审或庭审的预备阶段是医学与法学的最初汇聚点。法庭医学内部条块分支众多,其中与如今所理解的卫生法最为接近的则为当时的医疗过失法,可以将其视为美国卫生法的雏形。有学者指出医疗保健系统是由质量、享用机会与成本这对铁三角组成,三者之间互相作用。[11]20世纪前半叶,美国医疗保健注重关注于医疗质量的提升与维系,多数的诉讼集中于医疗质量;二战之后,针对医疗保健服务则加入了对享用机会的关注,由于种族、社会经济地位、地理位置等因素导致了医疗保健资源享用上的不均等,引发公众的关注,1945年国会通过了《希尔-波顿法案》,[12]创设了联邦—州的合作体制,通过对医疗保健需求的评估来为医院发展提供财政支持;继而,后来发展到对老年人与穷人享用医疗保健资源的社会关注,最终促成了20世纪60年代中期联邦医疗保险与医疗救助计划的通过,极大地改变了美国卫生法的面貌。有学者评价:“正如我们今天所知道的,卫生法的多半内容都是对这些成本压力直接或间接的回应。”[13]美国的卫生法[14]发展经历了医疗职业权威模式、温和的平等主义社会契约模式、市场竞争模式三种不同的范式塑造。[15]美国的公共卫生法发展也具有鲜明的时代印记:经历了19世纪霍乱时期,再到20世纪肺结核病泛滥时期、黄叶病盛行及后来的炭疽热所引起的恐慌时期,现今的美国公共卫生法的覆盖范围囊括了对隔离与限制人身自由的传染性疾病的规制,公共健康的监管与医疗信息的隐私保护,食品药品、烟酒及其他管制物品的规范及提升公众健康与教育等内容。[16]

(三)卫生法制进程与立法发展的基本规律

美国总统威尔逊曾在其著述的《国家论》中有语“凡法律非能通万国而使同一,各国皆有其固有的法律,与其国民的性质同时发达,则反映一国人民生存状态,并包孕人民政治的和社会的判断。”[17]纵观国内外国家与地区的卫生法制的进程与立法发展的新动向,正是对前述论断最好的印证。

卫生立法大量涌现的时期往往与这个国家或地区的经济制度的变迁、社会革新发展、国家生存关照功能的出现与发展密切相关。大陆地区卫生法制进程在计划经济时代的背景下,处于缓慢甚至基本停滞发展的阶段,究其原因在于在这一经济体制的指挥之下,“计划”往往取代了法律;改革开放赢来了计划经济体制向市场转型的改革机会,在市场经济的作用下,政府也开始思考“管制型政府”向“服务型政府”的转型。在这样的时代背景之下,公民和国家关系不断被再认识,国家与个人的关系也随之解构并开始重构,国家生存关照功能出现并不断发展,我国卫生立法也呈现出了爆发式增长的态势。

台湾地区也经历了与大陆地区相似的从“关着门”到“打开门”的“解禁”发展的时期,由于台湾当局重新定位当局的职能,不断地调整其与国民间关系,积极地回应国民对健康权的诉求,卫生立法的内容不断丰富与完善。

尽管美国的卫生立法体制、公共卫生治理结构等方面与我国存在着较大的差异,但从美国的卫生法发展经历的医疗职业权威模式、温和的平等主义社会契约模式、市场竞争模式三种范式的演进过程来看,同样受到经济社会发展规律、国家与公民关系的再认识及国家生存关照功能的基本规律的影响与制约。

卫生法伴随着经济社会的发展与人类生命健康权益的提升而出现,卫生法制进程的推进与卫生立法的发展是卫生法学得以产生与发展的前提与基础。卫生法理论体系的建构研究即为在梳理现有的卫生法律法规的基础上,按照科学的指标体系对现有与卫生相关的法规进行划分。对卫生法理论体系建构的研究一方面是总结了过去卫生法制发展的成果,更重要的在于对未来卫生立法提供指导与帮助。因而,卫生法制发展的历史沿革与立法发展为卫生法理论体系的建构提供了丰富的材料,是开展卫生法理论体系研究的坚实基础。

二、卫生法理论体系建构的支撑:卫生法学的学术研究、学科建设的发展

卫生法学是一门研究卫生法律现象及其发展规律的一个新的部门法学,集医学、卫生学、药物学等自然科学与法学为一体,并且随着传统生物医学模式向生物—心理—社会医学模式的转变而进一步发展的新兴交叉学科。[18]卫生法学学术研究与学科建设的发展,为卫生法理论体系建构的研究打下了坚实的基础,并开拓了广阔的空间。对卫生法学学术研究发展与学科建设的把握,有助于我们准确地理解卫生法的调整对象与范围,检视卫生法的范畴与内容,进而重新界定卫生法,为卫生法理论体系的建构提供理论上的支撑。

(一)研究现状:理解卫生法的角度各异,从法律关系标准出发存有缺陷

卫生法是社会实践的产物,因而随着各国家与地区卫生法制实践的推进与卫生立法的发展,对卫生法的研究也日渐增多,形成了以这一社会现象及其发展变化规律为研究对象的卫生法学。卫生法的调整对象与范围受制于对卫生法的理解,卫生法理论体系的建构更以对卫生法的认识与理解为前提。尽管卫生法学的研究内容涉及到卫生法的历史沿革、基本原则、卫生立法、卫生执法、卫生法学与其他相关学科的关系及卫生改革和医学高科技发展中出现的新问题等,但均非本文讨论的范畴,故不赘述。仅选取卫生法的定义与理解这一视角来考察卫生法的研究现状。

国内外学者对卫生法的认识与理解的路径各有不同(详见表1)。西方学者普遍认为“为卫生法下一学术定义就好比从不同的角度观赏埃奇伍德(Edgewood)”,[19]因而国外学者对卫生法的理解往往以“卫生”作为理解的出发点,用描述式的方法对处于一定历史阶段卫生法加以阐述。通常不会对“卫生法”作出抽象的界定。如学者阿德诺·罗索夫认为美国卫生法肇始于法医学,以医疗过失行为与法律责任为核心,后随着经济社会的发展与国家关照的社会职能的拓展,卫生法也相应地发展到包括了医疗保健、医疗保障、食品、烟酒等管制品等公共卫生的内容;而英国学者蒙哥马利则将卫生法构造成为关注工程与社会模型的法律。正是由于这种具有极大包容性的解释,与行政法具有密切相关度的医疗服务市场的准入和反垄断,与民法相关的医疗保险人和医疗机构、医疗保险人与参保人之间的契约关系等内容[20]均纳入卫生法之中。

我国台湾学者黄丁全则将“卫生法”定义为与行政密切相关的卫生法律、法规、条例、规程等,如空气污染治理法、噪音管制法、劳工安全卫生法、废弃物清理法等等均属于学者黄丁全界定的卫生法范畴。我国大陆地区的学者对卫生法的理解与定义普遍是从划分法律部门的标准出发,基于卫生法所调整社会关系所进行的界定。大陆学者普遍认为卫生法是在调整与保护人体生命健康(或实现公民健康权)的活动中所形成的各种社会关系的总和,其中既有行政法律关系、民事法律关系、以及与调整劳动关系、社会保障和社会福利中与卫生相关的法律关系、刑事法律关系。但是这一对卫生法的界定方式存在缺陷,并不能科学地界定现实生活中的卫生法外观——因为不可能出现所谓的卫生行政法、卫生民法、卫生社会法、卫生刑法。

表1:国内外学者对于卫生法定义的部分观点

┌───────┬────────────────────────────┐

│学者 │对卫生法的定义 │

├───────┼────────────────────────────┤

│沃特尔·沃德林│卫生法即医疗过失法。卫生法关注医疗过失问题;将医疗行业视│

│顿 │为管制行业,规制医疗资源供给中出现的问题;医学与科学突破│

│ │所引发的法律与社会问题;法医学的理论与技术;医疗领域中的│

│ │人权保障问题。[21] │

├───────┼────────────────────────────┤

│阿德诺·罗索夫│卫生法源自法(庭)医学(Forensic Medicine),关注于医疗 │

│ │过失行为法律责任问题;二战后卫生法的理解推展到了包括医疗│

│ │保健、食品、烟酒及管制物品等的公共卫生的内容。[22] │

├───────┼────────────────────────────┤

│蒙哥马利 │对什么是卫生法的认识从对“卫生”的理解开始,认为卫生包括│

│ │了两方面概念,即工程模型和社会模型。其中,工程模型关注于│

│ │对有残缺的身体机器的修复。[23] │

├───────┼────────────────────────────┤

│黄丁全 │卫生法是由立法部门制定之有关卫生行政之法律、法规、条例、│

│ │规程等。[24] │

├───────┼────────────────────────────┤

│吴崇其 │卫生法是调整保护人体生命健康权益并规范与人体生命健康相关│

│ │活动和行为中形成的各种社会关系的法律规范的总和。[25] │

├───────┼────────────────────────────┤

│石东风 │卫生法是国家制定或认可,并以国家强制力保障实施的,旨在调│

│ │整不同主义间在预防、医疗、保健、康复等领域所形成的社会各│

│ │种卫生关系的法律规范的总和。[26] │

└───────┴────────────────────────────┘

┌───────┬────────────────────────────┐

│樊立华 │卫生法是指在调整和保护人体生命健康活动中形成的各种社会关│

│ │系的法律规范的总称。[27] │

├───────┼────────────────────────────┤

│杜仕林 │卫生法是指国家立法机关制定或认可的,以国家强制力保障实施│

│ │的,在调整和保护公民健康权实现的活动或过程中所形成的各种│

│ │社会关系的法律规范的总称。[28] │

├───────┼────────────────────────────┤

│达庆东 │卫生法是指由国家制定或认可,并由国家强制力保证实施的旨在│

│ │调整保护人体健康活动中形成的各种社会关系的法律规范的总称│

│ │。[29] │

└───────┴────────────────────────────┘

(二)学科现状:学科蓬勃发展,等待理论与实践的对接

卫生法学作为一门独立的学科,大致形成于20世纪60年代。由于这一阶段卫生事业在国家经济社会中的地位逐渐重要并且许多新发展的社会关系需要法律规范予以调整,再加之卫生立法往往涉及到公共卫生、临床医学、药品管理、食品卫生及精神卫生等诸多方面,从而推动了卫生法学这一新兴学科的诞生与发展。我国卫生法学作为一门独立学科的出现肇始于20世纪80年代,1987年国家教育部、卫生部联合下发《关于在全国高等医学院校开展卫生法制教育的通知》,据此全国医学院开设卫生法学课程,教授当时包括《食品卫生法》、《药品管理法》、《国境卫生检疫法》等在内的法律法规。这一阶段的《卫生法学》作为公共课程,目的在于落实国家普法规划的需要,带有明显的职业教育和普法教育的性质。90年代随着卫生法制的建设发展极大地促进了这一新兴学科的发展,主要表现为以下四方面:

第一,全国许多医学院校相继创办了卫生法学专业的教学科研机构,如北京大学医学部公共卫生学院卫生政策与管理系中设置了卫生法学的教研室,首都医科大学卫生管理与教育学院卫生法学系中设置了卫生法学的教研室等。据统计,目前全国已有40余所综合性大学或普通高等医学院开设了卫生法学专业或专业方向。[30]五大传统类政法院校和不少国内的知名院校法学院的专家开始关注卫生法学的研究,如中国政法大学于2009年成立了卫生法研究中心,致力于推动我国公共卫生立法、人才培养等。

第二,中国卫生法学会作为全国性的唯一卫生法学学术团体,通过举办专题研讨会、[31]高端学术论坛、[32]举办及参与国际上卫生法学相关的学术会议[33]等推动卫生法学理论的建构与发展。

第三,相继创办了卫生法学相关学术刊物,如当时的卫生部主办的《中国卫生法制》、泸州医学院与中国法学会共同创办《医学与法学》、中国自然辩证法研究会主办的《医学与哲学》、中华预防医学会主办的《公共卫生与疾病控制》(后改名为《中国公共卫生》)等刊物,刊载了不少卫生法学方向的最新研究成果。

第四,多项关于卫生法学方面的研究课题获批,国家提供专门资金开展专项性的卫生法学的理论研究,如国家社科基金重点课题“卫生法修改若干重大理论和实践问题研究”、“卫生法体系建构研究”等。

我国的卫生法学学科在短短不到30年的时间中在学科的建设与发展方面取得了不小的成绩。多年来,卫生法学界学人这些年来一直在努力,希望卫生法学科能够成为一门得到认可的独立学科,从而得到更佳的学科发展空间。然而,卫生法学却一直并未能在我国的国家学科体系的标准分类中获得认可;[34]在一些学校递交将卫生法学这一学科申请作为学校二级学科的设置通常不得获批……,卫生法学学科在获取认可的过程中频频遭遇寒流,究其原因正是在于对卫生法的研究对象与研究范围的不确定性,从而难以对这一学科进行准确的定位,导致了无法科学地界定卫生法的理论体系。卫生法是在长期的医疗与卫生服务的过程中积累、产生并发展起来的规范,卫生法学科是研究这一特定社会现象及其发展规律变化的科学,是具有集医学、公共卫生学、心理学等多学科为一体的交叉法学学科,正是基于这一学科的复合性质,也给卫生法的理论研究,特别是对象与范畴带来了不小的挑战,从而使得建立在这一基础之上卫生法体系建构的诸多研究成果更是莫衷一是。对于卫生法的对象与范畴之争没能达成共识,理论研究容易滞后于实践发展,从而也就无法总结实践也无法指导立法实践。

三、卫生法理论体系建构的逻辑:卫生法是社会生长而非逻辑建构的产物

“创造法律的不是科恩、罗布森和贝茨所谓的‘公共舆论’,而是实际上施加作用的社会力量。”[35]作为法与社会变迁研究先驱的弗里德曼(Wolfgang Friedman)看来,法是社会变迁的反应装置。法律为了及时反映社会变迁并满足新的需求而加强了规范修改的可能性,法的这种应变能力也是现代法治的一个基本特征。[36]法制对社会的变迁通过制度和规范层面、法律观念和意识形态层面、应用和研究法律现象的方法论三个方面表现出来。[37]从最初卫生法的产生到后来卫生立法及其卫生法制发展的历史演进全过程正是对社会变迁的有力回应。由于卫生法是伴随着社会经济的发展而日益发展并扩大影响,其是社会生长而非逻辑建构的产物,卫生法理论体系建构的逻辑则需要遵循卫生法的社会属性来进行。

(一)卫生立法的演进过程:卫生法是社会生长的产物

按照弗里德曼(Lawrence M. Friedaman)关于变动的起源和结果为标准来考察社会变迁的法制变迁的理论,两者之间的因果关系以及其他关系可以分为四种类型,[38]其中起源于围绕法律系统的外部环境的社会变迁影响到法律系统这一类型则最为常见。例如人类赖以生存的地球是一个互相联系、互相影响、互相制约的生态统一体,全球的卫生状况关系到世界各国人民的生存与发展,健康问题已经成为全人类共同面对的问题,且没有一个国家能够单独解决自己的问题,因而各国通过合作并制定国家社会共同遵守的原则、规定、公约、规则等,从而解决日益全球化的卫生问题,国际卫生法则应运而生。这即是源于法的外部而停留于法的内部的一种变迁的一个例证。

回溯西方社会卫生立法发展的历史,以英国的公共卫生立法为例,1848年英国第一部改善工业城镇环境的立法《公共卫生法》的出台,正是在英国工业革命所造成的影响下推动诞生。

工业革命以后的英国,大量的农村人口向城市迁移,工商业城市人口剧增,公共卫生设施建设落后于人口的增长速度,城市的基础设施仍维持了过去的样貌,人们把垃圾和排泄物倾倒在阴沟与角落,任其腐烂,工厂用河道作为现成的废水排放管;城市新增的住房数量有限,难以满足大量农村人涌入居住需求,许多房屋马虎建成,紧密排列,庭院狭小,多人共用户外厕所,通风采光的条件差;公众普遍缺乏公共卫生意识。[39]城市恶劣的公共卫生状况造成了大规模瘟疫的流行,霍乱等传染性疾病在英国大规模的爆发,人口的死亡率也急剧增加。

1842年受命于英国政府机构皇家济贫委员会的查德威克提交了《英国劳动人口卫生状况》的调查报告,证实了瘟疫与卫生状况的关系,明确了立法机关履行修筑下水道、清洁城镇环境等的职责,呼吁政府和议会通过立法形式干预公共卫生,规范人们的行为。1848年的《公共卫生法》以查德威克的调查报告作为基础,旨在改善工业城镇环境。而后出台的1875年《公共卫生法》内容有所拓展,包括了供水、排水、街道房屋管理、垃圾清理、食品卫生监督、疾病防控、殡葬等的管理。该法还规定了地方当局通过任命卫生健康委员督导本地区的公共卫生环境的职责。[40]随后关于住房、空气、水和食物质量的法规也相继出台,如1876年《河水污染防治条例》等。从英国工业革命时期的公共卫生立法的发展脉络中,我们可以清晰地看到卫生立法的基本逻辑:即以社会现实面临的急迫卫生问题作为推动卫生立法的重要动力,卫生立法也是对社会的公共卫生问题的有力回应。

我国卫生法律制度的发展大致经历了建国后到文革结束的探索发展与停滞阶段,再到改革开放后的快速发展、稳步前进的历史脉络。[41]特别在进入21世纪后我国社会发展进入到强调人权保障与风险社会的历史阶段,卫生立法的发展更多地体现了对这一时代发展特征的回应。除了传统的专门性的卫生法律、法规回应不断出现的社会问题,对卫生事业的发展进行规制外,在越来越多的民事立法、社会立法中出现了与卫生法相关的内容。

在民事立法领域,针对频发的医患纠纷,由于缺乏相关的规范,医疗纠纷未能得到妥善解决,医患关系间的矛盾不断激化。为此2009年出台的《侵权责任法》中专章规定了医疗损害责任的内容,对医疗机构及医务人员的执业行为进行规范并对违反相关执业行为所承担的民事责任进行了分配。

在社会立法领域,雾霾、饮用水等环境污染问题的出现不断引起民众对健康问题的关切,历次修改的《环境保护法》中反映了对保障公民健康的回应,特别是2014年修改的《环境保护法》中将“国家建立、健全环境与健康监测、调查和风险评估制度;鼓励和组织开展环境质量对公众健康影响的研究,采取措施预防和控制与环境污染有关的疾病”纳入了本次修法之中;还有作为与公民人权与健康权密切相关社会保障体系的一部分的社会救助,2014年国务院颁布的《社会救助暂行办法》中第五章专门规定了医疗救助制度的内容。

此外,针对集中爆发的“三聚氰胺毒奶粉”、“金华毒火腿”“毒胶囊”等一系列食品药品安全问题,对食药安全的这一卫生领域的规制需要在刑事立法领域适用更为严苛的标准,2011年出台的《刑法修正案(八)》中则对原有的生产、销售不符合卫生标准的食品罪修正为不符合食品安全标准的食品罪,回应了社会发展对立法更新的要求。

还有,刑事立法对生产、销售有毒、有害食品,生产、销售假药与劣药,生产、销售不符合标准的卫生器材,非法提供麻醉药品、精神药品,医疗事故、非法行医等行为都纳入刑法的调整范围。

可见,卫生法作为一种对社会发展变迁的回应装置,往往以问题为导向来引领卫生立法工作,以满足社会变化发展的需求。因而,卫生法属于调整性而非建构性的法律规范,主要针对社会中存在问题进行立法规制,由于问题的性质、问题所隶属的领域、影响程度等有所区别,所以调整的手段也各有不同,这也就是卫生法的内容除了专门性的立法外,往往还体现在了民事立法、社会立法及刑事立法的道理所在。

(二)卫生法的社会属性:人文关怀是卫生法的精神内核

“卫生”一词在我国具有浓重的行政管理色彩,卫生法在我国一定时期历史阶段也带有强烈的管理法的特征,这也与我国这一时期高度集中的计划经济体制存在密切的关系,个人依附于组织,存在于以单位组成的社会结构之中。[42]

相应地,这一时期的卫生法以管控作为立法的出发点。改革开放以后,我国社会的改革逐渐从“政治时代”迈向“经济时代”,个人的主体性也在社会结构的分化中逐渐突显出来,对个体生命健康权益的关照及人权保障逐渐成为这一时代卫生法发展的主旋律。因而现阶段的卫生立法发展也不再拘泥于专门性的卫生法律法规及规章,越来越多地向民法、社会法与刑法领域扩展,关注对受害者权益的保障与公民健康的促进。

也正是由于卫生法的复杂性,往往是涉及行政、民事、刑事、社会法所调整的综合性的法律关系的集合,因而部分学者对卫生法成为一门独立的部门法持有强烈的反对意见,借用伊斯特布鲁克法官嘲讽网络法试图成为独立的部门法时的妙语, 在他看来“马法”(Law of Horses)是其中一堆的案例用来处理马匹的销售;另一堆则用来处理被马踢伤的损害赔偿问题;还有一堆管着许可证及赛马活动,以及规范兽医的行为活动,或者是马匹的演出秀等。把这些乱糟糟的线头拢入“马法”这条线索?任何此类企图注定是湖船入浅滩,你总是找不到一条统一的原则。[43]事实上我们是否真的难以找到串联起卫生法的这样的一条“线索”呢?

从中外卫生立法及法制实践发展的脉络来看,卫生法是对社会变迁的回应,是社会生长的产物,随着人权观在世界范围内推进,卫生法的发展也呈现出对这一人权观的积极认可与回应。人的现实世界是法治的真正根基,法治作为人类社会秩序的一种追求,具有强烈的人文关怀。这一人文关怀表现为对个人人格尊严和价值、对个人独立自主地追求自己幸福生活的各种努力的肯定、赞同与支持。[44]

有学者指出人文关怀的法律话语在具体层面包括了对人权保护话语的引进,将人的权利的保护作为法律的出发点和立足点,进而进一步引入对权利、权力、义务和责任模式的构造的内容;在深层次则包括了对人性为何、人性善或恶的人性假定的回应,以此作为设立规范机制的基础。优化法的人文关怀的话语系统有三种途径,其中之一则在于超越人权论,将人权保障的宏大叙事转化为具体的权利话语。[45]卫生法从社会中生长出来,这一人文关怀的属性特征则更为显著。

卫生法的人文关怀集中于体现对健康权的关切,即包括对个体健康、群体健康及人类健康的关切:

就个体健康而言,从个体生命过程的延续来看,覆盖了对个体生命的先天健康、现实健康与临终健康的关切;

群体健康的关切除了包括对妇女、儿童、残疾人及老年人等弱势群体及少数民族或族裔的公共卫生与医疗保障等的健康关切外,还包括了对民族医药文化多样性的保存与延续的关切;

人类健康的关切是对人类健康发展的关切,包括生命伦理、基因多样性等生理层面与追求实现人的尊严、幸福与全面发展等的精神层面内容。因而健康权可以成为串联起卫生法的这样一条“线索”。

四、卫生法理论体系建构的前提:卫生法的定义

正如文章之初所论及的现有卫生法体系构造中内容上存在周延性的差异,正是由于卫生法理论体系的建构过程中未能对卫生法的定义达成统一的认识。往往都是在各自的话语体系内建构属于自己的“理想王国”。划定卫生法的界限成为了卫生法理论体系建构之前必须要解决的前提问题。

(一)划定卫生法界限的工具:健康权

美国法理学家博登海默认为“法律概念可以被视为是用来以一种简略的方式辨识那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。”[46]因而概念是辨识和区分社会现实中所特有现象的工具,也是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。对卫生法理论体系建构的把握,其前提是定义卫生法,在这一思想的指导下实现卫生法体系内部多样化的统一。“由于法律的首要目的之一是将人类行动与行为置于某些规范标准的支配之下,不对某一特定标准所旨在适用于的行为种类加以划分就无法确定规范标准。”[47]定义卫生法的概念的“特定标准”应该从何处找寻?

传统的法理学对法律部门的定义与划分主要依据调整社会关系的不同领域和不同方法来展开,[48]但由于卫生法是从社会变迁中生长出来的调整性的法律,卫生法的出现是为了应对社会上所出现的林林总总的卫生问题。因而这一传统的法理学上的界定与划分方式在对卫生法的划界上并不奏效。

尽管各国卫生立法体制、国家卫生监管体制、公共卫生治理结构及社会经济发展水平不同,但我们依然可以从各国卫生立法的发展演进中找寻到他们之间所共有的特征:即卫生法的发展除了传统的专门性的卫生立法之外,卫生法的内容往往还涉及到了民事法、社会法及刑法的有关内容。正是由于卫生法所调整的社会关系的多元化,调整手段的多样化,从调整的法律关系或调整手段入手界定卫生法的定义难以周全,也难以与其他相关学科划清界限。但如果我们以此否认卫生法作为一门独立的部门法的存在也有失偏颇。

基于卫生法的社会生长的属性,人文关怀是卫生法的精神内核。卫生法的人文关怀则集中于体现对健康权的关切,包括了对个体健康、群体健康及人类健康的关切。因而健康权可以成为串联起卫生法的核心要素,并将之确立为卫生法的调整对象。

健康权绝非一成不变的权利,在社会历史浪潮的推动下,健康权也是实现了从最初不得侵犯的消极权利,丰满为可以要求政府履行某些义务的积极权利。[49]以健康权为核心展开对卫生法的划界与定义,意味着这一划界与定义范式将是一个开放包容的体系,因为健康权会随着时代的进步其内涵与外延也在不断地拓展,卫生法所规范与调整的范畴也随着健康权的内涵与外延的丰富而不断发展。所以,卫生法是以健康权为逻辑起点展开的以保障身心健康与维护人类尊严为价值目的的对与之相关的各种行为与活动的法律规制。

(二)卫生法的理论范围:以健康权为核心的展开

卫生法的定义为卫生法的理论范围划定了边界,卫生法的理论范围也是紧紧地围绕着健康权来展开。对“健康”这一概念的理念经历了从远古时代到现代社会时期的演变,现在“健康的概念已经延伸到社会要素、心理要素和个人行为,逐步形成了综合协调发展的健康观念”。[50]现代社会的健康权的概念之下,包括了卫生保健、医药治疗、公共卫生、医药保健、健康服务、预防卫生、安全饮水和卫生设施、安全健康环境、安全健康的工作场所等派生性内容。

以健康权为核心的卫生法的理论其范围大致可以分为两方面:一方面是维护身心健康的内容,包括了传统的医事法、药事法、精神卫生法、疾病预防控制的法与生命健康相关产品的法等及以研究生命科学技术所引发的一系列与生命伦理与法律问题相关的新兴的生命法,[51]还有与身心健康密切相关的卫生资源、卫生事业管理的法,保障身心健康的社会保险制度的法等。

另一方面则为与健康有关的决定因素的内容,有学者指出这些决定因素包括了“安全的饮用水和足够的卫生设施;安全的食物;充足的营养和住房;符合卫生的职业条件和职业环境;与健康有关的教育和信息(包括有关性和生育卫生有关的),免受歧视及人民参与卫生方面的决策等”在内,[52]因而卫生法的范围还包括了事关饮用水安全、大气污染治理、固体污染防治、噪音防控等环境污染防治与学校、职业卫生保护法等在内的公共卫生法。

五、结语

探究“卫生法理论体系建构的前提”这一论题,建立在把握卫生法的立法沿革与立法发展基础之上,因为这一内容为卫生法理论体系的建构提供了翔实丰富的素材,是卫生法理论体系建构的基础;同时,需要全面地了解卫生法学的学术研究与学科建设的发展的基本状况,因为卫生法理论体系建构的研究是卫生法学研究的重要内容之一,同时卫生法学的学科建设发展也能为卫生法理论体系的建构提供动力。因此,卫生法学研究与学科的建设发展是作为卫生法理论体系建构的重要支撑;最后从卫生立法的演进过程来看,卫生法是社会生长而非逻辑建构的法律,以健康权为中心的人文关怀是卫生法的社会属性的本质反映,因而在构建卫生法理论体系之时需要把握这一基本逻辑。

由于学界对卫生法的内涵与外延未能达成一致的认识,因而对于卫生法的理论体系的建构问题,学者们往往是在自有的话语体系内自说自话,理论的研究滞后于实践的发展,难以发挥出学术研究推动卫生法治进程发展的作用。因而把握卫生法理论体系建构的问题需要找寻到划定卫生法边界的工具,以兹作为建构卫生法理论体系的前提。

本文从卫生法的社会生长的属性出发,以卫生法的人文关怀为精神内核,以健康权作为定义卫生法的基本工具,划定了卫生法是以健康权为逻辑起点展开的以保障身心健康与维护人类尊严为价值目的的对与之相关的各种行为与活动的法律规制,从而指导划定了卫生法的理论范畴的边界,其也是紧紧地围绕着以健康权为核心来展开。

(责任编辑:林鸿潮)

【注释】 本文是国家社科基金重点项目——卫生法体系建构的阶段性成果,项目编号:12AZD124。

[1]石东风等学者在1998年中国卫生法学会上的一次学术会议上首次提出构建“卫生法律体系的构想”并阐释了构建卫生法律体系的重要意义。由于受制于当时的知识所限,其将公共卫生与卫生未做区分,后该学者对此进行了修正。参见石东风、万兵华、叶琳等:《构建我国公共卫生法律体系框架的讨论》,载《中国公共卫生》2004年第1期,第80—81页;石东风:《再论当代中国的卫生法律体系——在第十七届世界卫生法学大会上的演讲稿》,载石东风:《卫生法学理论与实践——相关基本问题辨析》,吉林大学出版社2011年版,第35—40页。另原卫生部卫生法制与监督司也对卫生法律体系框架进行了专门研究,提出了我国卫生法律体系的构建原则、主要内容。参见乐虹、贾红英、吴奇飞等:《关于卫生法律体系框架的初步报告》,载《卫生法立法研究——卫生法课题汇编》,法律出版社2003年版,第47—57页。

[2]参见吴崇其主编:《中国卫生法学》(第2版),中国协和医科大学出版社2006年版,第25—28页。

[3]参见石东风:《卫生法学理论与实践——相关基本问题辨析》,吉林大学出版社2011年版,第31—32页;姜柏生:《论我国公共卫生法律体系的建构》,载《医学与社会》2005年第2期,第27—29页。

[4][美]阿诺德?罗索夫:《不需俟天命:卫生法学50年》,载[美]马克斯韦尔?梅尔曼等:《以往与来者——美国卫生法学五十年》,唐超等译,中国政法大学出版社2012年版,第3页。

[5]参见吴崇其、张静主编:《卫生法学》(第2版),法律出版社2012年版,第7—8页。

[6]参见汪建荣:《我国30年卫生立法进程》,载《中国卫生法制》2009年第1期,第8—9页。

[7]参见全国人大网:《基本医疗卫生法立法工作全面启动》,http://www.npc.gov.cn/npc/bmzz/jkww/2015-01/04/content_1892366.htm.(最后访问时间:2015年3月14日)。

[8]林四海:《卫生法规概说》,载《医事法学》1985年第1期,第46—47页。

[9]参见吴宪明:《卫生法规之基本概念》,载《医事法学》1996年第3期,第8—27页。

[10]参见吴肖琪、叶馨婷:《公共卫生与医疗品质提升》,载《医疗品质杂志》2014年第33期,第14页。

[11] William L. Kissick, Medicine’s Dilemmas: Infinite Needs Versus Finite Resource, Yale university press, 2—3(1994).转引自 Arnold J, Rosoff. Health Law at Fifty Years: a Look Back. Health Matrix, 2004(1),P198。

[12] Hill-Burton Legislation,该法案的全称为《医院及其医疗机构的建设与现代化、公共卫生及福利法案》[Construction and Modernization of Hospitals and Medical Facilities, The Public Health and Welfare(Hill-Burton) Act, 42U.S.C.§291(2000).]。

[13]参见[美]马克斯韦尔?梅尔曼等:《以往与来者——美国卫生法学五十年》,唐超等译,中国政法大学出版社2012年版,第5页。

[14]在美国,卫生法有各种各样的称呼,包括“医事法(medical law)”、“法与医学(law and medicine)”或“法律医学(legal medicine)”。后随着美国社会的变迁发展,享用机会与成本考虑的加入医疗保健系统的考量,医疗质量不再是卫生法唯一关注的问题,涵盖范围更涉及“医疗保健法(health care law)”或“卫生法(health law)”。

[15] The authority of the medical profession,Modestly egalitarian social contract,Market competition,参见[美]兰德?罗森布拉特:《卫生法的四个时代》,载[美]马克斯韦尔?梅尔曼等:《以往与来者——美国卫生法学五十年》,唐超等译,中国政法大学出版社2012年版,第79—86页。

[16]参见 Kenneth R. Wing, Wendy K. Mariner, George J. Annas, Daniel S. Strouse: Public Health Law, LexisNexis Press, 1—40(2007)。

[17]转引自江照信:《中国法律“看不见中国”——居正司法时期(1932-1949)研究》,清华大学出版社2010年版,第218页。

[18]参见宋文质、孙东东主编:《卫生法学》,北京大学医学出版社2007年版,第1页。

[19]译者注:埃奇伍德市(Edgewood)是美国华盛顿州皮尔斯县下属的一座城市,这个城市的房屋建筑比较有特色,许多屋子彼此交错勾连,仿佛笼罩在神秘莫测的魔法之中,越往里走,就变得越大。Paula Lobato De Faria, Wendy K. Mariner, George J.Annas. Defining Health Law or the Edgewood Syndrome.Direito da saude.2009, 25 p117—126.转引自李筱永:《卫生法学的概念及其基本范畴辨析》,载《医学与社会》2011年第8期,第78页。

[20]参见唐超:《美国卫生法学教育发展现状分析》,载《医学与社会》2013年第2期,第84—85页。

[21]参见 Walter Wadlington. Some Reflection on Teaching Law and Medicine in Law School since the 60s .Health Matrix, 2004(1),P232—235。

[22]参见 Arnold J, Rosoff. Health Law at Fifty Years: a Look Back. Health Matrix, 2004(1),P197—211。

[23] Engineering Model,Social Model。参见 J. Montgomery“, Recognising a Right to Health”in R.Beddard and D.Hill, eds, Economics, Social and Cultural Rights: Progress and Achievement (Basingstoke: Macmillan, 1992),载 Tammar K. Hervey and Jean V. Mchale:“Health law and the European Union”, Cambridge University Press, 7(2004).

[24]参见黄丁全:《医事法》,中国政法大学出版社2003年版,第13页。

[25]参见吴崇其:《法、卫生法、卫生法学》,载《医学与法学》2012年第6期,第4页;吴崇其、张静:《卫生法学》(第2版),法律出版社2012年版,第18页。

[26]参见石东风:《卫生法学理论与实践——相关基本问题辨析》,吉林大学出版社2011年版,第1—3页。

[27]参见樊立华主编:《公共卫生法律法规与监督学》(第2版),人民卫生出版社2007年版,第1页。

[28]参见杜仕林主编:《卫生法学》,中山大学出版社2012年版,第9—10页。

[29]参见达庆东、田侃主编:《卫生法学纲要》(第5版),复旦大学出版社2014年版,第14页。

[30]参见石东风:《卫生法学理论与实践——相关基本问题辨析》,吉林大学出版社2011年版,第15页。

[31]参见中国卫生法学会网:《“卫生法学与生命伦理国际研讨会”在北京召开》,http://www.chls.net/news_.asp?id=516&k=.(最后访问时间:2015年3月15日)。

[32]参见中国卫生法学会网:《中国卫生法学会第四次会员代表大会暨2013年卫生法学高端学术论坛在北京隆重召开》,http://www.chls.net/news_.asp?id=456&k=.(最后访问时间:2015年3月15日)。

[33]参见中国卫生法学会网:《中国卫生法学会代表团在印尼巴厘岛参加世界医学法学协会第20届年会》,http://www.chls.net/news_.asp?id=522&k.(最后访问时间:2015年3月15日);健康报网:《世界医学法学大会首次在中国举行》,http://www.jkb.com.cn/news/industryNews/2008/1020/138024.html.(最后访问时间:2015年3月15日)。

[34]具体可参阅《中华人民共和国学科分类与代码国家标准》(GB/T 13745—2009)。本标准依据学科研究对象、研究特征、研究方法、学科的派生来源、研究目的、目标等五方面进行划分。法学下设二级学科分别为理论法学、法律史学、部门法学、国际法学与法学其他学科;部门法学之下设宪法学、行政法学、民法学、经济法学、劳动法学、婚姻法学、民事诉讼法学、行政诉讼法学、刑事诉讼法学、刑法学、刑事侦查学、司法鉴定学、军事法学、环境法学、安全法学、知识产权法学等。该标准中并未见卫生法学的学科分类。

[35][美]弗里德曼:《法律制度:从社会科学角度观察》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社2004年版,第195页。

[36]参见 M. Galanter “, The Modernization of law”, in Myron Meiner (ed.) Modernization: The Dynamics of Growth(New York : Basic Books, Inc., 1966)p.170。

[37]季卫东:《宪政新论:全球化时代的法与社会变迁》(第2版),北京大学出版社2005年版,第193—194页。

[38]四种类型分别为:(1)源于围绕法律系统的外部环境的社会变迁影响到法律系统,并且与此相应的法制变迁仅仅限于法律系统的内部;(2)起源于法律系统的外部环境的变迁通过法律制度最终仍然作用于外部环境,即仅仅把法作为媒介的社会变迁;(3)不是由社会变迁引起的法制变迁,即变动的原因以及变动的影响都发生在法律系统的内部,外部环境的影响可以忽略不计;(4)由于法制变迁而引起的社会变迁,即起因在法律系统内部,但影响却波及外部环境。参见 L.M. Friedman, The Legal System: A Social Science Perspective (New York: Russell Sage Foundation, 1975) pp 269—270。

[39]参见[英]弗雷德里克? F.卡特赖特、迈克尔?比迪斯:《疾病改变历史》,陈仲丹、周晓政译,山东画报出版社2004年版,第125—126页;李汉帆:《英国公共卫生和卫生规划》,载《中国公共卫生管理》1993年第2期,第125页。

[40]参见蒋浙安:《查德威克与近代英国公共卫生立法及改革》,载《安徽大学学报》(哲学社会科学版)2005年第3期,第117—120页。

[41]参见中国政府法制信息网:曹康泰:《我国的卫生法律制度》,http://www.chinalaw.gov.cn/article/jgzn/bld/ckt/xgwz/200703/20070300030531.shtml.(最后访问时间:2015年3月21日)。

[42]参见张树义:《中国社会结构变迁的法学透视——行政法学背景分析》,中国政法大学出版社2002年版,第22—39页。

[43] Frank H. Easterbrook, Cyberspace and the Law of the Horse. University of ChicagoLegal Forum.1996.转引自李筱永:《卫生法学的概念及其基本范畴辨析》,载《医学与社会》2011年第8期,第78页。

[44]参见姚建宗:《法治的人文关怀》,载《华东政法大学学报》2000年第3期,第22—24页。

[45]参见胡平仁、鞠成伟:《人文关怀的法律与法学话语》,载《中南大学学报》(社会科学版)2009年第1期,第56—60页。

[46][美]E?博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2010年版,第500页。

[47][美]E?博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2010年版,第504页。

[48]参见张文显:《法理学》(第4版),高等教育出版社2011年版,第81页。

[49]健康权的历史源流经历了从古代健康权,即仅限于私法保护、政府无责任的阶段向近代健康权,即将健康权作为民事权利的确立与社会权观的萌芽时期,政府从道义责任到法律责任的过渡阶段;发展到现代社会的健康观,则强调健康权是人权的重要内容,对健康权的保障也成为了国家责任。参见林志强:《健康权研究》,中国法制出版社2010年版,第34—48页。

[50]参见杨中伟:《人类健康概念解读》,载《体育学刊》2004年第1期,第133页。

[51]参见杨彤丹:《生命法学的域外表达与中国实践》,载《学海》2012年第6期,第116—117页。

[52]参见邓海娟:《健康权的国家义务研究》,法律出版社2014年版,第45页。


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