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李晴、余凌云:智慧警务模式下警察法授权体系的补足

| 时间: 2021-02-03 20:54:22 | 文章来源:

智慧警务模式下警察法授权体系的补足

李晴

(南京大学法学院助理研究员)

余凌云

(清华大学法学院教授)

【摘 要】随着人工智能、大数据等新兴技术的引入,我国警务模式从情报主导警务逐步升级为智慧警务。以授权基础理论为基准,《人民警察法》第2条第1款和第6条作为任务概括条款可以涵盖智慧警务模式下日益凸显的危险预防任务,但现有警察法规范缺乏对警察机关之外其他智慧警务参与主体和新兴智慧警务手段的授权。智慧警务模式下的警察法授权体系应当以《人民警察法》中的任务概括条款为基础,针对数据收集、数据分析等智慧警务中的典型干预手段建构标准授权条款,针对查处措施建立与现有警察法规范的衔接条款,同时针对危险预防措施建立概括授权条款并依据干预强度确立该条款的适用“门槛”。

【关键词】智慧警务;授权基础理论;任务概括条款;标准授权;概括授权

一、问题的提出

2013年,大数据元年到来。2016年,机器智能时代开启。有智识的个人、企业、政府都在以各种方式适应甚至迎合这一伟大时代。有业界人士认为,我国是应用人工智能、大数据等新技术最广泛的国家。在此时代背景下,全国范围内的公安系统正在经历一场重大革新,该次革新综合预测性警务和机器人警务两次警务变革。我国警务模式从以信息技术为基础的情报主导警务逐步升级为以人工智能、大数据技术为基础的智慧警务。

在我国,警察权是法律赋予的实现警察任务的权力,其内涵通过职责与权限来表达。随着警务模式从情报主导警务转向智慧警务,警察权发生了三个显著的变化。首先,警察权所承载的任务由危害防止到更加突出危险预防。其次,警察权主体由单一主导到注重多元参与。再次,警察权的职责与权限从情报印证与查处转变为兼重数据预测与预警。警察法是警察权的授权基础,是警察权行使的正当性和合法性来源。在这场深刻、复杂而广泛的变革中,警察权的授权基础应否变化以及如何变革?

现有研究对智慧警务模式下警察权授权基础的勾勒有两种路径:一是反思智慧警务模式下现行各类形态警察权相关规范的发展;二是重新审视新模式下警察法的整体轮廓。基于各类警察权力形态的革新是局限的、不深刻的,难以有效回应新兴警察权形态面临的规范问题。整体把握智慧警务模式下警察权的变迁,对现有警察权授权基础进行总体评价和建构,方能从法律层面全面、系统回应智慧警务对警察法授权体系的挑战。

本文引入授权基础理论,为警察权授权基础的评价和建构提供基准。进而,基于授权基础理论检验现行警察法规范能否为智慧警务模式下的警察权提供足够的授权基础。最后,针对授权基础的不足予以补足。

二、以授权基础理论为基准

我国警察法规范呈现在《人民警察法》、《治安管理处罚法》、《道路交通安全法》、《刑事诉讼法》等多部立法的若干条款之中,甚为杂乱,缺少章法。若从这些条款出发,很难全局性地反思智慧警务模式下的警察法规范体系。为此,需要借助一定的理论工具,对警察法规范进行体系化,明确条款与条款、立法与立法之间的逻辑关系,进而检验相关规范的正当性。授权基础理论的功能即在于此。

(一)何为授权基础理论

授权基础理论发端于德国,从法律保留原则中引出。有学者将警察法领域的授权基础(Ermächtigungsgrundlage)总结为特别规范(Spezialnorm)、标准措施(Standardmassnahme)和概括授权条款(Generalklausel)。在审查警务活动是否具有授权基础时,首先审查在联邦法律或者州法律中是否存在一个特别规范;若无特别规范,讨论警察法上是否有标准措施;若该讨论未果,则考虑概括授权条款。

我国台湾也有对授权基础理论的讨论。有学者将警察权的授权基础归纳为任务概括条款和职权条款,其中职权条款包括特别授权条款和概括性职权条款。有观点认为警察权的授权基础包括特别授权规定和概括条款,特别授权规定包含特别法上的“特别职权”规定和警察职权行使法中明文列举的各种“标准职权”规定。

以上关于警察权授权基础理论的讨论具有一致性。干预性警察权应当有特殊授权条款或者概括性授权条款作为授权基础。特殊授权条款既可能被规定在特别警察法规范之中,也即特别职权条款;也可能被规定在一般警察法规范之中,也即标准授权条款。存在分歧的是,授权基础是否包含任务概括条款。

从任务概括条款、概括授权条款、标准授权条款和特别授权条款四个维度阐释授权基础理论较为合理。这是因为,四个条款在授权基础理论中功能不同,特点各异。标准授权条款规定于一般警察法中,授予警察机关频繁行使的干预公民权利的职权。标准授权条款包含的往往是立法者认为典型的警察措施。特别职权条款规定于特别警察法之中,授予警察机关实施具体措施的职权。概括授权条款同标准授权条款一齐规定于一般警察法中。但不同于标准授权条款的是,概括授权条款的功能在于避免挂一漏万,允许警察针对立法时预想不到的各种危害采取必要的防止措施。任务概括条款具有宣示性,划定警察机关的职责范围,却不涉及具体的干预手段。德国法中任务的赋予并不意味着侵害授权。我国警察法规范对警察权的描述均在警察任务之下,警察任务的描述对警察权起着决定性作用。因此,对我国警察法授权体系而言,任务概括条款不可或缺。

(二)授权基础理论之于警察法授权体系建构的意义

将权力关进制度的笼子,透过法律控制国家机关公权力行为,是保障公民权利、走向法治国家的必由之路。“法无授权不可为”是将权力关进制度笼子的基础性支柱。授权是要求,法是实现授权的方式。具体到警务活动,警察法规范构成了警察权的授权基础。然而,警察法规范体系应当如何对警察机关进行授权?

授权基础理论为警察法授权体系的建构提供了依循。一方面,授权基础理论决定了警察法规范体系内容的确立和规范的排布。授权基础理论是对警察权授权条款的分类。分门别类之后的警察法规范得以清晰地展现为警察法总则性规范和警察法分则性规范,详略得宜。这是静态意义的描述。另一方面,授权基础理论可以促进警察法规范体系的发展变迁。警察权并非静止的,而是变动不居的,随着“脱警察化”的推进和科学技术的进步,警察权的内涵处于发展之中。在此背景下,授权基础理论能够为发展变动之后警察权授权体系提供指导。这是动态意义的描述。

授权基础理论同样可适用于我国警察权授权体系的建构。这是因为授权基础理论是对警察法授权体系建构规律的归纳,但凡建构警察法授权体系均可依循之。

(三)授权基础建构的三重考量因素

警察法的授权基础包括任务概括条款、概括授权条款、标准授权条款和特别授权条款,并不意味着所有警务活动的开展均需全部具备以上四个条款。警察权授权基础的建构需要考量以下三个因素:是否干预公民权利;干预措施能否类型化;对公民权利的干预强度。

第一,干预公民权利与否决定任务概括条款是否足够。任务概括条款的意义在于厘清警察权与其他国家权力、社会权力的边界。任务概括条款内规定的警察任务,警察机关应当履行;任务概括条款外的非警察任务,若警察机关履行,则有越权之嫌。然而,任务概括条款仅提供了警察权行使的界域,却未对干预公民权利提供相对明确的授权依据。基本权利的防御功能和法治国原则均要求“立法机关纵然可以通过制定法律来限制公民基本权利,但法律规范在对象、措施、范围以及针对哪种基本权利上必须非常明确具体,使公民可以从该规范中明确获知自己应当如何行为”。这意味着,干预公民权利的国家活动需要符合明确性要求。若无法提供明确依据,不可干预公民权利。任务概括条款无法为警察权的行使提供明确依据,因此其仅得针对不干预公民权利的行为;若干预公民权利,除了任务概括条款,还需其他授权基础。

第二,干预措施能否类型化决定概括授权条款与标准授权条款的适用。概括授权条款和标准授权条款之间的区别体现在立法技术——类型化上。标准授权条款对典型干预情形进行类型化形成法律条文。概括授权条款基于与标准授权条款价值上的一致性,对无法类型化的情形通过抽象的不确定法律概念进行概括,形成标准授权条款的补充。干预措施能否类型化决定着应当适用标准授权条款还是概括授权条款对干预公民基本权利的警察活动进行规范。

第三,权利干预强度决定概括授权条款的适用范围。对权利的干预强度决定了授权条款的明确程度。对权利的侵害性越强,授权明确性的要求越高;反之,侵害性越弱,授权明确性要求越低。基于此,德国法学界提出侦查概括条款的“门槛理论”,即“德国刑事诉讼法第163条第1款的规定,视为侦查机关在适用‘干预程度在一定门槛之下’的侦查措施时法律上的一般授权依据”。2009年,德国联邦宪法法院在判决中应用了“门槛理论”,指出“追诉机关采取的侦查措施只要不涉及对重大基本权利的干预,就可以将刑事诉讼法规定的侦查概括条款(第161条、第163条)作为措施行使的法律依据。”“门槛理论”可以超出刑事侦查领域运用到整个警察法领域。这是因为,刑事侦查行为与警察执法行为均对公民权利形成不同程度的干预。“门槛理论”的引入意味着概括授权条款仅得适用于一定干预强度以下的警察措施。

三、智慧警务授权基础的不足

在我国,《人民警察法》是一般警察法规范。该法第2条第1款规定了人民警察“维护国家安全,维护社会治安秩序,保护公民的人身安全、人身自由和合法财产,保护公共财产,预防、制止和惩治违法犯罪活动”的任务。第6条规定了人民警察“预防、制止和侦查违法犯罪活动”“维护社会治安秩序,制止危害社会治安秩序的行为”“维护交通安全和交通秩序,处理交通事故”等职责。第7条至第19条规定了行政强制权、行政处罚权、盘查权、使用武器警械等具体权限。此外,《治安管理处罚法》、《道路交通安全法》和《刑事诉讼法》等法律规范在治安管理、道路交通安全管理、刑事侦查等场域内规定了警察权行使的具体场景和限度。对应授权基础理论来看,《人民警察法》第2条第1款和第6条规定是任务概括条款,《人民警察法》第7条至第19条规定是标准授权条款,《治安管理处罚法》《道路交通安全法》《刑事诉讼法》等法律规范包含特别职权条款。现行警察法规范能否为智慧警务提供足够的授权基础?

(一)任务概括条款可以囊括危险预防任务

在传统的情报主导警务下,危害防止是主要任务,但危险预防也一直为立法者所希冀。1995年颁布的《人民警察法》第2条第1款和第6条第(一)项将“预防”作为人民警察的任务和职责之一。这一规定延续至2012年修改的《人民警察法》。根据《人民警察法》第2条第1款的立法释义,“预防”是指“通过宣传教育、采取各种防范措施防止违法犯罪活动的发生”。

情报主导警务及其之前的警务模式之下,预防违法犯罪的任务主要通过社会力量的调动来实现。最有代表性的措施是社会治安综合治理,即“在党委和政府的统一领导下,调动全社会的力量,采取多种有效手段,消除影响社会治安的因素,预防和减少违法犯罪,达到社会的长治久安”。从公安机关的技术手段来看,“预防”仍然只是通过“个案实施制裁,以杜绝违法之侵害”。一方面,通过影响行为人防止其再次违法犯罪;另一方面,通过影响公众防止其他人违法犯罪。但是当时的技术手段无法有效地直接防止违法犯罪的发生。这是因为,违法犯罪行为的发生源自诸多社会因素。情报主导警务模式之下,警务活动以案发后侦查或调查技术为主,其收集的信息主要与案件相关,只能通过个别案件的制裁实现对行为人和公众的警示,难以通过技术手段及时发现尚未发生的社会治安秩序危险源。

随着智慧警务模式的逐步建成,作为任务概括条款的《人民警察法》(2012年)第2条第1款和第6条第(一)项能否涵盖智慧警务的全部任务?答案是肯定的。智慧警务模式下的大数据技术将危险预防变成现实。一方面,“大数据技术通过对过去一定时期内的犯罪数据进行挖掘后对犯罪热点地区、犯罪人群、犯罪手法等犯罪趋势提出的科学预测,将犯罪预防与防控建立在大数据预测的犯罪规律基础之上,从而能够更为精确、科学地调动警力并实现对犯罪的精确打击”;另一方面,通过大数据技术从静态上能够较为准确全面地描绘出个人图景,而从动态上还能一直跟进个人的发展变化,这运用到警务活动中,即形成“边沁所言的每个人随时可能受到监视,但每个人却不知道何时受到监视的类似圆形监狱的效果”。在这样的场域内,及时矫正失范行为成为可能,危险预防任务得以真正实现。不过,智慧警务措施仍然属于《人民警察法》立法释义中提到的“各种防范措施”之列,只是技术手段上更为先进。因此,《人民警察法》第2条第1款和第6条第(一)项得以作为智慧警务的任务概括条款。

(二)警察之外其他参与主体权力来源不明

智慧警务模式下,警察权“逐步社会化与弥散化”。这里的警察权是统合性概念,其用以概括各行政领域中以维持社会安宁秩序、防止危险为目的的活动权限。在智慧警务中,统合性警察权的主体除了包括警察组织,还包括参与警务活动的社会机构、商业企业等等。有学者断言,在整个国家范围内的警务活动中,科技公司已经成为主要角色,其是“监督中介(surveillance intermediaries)”,其位于执法机构与公众个人信息之间,并有权决定执法机构访问这些信息的难易程度。

我国警察机关之外的警务活动参与主体可作为被授权者、被委托者、行政助手等参与到执行警务活动之中。然而,《人民警察法》第34条和第35条仅对公民协助警务作了规定,并未涉及警察之外其他主体。此外,其他警察法规范也少有对社会机构和商业机构参与警务活动的授权。总体而言,智慧警务模式下警察之外其他参与主体的权力来源尚不明确。

(三)新兴智慧警务手段授权不足

1.概括授权条款和标准授权条款缺失

《人民警察法》作为一般警察法,其规范的警察权可分为危害防止类权限和危险预防类权限。两种权限区分的标准在于前者针对的是个案中所肇致的具体危害;后者针对的是抽象的、潜在的危险。《人民警察法》第7条至第19条规定的标准授权条款主要是危害防止类警察权限。例如,强行带离现场、依法予以拘留或采取法律规定的其他措施针对的是“严重危害社会治安秩序或威胁公共安全的人员”;盘查针对的是“有违法犯罪嫌疑的人员”;使用武器是针对“拒捕、暴乱、越狱、抢夺枪支或者其他暴力行为的紧急情况”;使用警械是“制止严重违法犯罪活动的需要”;拘留、搜查、逮捕是“为侦查犯罪活动的需要”;保护性约束措施针对的是“严重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人”;现场管制针对的是“严重危害社会治安秩序的突发事件”。值得注意的是,第15条规定的交通管制兼具危害防止和危险预防两种性质,其适用于“预防和制止严重危害社会治安秩序的行为”。

智慧警务模式的主要任务是危险预防。从过程上来看,警察机关基于大数据和算法分析形成对于社会安全秩序危险源的预判,进而基于预判采取应对措施,避免危险的发生。在此过程中,相对于情报主导警务,警察机关创新性地采取了数据收集、数据分析和危险预防等措施,从时间上对公民行为提前介入,从广度上对有违法犯罪危险的潜在公民进行干预,从手段上对公民数据权及衍生的其他权利予以干涉,从而扩展和加深了对公民权利的干预。显然,交通管制是无法包含以上手段的。因此,当前《人民警察法》缺少对智慧警务中数据收集、数据分析和危险预防等新兴手段的概括授权条款和标准授权条款。

2.特别职权条款分散且不全面

《人民警察法》之外的其他警察法规范包含了特别职权条款。从警察权的二元结构出发,可以分为刑事类特别职权条款和行政类特别职权条款。相关条款具有如下特点:第一,以事后侦查或调查为主要适用场域。《刑事诉讼法》《公安机关办理刑事案件程序规定》《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》中与智慧警务有关的全部规范以及《公安机关办理行政案件程序规定》中大部分规范均是从刑事犯罪发生后侦查或者行政违法发生后调查的角度规范智慧警务中相关技术的应用。仅《反恐怖主义法》第53条第2款和《公安机关办理行政案件程序规定》第59条第2款是针对危险行为的事前预防。第二,涉及的智慧警务手段比较片面。当前相关刑事法律规范和行政法律规范主要针对数据收集,对数据分析或者数据挖掘以及分析后相关危险预防措施的应用缺乏规范。第三,规范来源较为分散、不系统、位阶低。前述刑事法律规范主要包括与公安机关刑事侦查职能密切相关的法律、部门规章、司法解释;而行政法律规范主要体现为法律和部门规章,与公安机关的行政执法职能密切相关的《治安管理处罚法》《道路交通安全法》均未予以规定。

四、警察法授权体系补足的设想

《人民警察法》第2条第1款和第6条作为任务概括条款虽可囊括智慧警务的危险预防功能,但警察之外其他主体的权力来源尚不明确,新兴智慧警务手段的授权基础尚有不足。对此,应当依循授权基础理论对警察法授权体系进行补足,从而顺应智慧警务的发展趋势。

(一)任务概括条款是授权体系建构的前提

随着大数据、人工智能等新兴技术的运用,越来越多的学者意识到其将对公民权利造成损害。一方面,大数据技术的运用直接影响公民的数据权利,同时也会间接威胁人格尊严和思想自由。另一方面,算法、人工智能的运用既可能影响公民的实体权利,也将架空听证权、调查权、阅卷权等行政程序性权利。

域外立法和司法实践中亦建构了与大数据、人工智能等新兴技术相匹配的权利模型。例如,欧盟《一般数据保护条例》(GDPR)第15-18条规定了数据主体的充分知情权、要求更正权、要求删除权(被遗忘权)和限制处理权。德国联邦宪法法院将宪法信息自决权作为执法机构运用数据筛选的边界。美国联邦最高法院则将第四修正案中衍生的隐私权作为警察机关运用新兴技术的界限。

从上述理论与实践来看,人工智能、大数据等新兴技术的运用必然干预公民权利,其应用于警务活动之中时也不例外。只是存在争议或者差异的是会对何种公民权利产生何种强度的干预。然而,这并不影响对于授权基础的必要性作出如下判断:任务概括条款是智慧警务模式下警察法授权体系建构的前提,但不足以构成授权基础的全部。

(二)数据收集、数据分析标准职权条款和警情查处衔接条款的增设

从过程来看,智慧警务体现在数据收集、数据分析、警情处置三个阶段。这三个阶段中,被干预权利种类和方式不尽相同。

第一,数据收集直接干预公民数据权利。海量、高速、多样的数据是智慧警务开展的基础和前提。在警务活动中,数据收集主要包括三个途径。一是警察机关直接采集数据。例如警察机关自行采集户籍管理信息、警情、嫌疑人信息、治安基础信息、公共场所信息、危险物品信息、巡逻盘查信息、机动车信息、驾驶员信息、车辆违章信息、出入境办证信息、信访信息;通过二代身份证建立的人脸识别数据库获取指纹、车牌、手机、电子卡口、电子围栏等互联网数据。二是警察机关委托社会机构、商业机构采集数据。例如警察机关要求采集旅馆住宿登记、网吧管理、出租屋登记信息,其他部门联网或者共享的铁路、航空、交通等领域信息。三是警察机关从商业机构、社会机构调取数据信息。商业机构、社会机构运行中收集个人身份、肖像等静态信息和运动数据、消费选择、浏览记录、健康状况、生活情况等动态信息。百度、阿里巴巴等大型互联网公司被认为是“大数据的主要拥有者和实际掌控者”。警察机关可从商业机构、社会机关调取相关信息。无论是警察机关直接或者间接采集个人数据信息,还是向其他社会机构、商业机构调取个人数据,均对公民的数据权利形成干预。

在此需要注意的是,数据收集是警察机关之外其他主体参与智慧警务活动的主要场域。数据收集过程中,警察机关之外其他主体或作为被委托者或作为协助者参与到警务活动之中。前一情形中,警察法的规范范畴是警察机关的委托行为。后一情形中,警察法的规范范畴是警察机关的调取行为。因此,多元主体参与的智慧警务活动中,规范的对象仍为警察机关,无需对警察之外其他参与主体单独授权。

第二,数据分析干预公民知情权、平等权等。智慧警务模式下,警察机关以收集的数据为基础通过算法展开数据分析。算法对公民权利带来了诸多风险。

算法黑箱限制公民知情权。算法黑箱,也称算法不透明。算法黑箱的原因是多重的:国家秘密、商业秘密、个人隐私导致的算法不透明;对象不同、对人工智能技术理解不同导致的算法不透明;算法本身的复杂性导致的不透明。算法不透明使得我们的社会成为“黑箱社会”,受雇于政府和大企业的成千上万程序员正在编写着各种程序,分析和处理着海量数据,个人越来越透明,算法机构越来越晦暗。有学者将之归纳为透明悖论(Transparency Paradox),即“大数据承诺利用这些数据让世界变得更透明,但它的收集是无形的,它的工具和技术是不透明的,通过设计,它们被物理、法律和技术层面的隐私所掩盖。”算法黑箱严重影响了公民对属于其自身数据处置情况的知情权。

算法歧视侵害公民平等权。算法歧视,也即算法不公正。算法是人为设计而非自动生成的。在算法设计过程中,不可避免会夹杂设计者的种种偏见。随着人工智能深度学习能力的加强,算法运行速度不断提高,运行范围不断扩展,算法设计中的偏见也会逐步加深。例如有学者指出美国的预测警务存在对低收入地区和有色社区的歧视。显然,这些歧视侵害了公民的平等权。

算法失误导致公民权利干预的错误。算法失误,也即算法不正确或者不准确。算法失误可能由于算法设计者无意识的粗心大意,也有可能由于算法设计者的知识或经验局限。例如有学者提出“人类侦查经验的局限性会照搬给机器算法,大数据的预测功能同样会产生错误”。此外,数据本身的错误也可能导致算法失误。美国2004年一项对于全国CODIS DNA的审计发现,有超过150份DNA档案由于书写错误或实验室技术人员的其他疏忽而输入错误。从经验上来看,算法失误在智慧警务领域对于公民权益的侵害将会被放大。这是因为“与商业领域不同,刑事司法领域的容错率相当有限,毕竟刑事司法事关公民的生命与自由。数据质量上的瑕疵将导致公民权利受到错误干预,大数据侦查的基础上是正确、客观的数据库,而基于未经核实的甚至是错误的数据开展的大数据侦查将直接得出错误的推理结论,并误导着侦查机关错误干预公民权利甚至错误剥夺公民自由。”

第三,警情处理或预防对公民权利的不同干预。一方面,针对已发生的行政案件和刑事案件,警察机关基于数据研判的结果,采取传统意义上的行政或刑事等警情处理手段。《人民警察法》《刑事诉讼法》《治安管理处罚法》《道路交通安全法》等法律法规主要是对此予以规范。另一方面,警察机关根据大数据和算法分析形成预测,基于预测部署巡防警力,对风险源采取预防措施。针对风险的危险预防措施是多种多样的。

根据授权基础理论,数据收集、数据分析等新兴智慧警务手段可以类型化,应当在现有立法的基础上增加与数据收集、数据分析有关的标准授权条款,进而明确新兴智慧警务手段的授权基础,也明确警察机关与警察之外其他主体的合作基础。此外,现行警察法规范已经包含了警情处理授权条款。针对这些警情处理手段,应当建立与现有警察法规范的衔接条款,从而整合分散的特别警察法规范。至于针对风险源的危险预防措施,需要进一步讨论。

(三)危险预防措施概括授权条款的设置及适用“门槛”

基于算法测定的风险是抽象的、广泛的、不确定的,危险预防措施应各个击破,具体问题具体分析。当通过数据收集和数据分析明确危险源之后,首先需要将执法人员或屯兵警力引导到危险源。人员到位之后,通过破坏日常活动、方式和机会,消除环境脆弱性,进而预防危害社会治安秩序的违法犯罪行为的发生。执法人员或屯兵警力接近危险源是公安机关警力资源的配置问题,其并未形成对公民个人权利或自由的影响,无须授权条款予以规范。需要进一步分析的是,执法人员或屯兵警力到场之后“破坏日常活动、方式和机会”的相关措施。

由于可能风险的不确定性,有针对性地处置风险,可能采取的危险预防措施也并非特定。这意味着,危险预防措施难以类型化。针对难以类型化的干预公民权利的危险预防措施,需要设定概括授权条款。然而,智慧警务中尚未类型化的预防措施,是否均可适用概括授权条款呢?

针对危险源可采取的预防处置手段是丰富的。例如,可直接对潜在危险主体的人身自由、资格、行为自由等进行剥夺或限制,从而完全杜绝危险的发生,这类措施可归纳为“强度干预”;亦可对潜在危险主体进行监控、追踪,当存在具体危险或者危害时,再运用现有的查处手段进行约束,这类措施可归纳为“中度干预”;还可对潜在危险主体进行劝导、纾解,使其尽可能地放弃发生危险的动机和举止,这类措施属于“轻度干预”。

对公民权利的干预强度越大,法律明确性应当越高。根据概括授权条款的“门槛理论”,智慧警务中未类型化的危险预防措施,不应全部纳入概括授权条款,而应适用一定“门槛”。“在制定法律同时会有概括条款之授权,而该具体处置或措施与前述的标准化措施有其共同性特征。”也就是说,概括授权条款的构成要件和法律效果应当与标准化措施具有一致性。这里的法律效果主要是指采取的干预措施。对于智慧警务而言,概括授权条款中规定的未类型化的预防措施对公民权利干预应当与其他标准授权条款一致,主要限于数据权利等位阶较低的权利类型,也即主要限于“中度干预”措施。除此之外,低于“中度干预”的“轻度干预”措施,公安机关也可采用。

五、结论

智慧警务的应用无非要解决两个基本问题:一是要不要实施智慧警务;二是如何实施智慧警务。智慧警务的实施对社会安全治理是必要的。传统警务活动的目的在于“为已经发现或存在的越轨行为创制监管制度并辅之以处罚和制裁威胁”,也就是“防止公共安全或秩序之危害”。然而,“秩序的来源并不在警察的作用范围之内,而在于一个社会的政治经济和文化”。在此前提下,社会安全秩序的危险预防就从警察的职责中剥离了。社会的政治经济和文化的演变是长期性的、不确定的、大规模的,其成效总是需要一定时期、一定范围、一定群体才能得以显现。那么,对于威胁社会安全秩序的危险源,如何在短时期、特定群体内及时消除呢?依赖于大规模的社会政治经济文化变革是不可能的。警察仍然需要首当其冲,这是因为警察可以“运用合法武力的模式”,“实施监控,同时威胁使用惩戒”。随着人工智能、大数据等新兴技术的运用和发展,警察能够更为广泛、精确、预先地获取危险源,从而精确、及时地消灭危险源,真正地实现社会安全秩序危险的预防。因此,应当允许智慧警务的实施,以更有效地促进社会的安全治理。

尽管智慧警务对于社会安全治理是必要的,智慧警务的实施应当予以一定的限制。这是因为,一方面,智慧警务对公民权利进行了全方位、全过程、更深入的“侵入”。随着大数据技术的应用,公民在生活、工作、学习中产生的方方面面数据均可能被纳入到商业机构和警察机关的大规模、实时监控之中。由此,公民被访问的个人信息、个人数据已经远远超出了传统警务活动所能涉猎的时间和空间。同时,随着算法等技术的发展,个人信息、个人数据被不断挖掘,从而有可能形成对于个人更为深刻的认识和更为深入的干预。另一方面,智慧警务本身仍然存在一定的技术上、组织上的创新局限需要进一步规范。

智慧警务的全面开展,要求对现有的警察法体系进行全面反思和调整。授权基础理论为警察法体系的反思提供了一个宏观且系统的视角。智慧警务模式下的警察法体系应当以《人民警察法》第2条第1款和第6条为基础,针对数据收集、数据分析等智慧警务中典型干预手段建构标准授权条款,针对查处措施建立与现有警察法规范的衔接条款,同时针对危险预防措施建立概括授权条款,并依据干预强度确立概括授权条款的适用“门槛”。

当然,以上仅仅形成了智慧警务模式下警察法授权体系的框架。如何确立数据收集规范、数据分析规范,如何约束算法黑箱、算法歧视、算法失误,从而营造一个安全与自由相平衡的智慧警务,还需要更有针对性的研究。

文章来源:《浙江学刊》2021年第1期。


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