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张显伟:高校规范性文件法治化的诉求

张显伟| 时间: 2019-12-08 07:30:03 | 文章来源: 《政治与法律》2019年第11期

张显伟

(广东海洋大学法政学院 教授)


【摘 要】高校规范性文件是高校行使公共权力的重要依据,是现代大学治理的制度载体。高校规范性文件只有契合法治化诉求,才可以为依法治校奠定规则基础,才可能促进高校治理体系和治理能力现代化。高校规范性文件法治化须满足形式法治、程序法治和实质法治等三方面的要求。形式法治在名称、形式、签署、格式、遣词造句、结构等技术性角度对高校规范性文件进行规范,程序法治在程序阶段及基本正当性程序制度贯彻方面对高校规范性文件进行规范,实质法治在内容方面对高校规范性文件进行规范。

【关键词】高校规范性文件;公共权力;形式法治;程序法治;实质法治


一、问题缘起


目前在高校如何管理好人、财、物,如何为国家、社会提供更高效、优质服务,如何更合规、合理地处理好与学生和教职员工的关系等方面,在国家层面存在着立法供给不足的客观实际。在依法治教、依法治校,提升高校治理能力和治理体系现代化的时代背景下,近年来各高校制定并实施了大量规范性文件。高校规范性文件是指,高等学校为贯彻国家法律规定的高等教育目的和有关授权,依托学校自身办学目标和理念,依照一定程序制定,在全校范围内实施,对学校工作和全体成员具有普遍约束力且能够反复适用的章程、规定和办法等各项规章制度的总称。学界通说认为高等学校规范性文件虽非属于狭义“法”的范畴,但其法律定位类同于“规章以下的规范性文件”,具有“准法律”的性质。积极方面说,这些规范性文件在很大程度上满足了高校管理与服务的规则依据需求。正所谓“良法才有善治”,所以,只有高校规范性文件具备法治秉性、充溢法治因子,才可以成为高校依法治校的前提和基础,才可以真正提升高校治理体系和治理能力现代化水准。纵观当下高校制定并实施的各类规范性文件,其中有的规范性文件其合宪性、合法性、科学性、民主性等方面确有值得质疑和推敲之处。有学者在对我国当下的高校规范性文件进行细致梳理和严肃评判基础上,客观地指出:“目前我国高校规范性文件存在的有悖于‘法治’的问题主要有制定主体混乱、制定程序不规范、质量问题比较突出、权威性和稳定性欠缺、监督机制缺失等突出表现。”要解决高校规范性文件存在的种种问题,实现规范性文件法治化,为依法治校、依法治教奠定“良性”规则基础,确须严把高校规范性文件“生产关”,在源头上阻断“非法治”高校规范性文件的出现。“法治”作为一个极具变动的不确定概念无法通过自身得以体现和实现其具体内涵,需要依据一定的标准予以精细化。有学者认为:“作为一个兜底总括性标准的法治标准,须要进一步精细,从外延角度包含形式法治、程序法治和实质法治三个方面,欠缺其中任何一个方面,均不可谓为法治。”笔者赞成高校规范性文件法治化与否需从形式法治、程序法治和实质法治三个方面进行考察之观点,同时认为,作为具有高度抽象性、内涵丰富的形式法治、程序法治和实质法治标准,还须将其进一步精细化为具体要求或标准。只有如此,高校规范性文件是否实现了法治才有了明确的评判准则。需要说明的是,目前看来,林林总总的高校规范性文件的制定和实施的主体不一,有的是由高校制定并实施的,而有的是由高校某职能部门或者教学院系制定并实施的。原则上,高校规范性文件的制定主体只能是具有法人资格的高校,因为我国现行有关法律、法规并未授权高校二级机构可以制定规范性文件,因此,高校内部职能部门、教学院系等二级机构制定的规范性文件不具有“准法”的效力,高校二级机构制定的规范性文件必须经过高校审核、批准后以高校名义制定并实施,才可成为真正意义的“高校规范性文件”而具有“准法”的效力。另外,高校规范性文件中有的所调整的社会关系限于高校内部,而有的却涉及对高校外部社会关系的调整和规范;从调整内容看,有的规范性文件涉及人事关系、劳动关系、人身关系,有的涉及财产关系,从立法原理出发,影响社会关系范围的宽泛不一、关系重要程度不同的规范性文件,法治对其表现形式方面的技术性要求的严格程度不一样。同样,在规范性文件制定并实施程序和实质内容方面,法治的要求也存在着差异。因此,笔者于本文中从法治对高校规范性文件最基本诉求,即法治对任何类型高校规范性文件的基本要求予以展开分析。


二、高校规范性文件的形式法治及其诉求


(一)高校规范性文件的形式法治

高校规范性文件的形式法治是指在形式上抑或外观上,高校规范性文件须具备法治秉性,仅从外观形式上人们就可以直观、首先评判该高校规范性文件契合“法治”要求,可以被尊奉为“法”而具备“法”之效力。“形式非他,即内容之转化为形式。”黑格尔的这一论断很好地诠释了事物形式之于事物内容的重要性和不可或缺性。实际上,法律、法规、规章等抽象性法规范尤为推崇“形式”,“形式法治”被认为是该类抽象性规范获得认可而具有普遍约束力、可反复适用性的前提和基础。德国法学家马克斯·韦伯指出:“今天,正当性最普遍的形式,便是对合法性的信仰。也就是服从形式正确的以一般方式通过的成文规定。”韦伯认为正确的形式是其获得正当性的必要条件,他的阐述揭示了法律、法规、规章等抽象性规范形式性与正当性之间的相关性。美国法学家弗里德曼指出:“形式因素强化了规则和制度的正当性。形式和程序似乎是权威获得成功的必不可少的条件,或者说是至关重要的基础,没有正当性的基础,权威就会死亡、呆滞或者成为无生命的东西。”弗里德曼的阐述同样说明了形式对规则正当性的意义,缺失合法、合规的形式,规则的正当性就无以依附,规则就没有权威性。张骐教授认为:“法治的形式就是法治的内容,是使法治具有生命的东西。”形式法治着眼于规范性文件的外观、形式,从内容上论,高校规范性文件的形式法治主要包括规范性文件的名称、发布的形式、文件的签署、文本格式、遣词造句、结构编排等方面。实际上,形式法治是对高校规范性文件在技术层面的要求,只有在这些技术方面具备合法性、合规性,高校规范性文件才可以被视为规范性文件而具有“准法”之效力。

(二)高校规范性文件形式法治的诉求

法律、法规、规章等规范性法文件以及国家行政机关行政规范性文件的技术标准,在我国是有较明确立法规范的。我国《立法法》是规范立法活动、提高立法质量、确保立法规范的法。我国《立法法》对法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章、地方政府规章等规范性法文件的制定明确了一定技术规范。这具体表现在三个方面:第一,我国《立法法》从名称上界定了规范性法文件的名称或者法律渊源,在我国能够称为“狭义法”的文件,其名称有法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章等,规章分为部门规章和地方政府规章;第二,我国《立法法》厘清了法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章等不同规范性法文件的区别,仅从名称角度,人们就可以清晰知悉各种不同称谓规范性法文件的制定和实施机关、效力等级以及其可能调整社会关系的类型及性质;第三,我国《立法法》规范了各类规范性法文件的签署与公布,对签署公布令应载明的内容亦予以明确规定,而且明确规定了法律、法规等签署公布后,应该及时刊载的平台媒介;第四,我国《立法法》针对法律这种规范性文件的结构予以规范,明确了法律文本之编、章、节、条、款、项、目结构,而且对编、章、节、条的序号等的表述标记等予以规范。

全国人大常委会法工委发布的《立法技术规范(试行)(一)、(二)》以及《关于立法技术规范(试行)(一)的说明》明确了各级人大及其常委会立法的28个规范方面的要求,从法律结构、法律条文表述、法律常用语词、法律修改形式、法律废止形式等五个方面对立法的技术规范进行规定,最大限度地保障了人大及其常委会规范性法律文件的形式法治,提升了法律、地方性法规的严肃性、科学性、规范性和统一性。国务院在2001年制定并于2017年修订的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》从名称、结构、用语、发布、签署等方面对行政法规、部门规章、地方政府规章等规范性文件的形式问题进行规范,为完善该类规范性文件的形式法治奠定了规则基础。为确保党政机关的公文处理工作规范化、制度化、科学化,2012年4月16日,中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《党政机关公文处理工作条例》(中办发〔2012〕14号)(以下简称:《工作条例》),《工作条例》对党政机关公文的名称进行明确,规定了决议、决定、命令、通知、意见等15种公文种类,规定了每一种公文适用的事项或者解决、处理的问题,针对党政机关公文的结构,《工作条例》第9条规定:“公文一般由份号、密级和保密期限、紧急程度、发文机关标志、发文字号、签发人、标题、主送机关、正文、附件说明、发文机关署名、成文日期、印章、附注、附件、抄送机关、印发机关和印发日期、页码等组成。”另外,《工作条例》对公文的版式、公文用纸幅面、行文规则、签发的程序等形式方面也提出了要求。最大限度地保障了党政机关公文的形式法治,对推进党政机关公文处理工作的制度化、科学化和规范化发挥了重要作用。

高校规范性文件并非法律、法规、规章,鉴于其制定主体的性质,其亦不可界定为党政公文。关于高校规范性文件制定应遵守的技术标准要求或者形式方面准则,目前我国尚未有任何规则依据。实践中,高校规范性文件存在着名称使用混乱、发布形式随意、文件签署不规范、文本格式五花八门、遣词造句出现歧义、结构不合理、逻辑不严谨等种种问题。这些问题的存在致使高校规范性文件不规范,有悖形式法治的要求。这一问题的根本解决有赖于《高校规范性文件制定标准法》的出台实施。《高校规范性文件制定标准法》的制定和施行既具有急迫的必要性,又具有充分的可行性。从必要性角度论,《高校规范性文件制定标准法》可以为高校规范性文件的制定这一大量而普遍的行为提供技术引导与行为规范,保障高校规范性文件的形式法治,提升其质量,为依法治校、依法治教奠定“良法”基础。党的十八届四中全会确立了全面推进依法治国方略,其后,为全面推进依法治教,教育部发布了《依法治教实施纲要(2016年—2020年)》;在依法治教、实现教育法治业已成为高等学校教育改革发展基本准则的时代背景下,各高校对统一高校规范性文件制定标准十分期盼。从可行性角度分析,首先,高校具有人才优势和智力优势,《高校规范性文件制定标准法》的制定和实施具有高校人力和智力基础;其次,《高校规范性文件制定标准法》的制定和实施亦有充足丰富的经验可资借鉴。该经验至少体现在两个方面。其一,具有法律、法规、规章、党政公文等技术标准颁行所积累的经验。如前所述,《高效规范性文件制定标准法》所涉及的应有规范内容在我国《立法法》以及《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》《工作条例》等现行法律、法规、文件中虽然规定得较分散、尚不系统,但并非空白。特别是《立法技术规范(试行)(一)、(二)》和《关于立法技术规范(试行)(一)的说明》专门针对立法技术进行了规范。高校规范性文件制定在技术标准方面与立法技术标准具有极大的契合性和诸多一致性,无疑,可以参照借鉴现行立法技术标准的规定,结合高校规范性文件的特殊情况有针对性地加以改造。其二,具有高校规范性文件制定和实施所积累的经验。改革开放以来,我国高校法治建设驶入快车道,特别是近年来,我国绝大多数高校为填补教育领域法律、法规、规章的疏漏与空白,促进高校治理体系和治理能力现代化,制定和实施了大量规范性文件。目前看来,高校规范性文件的制定已从规模制定进入到精细制定发展阶段,不少高校积累了丰富的规范性文件制定与实施经验,其中包括技术经验。总之,为对高校规范性文件的名称、发布形式、签署、文本格式、遣词造句、结构等技术性内容进行专门规范,制定专门的《高校规范性文件制定标准法》是有基础的。


三、高校规范性文件的程序法治及其诉求


(一)程序法治

张文显教授认为:“在某种意义上,法治就是程序之治,依法办事就是依照程序办事。”孙笑侠教授认为:“程序的仪式性、象征性和由其带来的神圣性会感染人的心态和情绪,使主体产生心理上的无意识的服从。尽管没有外在压力,但程序能够使人的情绪、情感自然地受到影响,不知不觉地遵循相应的行为模式。”日本著名法学家谷口安平认为:“程序是形成并维持法的空间最活跃的因子。”美国哈佛大学教授约翰·罗尔斯在其巨著《正义论》中对法治有精彩的阐述,他认为:“公正的法治秩序是正义的基本要求,而法治取决于一定形式的正当过程,正当过程又主要通过程序来体现。”中外学者的论述彰显了程序之于法治的价值意义。程序往往被认为与形式紧密勾连,笔者认为,程序与形式是两码事,至少其侧重点存在着明显差异。程序重在事物孕育、生成的过程,“从法律学的角度看,主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系”。形式主要指向事物的外观,当我们论及规范性文件的形式时,其意指规范性文件的名称、发布的形式、文件的签署、文本格式、用语、结构编排等外在表现,而非是指规范性文件制定的顺序、方式和手续。因此,程序与形式在内容上是不同的,不可以将程序归入形式范畴。正如有学者说:“程序是与选择联系在一起的,这就决定了它必然是法制体系中最生动活泼的领域。可以说,程序的本质特点既不是形式性也不是实质性,而是过程性和交涉性。唯其如此,方能应付现代社会的变动节奏,根据需要作出不同的决定。”那么,何为程序法治?实际上,试图对程序法治施以内涵刻画与理论界定绝非易事,学界关于程序法治的含义也没有达成基本共识。我们可以经由该术语的核心和实质对其内涵进行诠释。通说认为程序法治的核心是程序正义,程序法治的实质是正当程序之治。程序正义与正当程序两者有何关系,因两个概念的多义性而构成了困难的问题。季卫东教授认为:“只要把正当程序的内容理解为恰当的告知和听取,则其与程序正义在内容上几乎重合这一点是无疑的。”从渊源上看,“程序正义”发轫、发达于英国普通法,其后为美国法所继承并改造为“正当程序”,细细品味两者可能有细微的区别,但并没有什么实质上或原则上的差异。程序正义抑或正当程序被公认为是法律性事务工作的最低要求,是为了克服一些人们普遍认为不公正、不合理情况而使法律性事务工作获得正当性的基本要素和技术性装置,它可以保障法律性事务不仅得以实现正义,同时亦可以保证法律性事务工作以看得见的方式实现正义。

由于法律性事务工作的复杂性、多样态性,在不同法律实务工作中,程序法治的具体内容是不尽相同的。换句话说,在司法活动、行政活动、立法活动、法律监督活动中,程序法治的具体内容或者基本要求是不完全相同的。笔者认为,针对“立法”等规范性文件的制定行为,程序法治之具体内容主要有遵循基本的程序阶段、遵循民主、公开、说明理由等确保程序正当的基本制度。

(二)高校规范性文件程序法治的诉求

在法律、法规、规章等规范性法文件制定方面,我国已基本实现了程序法治。其具体表现为以下几个方面。其一,为实现程序法治的法是存在的。如前所述,我国目前已经颁行了《立法法》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》等法律、法规,程序法治在立法活动中的实现有了法治基础。其二,我国《立法法》和《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》等法律、法规,规定了实现程序法治的基本程序阶段,较好地保证了程序法治的实现。比如我国《立法法》规定了立法的基本程序,该法第二章第二节规定了全国人民代表大会制定法律的程序,第三节规定了全国人民代表大会常务委员会制定法律的程序。总的来看,国家权力机关的立法需要经过法律案的提出、法律案的起草、法律案的审议以及法律的通过与公布实施等基本程序阶段。《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》对行政法规、行政规章这两类法规范的制定程序更是作了精细规定,这两个条例均是在第二章、第三章、第四章、第五章专门对两类不同的法规范的制定的立项程序、起草程序、审查程序、决定与公布程序等基本的程序阶段进行了明确。其三,我国《立法法》和《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》等法律、法规,规定了实现程序法治的主要制度,较好地保证了程序法治的实现。比如《规章制定程序条例》15条关于规章起草形式的规定,就贯彻了公开、民主等基本的程序法治原则,较好地保障了规章条文的设定具有科学性、现实性,并使之具有充足的理由;《行政法规制定程序条例》在行政法规的立项建议、立项、起草、审查、决定与公布全过程的每一个程序阶段均有公开制度的具体规定,并采取法定机制确保行政法规的制定贯彻并落实民主立法与科学立法制度,确保行政法规的制定建立在充分可靠的现实基础上。比较而言,《工作条例》在党政机关公文的名称、公文的格式、公文行文的规则、公文的收发管理等外观形式上作出了明确规范,较好地保障了党政机关公文的形式法治,而在党政机关公文的制定程序上却规定得比较粗糙、简陋。

高校规范性文件制定在程序法治方面存在的问题是十分明显的,我国目前尚未有高校规范性文件制定程序的任何法规范依据。实践中,高校规范性文件制定中违背基本的程序法治原则要求的情况十分普遍,制定程序不规范已成为高校规范性文件制定过程中的顽症、通病。其主要表现在以下四个方面。其一,有的高校规范性文件的制定没有经过基本的程序阶段,发布实施过程十分草率;有的高校规范性文件仅仅由具体职能部门的一两个工作人员起草即由相关领导审核签发,程序阶段简单粗疏。其二,整体上看,不少高校规范性文件在正式发布实施前的制定过程中,普遍缺乏较系统和认真细致的前期调研、理论论证过程;高校规范性文件的制定大多缺乏制定规划、计划与立项程序;不少规范性文件是学校或学校的有关职能部门感到有必要、有需要,就制定出台有关文件,十分随意、任性。其三,民主、公开、说明理由等确保程序正当的现行的立法基本制度并未能在高校规范性文件的制定实践中得以严格、有效地贯彻落实。比如,有的高校规范性文件虽然经过了征集意见和办公会议讨论通过等程序环节,但征集意见的形式却十分单一,大多采取邮件、短信、微信、微博等方式征集意见,鲜有高校采取论证会、讨论会等正式、辩论形式征集高校规范性文件草案的意见。另外,高校规范性文件制定过程中征集到的意见,不少高校并没有做到公开,对教职工和学生提出的意见,高校是否采纳以及基于何种考量、建立在何种理由基础上而作出采纳与否决定,高校相关部门或人员也没有任何回应,这不仅背离了公开、民主制度的基本要求,而且有违公正原则。其四,高校规范性文件的内容、种类也是其程序法治方面问题的直接反映。正如有学者所谓:“程序的不完善、不法治,一方面致使有的文件抑或文件中的有的条款规定具有浓厚的部门色彩或者个人色彩,另一方面,也导致高校规范性文件在关涉学校管理服务的各个领域呈现出多寡不均的问题,具体体现为高校规范性文件中关于教学、科研、人事方面的文件多,而关于后勤管理服务等方面的文件少,关于应急性的文件多,关于前瞻性制度安排的文件少,等等。”

制定《高校规范性文件制定程序法》是根本上治理高校规范性文件程序法治问题,确保其实现程序法治的应然诉求。当前看来,在我国关于高校规范性文件制定程序法规范缺失的情况下,为应对高校规范性文件制定的现实急需,笔者认为可行、有效的做法是比照政府法规与规章的制定程序进行:一方面,在基本程序设计上,高校规范性文件的制定须先后历经立项、起草、审查、决定、公布等五个程序阶段,省缺了其中任何一个程序或者颠倒了程序阶段的先后顺序,所制定和实施的高校规范性文件就是背离程序法治的;另一方面,每一个程序阶段都应面向全校公开,均须遵循民主制度,重大的高校规范性文件需要吸收教职员工代表和学生代表参与规范性文件的起草,牵涉到教职员工、学生切身利益及重大利害关系事项的高校规范性文件,必须采取听证会、座谈会、论证会等对抗机制来广泛吸收教职员工和学生的意见与建议,同时对反馈比较集中的意见应该予以书面回应,并应该公开说明采纳与否的理由。


四、高校规范性文件的实质法治及其诉求


(一)实质法治

法治含义具有多元性,在不同语境中有着侧重不同的含义。在法治发展史上,法治是形式的还是实质的,抑或既是实质的又是形式的,曾有过激烈争议。形式法治观认为法治是形式的,法这种特定的规范应具有明确性、普遍适用性、统一性,否则就是非法治的;实质法治观认为法治是实质的,法这种的特定规范必须体现自由、公平、正义、尊严的要求,不然就是非法治的。形式法治观关注法的形式,关注法“怎么说”;实质法治关注法的具体内容,关注法“说什么”。很显然,当今情势下的法治不仅仅应从形式上对法这种特定规范进行要求,而且需要从实质上对其进行一定规约,既需要关注法“怎么说”,又需要关注其“说什么”。因此,自法治观念形成以来,伴随着法治理论和实践的日渐丰富与完善发展,目前人们较为一致的观点是法治既是实质的又是形式的。正如夏勇所言:“在当代,法治应该是一个系统、完整的概念,它既应该是一种治国之道,要求现代社会法律问题的解决依照明确、普遍、统一的规则办理,又应该内含着对良好法律秩序的追求,它既应该在观念上体现宪法和法律至上权威、保障权利以及民主、自由、平等等价值理念,又应该在国家和社会治理过程中将这些价值理念付诸实施,转化为一种良好的法律秩序。”高校规范性文件所应体现的实质法治亦是对高校规范性文件内容方面的要求,即在高校规范性文件制定的形式法治、程序法治基础上,要求高校规范性文件所设定的原则、确立的制度以及具体条文规范在内容上合乎宪法、法律、法规、规章等上位法,对高校公权力起到制约监督作用,对高校一般教职员工及学生的权利起到保障作用,有助于促进民主、自由、平等等法治价值的实现。

(二)高校规范性文件实质法治的诉求

针对立法的实质法治,我国《立法法》是有明确要求的,该法3条规定了立法的合宪性原则,第4条规定了立法的合法性原则,第6条规定了科学立法原则。这些原则经由立法程序借助立法形式,通过具体的立法规范得以保障。《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》均在3条明确规定了行政法规和规章的制定须遵循我国《立法法》确定的立法原则。

正如高校规范性文件制定在形式法治和程序法治的保障方面没有任何规范一样,目前,我国高校规范性文件的制定在实质法治的保障方面亦未作出丝毫规范要求。由于高校规范性文件从内容上看牵涉到高校管理与服务的方方面面,此外,高校规范性文件制定主体众多,有的规范性文件的制定主体是具有独立法人资格的高校,而有的却是高校某职能部门抑或高校中某个学院,制定主体立规能力和立规水平高低不一,所以,高校规范性文件不契合实质法治要求的表现主要可归纳为两个方面。其一,出现抵触宪法、法律、法规、规章等上位法的高校规范性文件。比如,某大学在2018年下发了一份涉及“全面清查在校师生手机、电脑、移动硬盘”等内容的通知文件,被理论界诟病为涉嫌侵犯学生和教师通信自由、通信秘密和隐私权的违宪、违法文件,该校也随后立即叫停该文件的实施。高校规范性文件所设定的处分、确定的管理措施或强制手段,常常与国家的法律、法规、规章相冲突。高校规范性文件所规定的义务性条款、权利限定性规定也常常违反权利保障与权利救济原则,所设定的高校及其相关职能部门权力条款与责任条款往往有悖于权责一致的法治要求。其二,高校规范性文件制定中存在急功近利、思维冒进、不契合实际的情况。在依法治教、依法治校时代背景下,我国高校管理部门实施了法治学校评估活动,实际上这一评估对于法治学校塑造的积极意义是不可小觑的,但有的高校却急功近利,纯粹为了攀比而制定规范性文件,凡是别的高校有的而本校没有制定并施行的规范性文件,也强行、任意制定出台,致使有的规范性文件或者文件中的某些规定严重脱离该学校实际,既浪费了宝贵的资源,又在一定程度制约了其自身的特色发展和错位竞争,无助于高校治理能力提升和治理水平现代化,不利于高校的科学发展。

笔者认为,高校规范性文件实质法治主要有三方面要求。

第一,高校规范性文件应契合高校实际,体现高校自身特色的同时应具有一定的前瞻性。“国情决定立法,立法必须符合国情。国情对立法的作用首先在于立法对国情具有依赖性。”同样,作为具有准法律性质的高校规范性文件,其制定的正当性基础和缘由就是高校依法治校、依法治教对规则的现实要求,弥补上位法的空白与疏漏,解决高校治理中出现的规则真空。因此,不能形式主义地认为高校制定和施行的规范性文件越多越好,要避免高校规范性文件制定的大跃进,单纯为制定而制定。任何一所高校的每一个规范性文件以及文件中的每一规范均是为了解决其治理和发展中的现实问题,生成符合本校校情之规范。校情,是指特定高校特定时期的基本情况,包括一个高校的历史传统、校园文化、区域环境、学科建设和科学研究发展状况以及对外交往和学术交流等各方面的总和。“法不落地不如无法”,高校规范性文件如果不符合校情,不体现高校自身特色,则所立之规范必定没有实际意义,甚至由于背离实际而对该校治理造成负面影响,产生消极不利后果。高校规范性文件具有一定前瞻性是指在契合高校实际符合高校特色基础上,该文件应该对高校社会关系的发展具有一定引领和导向功能。目前我国高校与国家各项事业一起步入了发展与改革的深水区,迫切要求国家法律、法规、规章及高校规范性文件对高校发展、改革中的各类社会关系起确认和保护作用,并对高校发展、改革的顺畅运行起导向作用。高校规范性文件前瞻性要求其制定和实施在基于高校改革发展现状、充分尊重高校自身发展趋势与规律的前提下,将适度超前与客观基础有机地结合起来,能够对未来一段时间高校自身改革与发展中的问题及其引发的社会关系和矛盾进行提前规范和妥当安排,确保各类关系的解决有规则依据。

第二,高校规范性文件的内容不得抵触上位法。高校规范性文件是准法,基于法律位阶,宪法、法律、法规、规章是其上位法,下位法必须遵循而不得抵触上位法是法治的基本要求,“不抵触”也是高校规范性文件制定过程中的“高压线”,是确保高校规范性文件实质合法的起码准则。高校规范性文件不抵触上位法,具体有四方面要求:一是高校规范性文件不得与上位法已有的明文规定相抵触,这既要从高校规范性文件与上位法的条文规定和文字表述是否一致来判断,也要从两者规定的内容是否相违背、相矛盾来判断;二是高校规范性文件不得与上位法的基本原则和基本精神相抵触,即不得“间接抵触”;三是高校规范性文件的制定必须严格遵循制定权限,严格遵守“法律优先”和“法律保留”原则;四是高校规范性文件制定必须服从和服务于高校规范性文件自身体系完整的要求,做到各规范性文件之间以及每一份规范性文件各规范之间协调一致、相互匹配。

第三,高校规范性文件所设定的权利应该有对应的救济与保障机制,所规定的权力应该具有相应责任规定,做到权责一致、权责匹配。“权利与义务”、“权力与责任”被认为是法规范的基本内容,“立法是对法律所欲规范主体间的权利资源和权力资源进行制度化的配置”。“正是通过对权利与义务、权力与责任的设定,立法才可以有效实现对利益冲突的整合,法规则的普遍性和权威性才得以树立。”然而,长期以来,在高校与学生和高校与教职员工关系理论上,我国广泛存在着地位不对等之内部服从与决定关系理论,认为学生和教师的义务具有不确定性,高校对自己学生和教职员工的惩、戒、罚不得争讼、不具有可诉性。许多高校认为只要自己对教职员工和学生的管理符合教育目的,就可以采用各种管理手段,适用多项管理措施,不必受到法律约束,亦不需要承担任何责任,相反,学校教职员工和学生必须承担各种义务,且不能获得权利保障与权利救济。这体现在高校规范性文件的具体规定上,主要有两方面表现。一是我国高校规范性文件虽然也规定了权利,但不少规范性文件却缺乏权利保障与救济机制的设置。实际上权利与保障和救济密切相关、须臾不可分离,法谚云:“有权利必有救济,无救济即无权利。”仅仅规定权利而没有任何保障与救济机制设置,这样的权利是无从实现的,只能是空泛而无任何实际意义的权利。二是高校规范性文件中的具体规范重权力轻责任,甚至有的规范性文件仅仅规定了高校及其职能部门和相关管理人员的管理权力、管理方式、管理措施,而相关责任却没有任何规定,致使高校规范性文件带有鲜明的管理色彩,具有突出强制性。《德里宣言》被公认为是对实质法治的最权威阐释,“《德里宣言》关于实质法治的第二层含义就是——法治不仅要对权力的滥用提供保障,而且要使权力能有效地维护秩序”,仅有强力而缺失责任的权力一定是绝对的权力,“权力导致腐败,绝对权力导致绝对腐败”。权力只有与责任一一对应,才可防止由于权力的任性、霸道而对秩序造成的威胁。因此,为确保实质法治,高校规范性文件在设置权力的同时,必须针对性设置相应责任,做到无责任就无权力、权责一致、权责匹配。


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