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黎敏:作为限权宪法之思想基础的有限政府理论— 《驯化利维坦:有限政府的一般理论》述评

黎敏| 时间: 2018-12-20 19:39:39 | 文章来源: 《交大法学》2018年第1期

【摘要】 《驯化利维坦》秉持古典自由主义思想传统,结合美国1787年宪法确立的复合共和机制,描述了经典自由-宪制所立基的政治科学理念,阐释了有限政府的权力架构原理。按照这种原理,保护个人自由与权利乃是政府权力存在的“目的”,有效实现这个目的所需要的普遍“手段”就是以纵向分权和横向分权为结构要旨的复合共和政体。作为手段的有限政府架构之所以具有普遍意义,深层原因在于它们是人类殚精竭虑地研究自身的性质即人性后总结出的约束权力的良方。只要我们承认当代中国同样存在“把权力关进笼子里”的驯化利维坦问题,人类在这个领域积累的智慧与有效历史经验就值得我国决策者重视与借鉴。

【关键词】 古典自由主义;复合共和制;有限政府架构;分权原理


目次

一、作为横向分权原理的三权分立及其关键问题

二、作为纵向分权原理的联邦主义及其结构要素

三、作为手段的有限政府架构与作为目的的个人基本权利

收到王建勋教授惠赠的大作《驯化利维坦:有限政府的一般理论》[1]时,笔者正在看施密特的《宪法学说》[2] (包括《政治的概念》[3])。《驯化利维坦》是作者秉持洛克斯密孟德斯鸠托克维尔-麦迪逊等古典自由主义思想家的思想传统,结合美国1787年宪法确立的复合共和制度机制,对联邦宪法一般原理要旨的阐述,它描述的是经典自由-宪制国的思想渊源与制度基础。作者承认这种自由宪制并非十全十美、没有缺陷,但它蕴含的有限政府理念与分权制衡原理作为人类智慧的结晶,依旧值得中国借鉴。借鉴外国先进经验,并非要照搬其细节,这既没必要也不应当,而是说我们要认真对待那些具有普遍性的“原则”。这些原则之所以具有普遍意义,在于它们是人类殚精竭虑地研究自身的性质即人性后总结出的约束权力的良方。

而《宪法学说》是20世纪最著名的德国宪法学家施密特从反自由主义的政治哲学(包括天主教-政治神学)基础出发,对魏玛德国政治与宪法问题做出的理论诊断。他认为魏玛宪法虽然具有民主制色彩,但它存在内在的缺陷,根据德国当时内政外交困境,必须按照有利于德意志民族整体政治生存的实质目标来运用魏玛宪法,他主张实行以全民公决为形式的直接民主和以元首决断为依归的宪法解释机制,以此取代虚弱的、毫无政治性可言的议会自由民主制。因此他描述了一个德国式元首-宪制国的基本权力结构。在施密特眼里,美国(还有英国法国)宪法是典型的“自由宪法”,尽管“自由宪法”在美国等地获得了极大成功,但这类宪法不仅历史上从未属于过德意志,而且在未来也绝不适合于德意志。

两书思想基础与写作风格迥异,所涉及的历史与文化环境大不相同。但是,如果从哲学视角挖掘两书内在理路,就能感受到,它们都在讨论一个与宪法学相关的政治哲学问题,就是为什么人类在宗教、文化、经济和其他各种组织之外还要建立一种叫“政府”的组织,这种组织独特的政治含义与政治使命是什么?一个国家的宪法该反映政府的什么政治本质、体现政府的什么政治使命?

《驯化利维坦》阐释的“有限政府的一般理论”告诉我们,政治是关乎人的自由的事业,渴望自由是人类的美好天性,政府的存在是为了保护和促进人的自由。因此,个人主权是政府主权行为的基础,也是政府主权行为的终极目的。因此,为了保护个人自由,必须限制政府权力。宪法政治就是保护个人自由、限制政府权力的一整套政治制度。

在有限政府理论的价值位阶秩序中,个人是第一位的和本源性的,而国家与政府是第二位的和派生性的,作为一种解释性方法与认识论进路的“个人主义”是自由主义及其有限政府理论的首要原则与出发点。根据哈耶克的观点:“自由主义的个人主义的本质特征,首先在于它是一种旨在理解那些决定人类社会生活的力量的社会理论;其次在于它是一套源于这种社会观的政治行为规范。”[4]依据这种社会理论与政治行为规范,建构一套宪法法律秩序,在这个秩序中,个人与国家、自由与强制、公共权威与个人自由能够达成“共和”状态。

因此,有限政府理论下的宪法,首先就是以个人自由为正当性价值基础的人民权利的圣经。因此,就宪法的终极性质而言,“宪法不是政党为了自身的统治而颁行的文件,从根本上讲,宪法与政党无关,因为它关心的是所有人的福祉,而非任何党派及其成员的利益。尽管政党被认为是现代民主政体的基本要素,但宪法绝不应是任何政党意志的体现”。[5]

而施密特建构的“全能政府的宪法学理论”则认为,政治是区分敌我的决断,“世界上最美好的就是命令”[6]。政府的存在是为了统一完成区分敌我的政治决断,维系国家的政治生存。因此,主权意味着由政府代表人民行使绝对不受限制的权力。施密特反对缘起于英美世界的自由-民主宪制及其个人主义-多元主义价值观,他认为德国绝不适合走自由主义的宪制道路(只可惜1945年之后的德国全面反思了之前的各种实证主义宪法思潮,成功地实现了向自由宪制的转型,历史跟施密特开了一个大玩笑)。德国必须向“全面国家及计划趋势”转型,这符合黑格尔以来的德国国家哲学传统,黑格尔权力哲学主张“国家向所有社会领域最有力地渗透,以便实现为整个国家赢得人民全部生命力的总体目标”,简言之,国家,原本就高于社会与个人。由此,施密特提出了“制宪权”学说,并以此概念界定宪法的本质。制宪权就是一种政治意志,一种具体的政治存在,它是绝对宪法,一切具体的宪法规范都属于相对宪法,并受制于绝对宪法。因此,在施密特那里,宪法本质上是政治意志的表达,是一种“命令行为”。[7]

因此,对政治为何、政府为何这类元问题,由于《驯化利维坦》与《宪法学说》各自立论的政治哲学基础不同,它们展现的宪法思想脉络与宪制方案自然也完全相反。所以,同步阅读《驯化利维坦》与《宪法学说》,就如同在看古典自由主义思想家开出的宪制方案与一位反自由主义的德国宪法学家展开穿越时空的对话。

实际上,《驯化利维坦》与《宪法学说》两书展现的这种宪法思想交锋也是对我国宪法研究领域不同思潮多元分化的一个隐喻。由于自由主义宪法思想与反自由主义宪法思想构成当下中国宪法理论研究的两个基本思想状态,因此,在一定程度上,简要了解我们国家正在经历的宪法思想的多元化发展(包括价值迷思),对于读者诸君(尤其是法学专业之外的读者)理解《驯化利维坦》的学术旨趣、思想内涵与内在困境都具有直接相关性。

我国近年兴起的“政治宪法学”研究就分别借鉴了施密特制宪权理论和实质宪法等概念范畴来解释中国宪法的序言与正文、论证了现实政治体制在存在主义意义上的正当性。学者们从这个方法进路驳斥了旨在强调个人自由与社会自治、旨在强调分权制衡理念的有限政府理论,将这种建立在有限政府理论基础上的宪法思想与体制归为“西方的宪法”“自由宪法”,并认为,中国所需要的不是这个意义上的宪法,而是要服务于民族国家富强的“生存之法”“建设之法”。有利于民族国家富强的这种宪法并不只在狭义上的现行实证宪法文本中,而且还存在于执政党实践中的一系列规则,这些政治章程与惯例可归为“不成文的宪法”或“隐蔽的宪法”。[8]

不过,随着被归进政治宪法学阵营的学者的多元化,其内部理论进路与立场也越来越多元而分化,高全喜教授是一个典型代表。他也坚信宪法研究必须高度尊重历史并且富有哲学要素,但其理论立场不是以解构自由-宪制本身的价值为前提的,恰恰相反,他主张要站在现代性与立宪主义视角重新解读中国近现代革命史特别是制宪史,并试图通过对中国革命与制宪史展开的立宪主义解读,论证出中国革命与历史中客观地存在激进革命与宪制改良的复调结构。在最近的一篇论文中,高全喜教授提出“立宪主义的政治宪法学”和“非立宪主义的政治宪法学”这样一个新的二元区分,并明确地将他自己所主张的政治宪法学称为“立宪主义的政治宪法学”。[9]在笔者看来,这既代表着政治宪法学的良苦用心,也从方法论层面为自由主义与中国宪法史研究的必要融合提出了一种新的阐释。

概言之,围绕宪法是什么、立宪的目的是什么,执政党与宪法的关系,个人、社会与国家的宪法关系应该如何安排等基本理论问题,我国宪法学界既出现了与自由民主宪法理论相对立的思潮,又涌现出一些希望在中国本土政治传统能包容的历史语境中移植自由宪法因素的理论努力。

而《驯化利维坦》全书的基本内容正是对以美国宪法为典型代表的“自由宪法”及它包含的双重分权架构展开的理论阐释与评析。

这种自由宪法模式在政治科学上被视为具有普遍理论意义,托克维尔在写作《论美国的民主》时,曾敏锐地分析过,为什么对美国民主法治的研究能够帮助人们看清欧洲与法国的未来。[10]从世界视野看,美国贡献的几项关键宪法政治机制在当今很多国家与地区(包括我国香港与台湾地区)都具有深远影响,包括德国法国在内的很多西方发达国家“二战”后也都不同程度地借鉴了美国相关宪制经验。哈贝马斯直言:在经历奥斯维辛式灾难后,受普世宪法原则约束的信念开始在德意志形成,基本法时代以来德国向自由-民主宪制的价值转型“使我们没有疏离西方”[11]。无论是在一般宪法学领域,还是在更为宽泛的比较法理论上,美国宪法经验的全球化影响是由来已久的基本学术议题。

在宪法政治的概念内涵不断被相对主义化、自由民主宪法理论不断被意识形态标签化的今日中国,《驯化利维坦》重申了自由民主宪制的原初意义、思想渊源和基本制度原理,力求在学术上为宪法政治概念正本清源,为中国问题融贯必要的世界政治科学视野。

一、作为横向分权原理的三权分立及其关键问题

德国法学家耶林说,罗马帝国曾三次征服全世界,第一次以军事力量,第二次以教会权力,第三次以罗马法。如果国家硬实力、思想文化软实力和法律体制的影响力为三个评判指标的话,美国无疑是当今世界的新罗马帝国。在历史上,西方先后产生过三个重要帝国影响过世界历史进程与格局,它们就是古罗马帝国、英帝国和美帝国。从宪政史讲,他们影响世界依靠的并非只是军事实力,而是一种持续的思想与制度影响力。具体到宪制与法学领域,三者都贡献了具有世界影响力的政体模式与法律制度(英美两国在政治与法律制度上都与罗马有深厚的文化与制度根源)。

《驯化利维坦》对美国宪制的整体评价就带有一种历史纵深的理解,一种将其放在世界文明史视野中进行理解的意味。美国借鉴了源自罗马混合政体理论和英国君主立宪政体的最关键因素——即古典共和与分权制衡理念。《驯化利维坦》从思想史上追溯了美国三权分立与欧洲政治思想传统的深厚渊源关系。

这个思想传统要处理的问题较多,有一个已经成为现代政治科学的基础范畴,那就是主权学说与主权理论。时至今日,主权与分权,中央集权与地方自治等无一不是世界文明国家政治学与宪法学上的基本问题。主权者到底是谁?主权意味着无所不管吗?源自欧洲的主权理论有强调中央集权之正当性的一面,而同样源自欧洲的分权学说则强调主权状态下政府内部的理性化分权。《驯化利维坦》第二章、第三章向我们展示了欧洲主权理论与分权学说这个双重政治思想的发展脉络以及它们是如何被美国政治精英认知、借鉴、并结合美国本土实际情况进行了改造。

在《驯化利维坦》有关主权、集权与分权理论的章节间行走,可以顺藤摸瓜挖出一系列中国问题。比如,塑造中国历史最有力因素到底是什么?为何中国被托克维尔视为是中央集权的最佳典范?中国历史是否真如王建勋教授所引述的汉学家白鲁恂说的那样——是地方制度和地方权威的固有虚弱导致了中国独一无二的政治制度?又是否真如这位汉学家所言,中国的政治经济制度没有明显反映出深刻的地域差异,进而缺乏多元化?在一个中央集权传统深重、政府部门横向之间不存在权力分立历史传统的老大帝国,我们该如何厘清主权、集权与分权的不同内涵及其辩证关系?我们又到哪里去寻找有助于我国实现理性化分权制衡政治结构的文化与社会力量?

本书没有展开细致分析,但是,这些问题始终是中国宪法学与政治学面临的最基本问题,这是毫无疑问的,本书展现了理解这些问题所必需的比较政治学知识视野。

《驯化利维坦》在观念史层面揭示了有关主权、集权与分权三者辩证关系的一个现代政治思想传统。根据这个传统,“政府集权”是一种必要的恶(即人类社会不能陷入无政府主义),但是,政府的权力必须受到严格限制。除了用个人基本自由权利从外部限制政府权力的实质范围外,限制政府权力的关键在落实分权原理。

那么,分权原理的基本逻辑又是什么呢?“以权力制约权力,这一原理的基本前提是,根据其性质的不同,可以将权力分为三种——即立法权、行政权和司法权。它们可以分立共存,且每一种权力都存在扩张和恣意的倾向。三权分立意味着每一种权力都是有限的,每一种权力都应该且能够受到制约。”[12]因此,三权分立是承认“政府集权”之必要性、但坚决反对“行政集权”的权力理论。政府集权是国家存续和繁荣的必要条件,但行政集权则意味着权力在横向层面失去了分权失衡,这只能使国家衰弱萎靡,因为这种行政集权会导致专制和暴政,自由将荡然无存。在这一点上,孟德斯鸠和托克维尔都是最具有洞见的思想家。他们对专制政体权力结构特征的类型化总结可以说超越了古今中西之辩,具有政治科学上的普遍意义。

整体而言,人类社会有关权力的制度安排大体上存在两种模式:集权与分权。集权又分为纵向集权与横向集权,纵向集权指中央集权,横向集权指政府内部三权合一,它们都将导致专制与暴政,从而对个人自由构成威胁。如果一个社会中纵向集权与横向集权同时存在,那么,自由面临的威胁将更大,集权削弱地方自治,摧毁地方自由,进而摧毁自由与民主,因此必须通过分权的安排加以制约。

《驯化利维坦》从分权原理出发重申了《联邦党人文集》的焦点问题:即一个政府如何控制好自己,以便使政府既能实现其治理目标,又不侵犯个人与社会的自由——这就涉及一系列政府架构问题:包括怎样的一个立法机关是合乎宪政原理的立法机关;一院制与两院制的利弊分析;怎样的人民代表遴选机制是合乎宪政原理的;单一议会制政体的弊端;赋予总统消极性否决权的基本理由是什么;又如何对总统的否决权施加制约?用立法机关的超多数决限制总统的否决权的基本理由是什么?

值得关注的是《驯化利维坦》特别讨论了一个棘手的宪法理论问题:即根据三权分立原理,作为行政分支的总统或国家元首是否可以拥有紧急状态处置权?切换到宪法理论上,这个问题就是“总统是否在紧急情况下享有宪法和法律上未明确列举的权力或者特权(prerogative)”[13]?这个问题正是施密特当年在建构魏玛宪法理论时最关心的。

《驯化利维坦》指出:从洛克、休谟、布莱克斯通,到美国制宪先贤中的杰弗逊、汉密尔顿,很多政治理论家都赞成在紧急情况下行政首长或者总统可以行使超越于法律之外的特权,采取非常措施。他们认为为了重大的公共利益或公共福祉,承认紧急状态下总统超越法律的行动是必要的,因为法律应该服务于更高的目的。所谓“让目的牺牲手段是一种荒谬”。[14]

在杰弗逊那里,“紧急需要的法则、自我保全的法则、在危险情况下挽救我们国家的法则,是更高的义务”。因此,尽管根据美国宪法总统只享有宪法上明确列举的那些权力,明确列举之外的权力都是特权,但是,这并不意味着总统在紧急状态下完全不可作为,只不过,一旦总统行使了紧急情况下的特权,应当立即承认这是对法律的违反,并请求接受议会或民众认可,他负有证明其行使特权具有正当性理由的责任。

与杰弗逊一样,汉密尔顿也赞成总统拥有紧急状态下的特权,但其理由与视角不同于杰弗逊,汉密尔顿认为《美国宪法》第2条第1款的总统条款暗示了其享有特权,紧急情况下的特权是行政权的固有组成部分。汉密尔顿不相信对政府权力的精确限制有助于保护个人的权利与自由,不相信宪法和法律能够事先预见到所有危急情形。既然无法在宪法和法律上规范每一种可能出现的紧急情形,那就需要一种应付这些情形的权力,而将这些权力赋予总统最合适,因为这一职位具有行动迅捷的特点。

因此,结合休谟命题与上述观点,就引出一个非常重要的宪法政治理论命题:到底要不要赞成“即使天塌下来也要实现正义(fiatjustitiaruatcoelun)”,是否要无条件承认“枪炮作响法无声(interarmasilentleges)”?[15]问题是如果采取上述政治理论家的观点,支持国家元首的紧急状态特权,那么,国家元首的特权该如何行使才不至于背离有限政府的基本原则?

《驯化利维坦》只从思想史语境简要提出了几个思考维度:即我们要依据什么标准来界定总统行使超越法律的特权是为了公共利益?应该由谁来审查判断总统的行为是为了公共利益?杰弗逊认为可以提交人民审议,但难题在于,人民又该通过怎样的程序来行使这种审查权呢?全民公决?还是让议会通过弹劾和法院通过司法审查的方式对总统特权发挥制约作用?

对这些问题,本书作者没有从宪法理论演变与美国两百年来宪制实践变迁视角给出论证与答案,这无疑是很关键的不足。因为如果全书的理论目标是要证成三权分立分权制衡具有政治科学上的普遍意义的话,那么,作者必须充分论证:这种分权制度可以经得起紧急状态下的总统特权和特定历史时期中总统扩权带来的各种冲击而不变形,也就是说,必须通过伽达默尔所说的“效果历史”层面的论证说明自由民主宪制是迄今为止最有效的能够平衡自由与权威两大价值的人类政府制度,它既要能满足日常政治治理的法治化需求,又要能够控制非常政治状态下必需的特权化手段。

另外,面对这个具有普遍性的烫手山芋式问题,《驯化利维坦》还缺少应有的比较宪法史视野,而有关的比较研究对于作者想要证成的以美国宪法为代表的自由宪制的内在的生命力非常有意义。

这个关键事实就是:在20世纪二三十年代的德国与美国,几乎都不同程度出现过各自的所谓“总统制政府(presidential-government)”[16],分别是德国魏玛中后期的总统制和大萧条时期以来的罗斯福新政,都包含着强人总统出场、总统越过国会行使权力等相同的形式要素,但从宪制结构与历史实践效果讲,这又是两种完全不同的“总统制政府”体制。

历史已经表明,美国经受住了这种考验,其政体架构依旧保持在1787年宪法确立的分权制衡架构内运作,没有发生根本性的错位,无论国会还是最高法院,多少都在发挥着制衡作用,这一点施密特是承认的。他在1929年出版的《宪法学说》中明确地谈到了美国(还包括英国法国)为代表的自由-宪制分权原理。只是他不承认这种分权制衡机制也适合于德国,因此,他断然否定议会民主,公然攻击作为分权制衡政治哲学价值基础的个人自由。在整个魏玛时期和纳粹掌权初期,施密特都是激烈地主张强化总统紧急状态专政权、虚弱议会、敌视司法审查的宪法学家,他诉诸的一个直接理由是魏玛宪法规定总统是全民直接选举的,具有实质的民主正当性基础,在他看来,议会已经被多元社会力量控制,早就无法代表国家和人民的统一意志,在这种情况下,唯有直接民主基础上的国家元首才有资格守护德国国家利益与安全。而在魏玛现实政治体制下,也的确没有出现一个能够制约总统的有力量的国会和能够进行违宪审查的最高法院。当总统依据宪法第48条总统紧急状态权频繁发布法令时,陷入瘫痪的议会无法制约总统,德国国事法院与最高法院无权取消总统违宪的法令。

笔者认为,对比分析同一历史时期德美两国在总统权力扩张情形下,其政体的运作差异,对于加强本书的论证力度具有重要价值,这段历史至少从一个层面引人思考:面对国家元首行政集权的必然趋势与内在冲动,人类既有的宪制经验到底能不能发挥制度作用?诚如《驯化利维坦》所指,道理很清楚,要成就自由繁荣稳定的文明社会,除了要有宪法上的分权制度性安排外,在终极意义上同样还需要政治领导人的德行和民众的德行。

这正好又来到了一个托克维尔式的政治科学命题:在促成美国民主成功的那三个因素中,“自然地理环境”的重要性不如“法治”与“民情”的重要性。这令笔者想起梁启超先生的《新民说》,想起我国思想界近年的“新民说”热。如果我们承认法治现代化与宪政民主转型,不能只是一个国家层面的抽象宏大叙事,而是需要一个个觉醒了的或正在觉醒着的能“为权利而斗争”的富有德性的公民作为自由民主秩序的原始发动机,那么,“新民”(作为动词的新民),进而培育实现宪政民主所需要的“民情”,就实乃今日中国之要务。

不过,作者在这个问题上也没有展开深入论述,只是概括地说,要培育人民对自由的热爱,首先就要让人民了解何为自由,让人民知晓有利于保障自由的基本制度原理。笔者认为,这也是一个关键的不足。因为,如果说,支撑美国宪制实践的深层民情基础主要是圣约精神等基督教文化传统,那么,现代宪法政治科学该如何证成自己在一个非基督教文化传统的东方大国的可能性?即使假定中国学术界都接受了一个普遍定义的自由民主概念,然而,放眼发展高度不平衡的中国各地和中国社会,我们能从哪里——传统?还是启蒙时代以降的现代性?还是当下中国丰富多元的社会主义法治实践中——去寻找培育实现自由民主政治秩序所必要的“新民”民情?

二、作为纵向分权原理的联邦主义及其结构要素

《驯化利维坦》认为美国贡献的另一个具有普遍性意义的宪制原则是联邦主义。作者用“联邦主义”而非“联邦制”,笔者认为,区分这一点具有意义。众所周知,今日世界实行联邦制的国家很多,并非美国一个,但人类对“联邦主义”最早的建制化实践根源于1787年后的美国,美国联邦主义实践的域外影响力体现在,此后两百年间许多国家先后结合各自国情、借鉴美国联邦主义原理实行了联邦制。《驯化利维坦》讨论“联邦主义”,重在讨论它作为一种纵向分权原理的内涵,而非对各国联邦制的实证研究。联邦主义即纵向分权制衡,三权分立即横向分权制衡,这构成有限政府分权原理的两个维度。

作为宪法政治原理的“联邦主义”是美国对世界政治科学的开创性贡献,也是美国之所以不只是罗马共和或英国政体之简单历史变体的重要理由。美国建国初期那一批政治家兼政体理论家和知识精英成功地对古典共和进行了创造性转化。他们创设了一种复合共和制的政治体制,实质是联邦层面的全国性政府(大共和国)的有限主权与地方层面各州政府(小共和国)的有限主权的平等合作,这就是纵向分权。如果说实行三权分立是在横向意义上实现共和政体的话,那么,实行联邦主义就是在纵向意义上建构并贯彻“共和”政体原理。

汉密尔顿与麦迪逊将这种纵向分权称为“国家政府”与“州政府”的管辖权并存,“每一个政府对于属于其范围内的事务拥有最后的发言权”,[17]但同时,每一种权力的范围必须以一种阻止其权力僭越它的范围的方式被限定。托克维尔说“这是美国公法的公理:那是一个伟大的公理,值得深思熟虑”。[18]

这个大共和国既没有消灭小共和国(各州保留部分主权),又超越了小共和国(各州让渡部分主权),同时,无论作为小共和国的各州还是作为大共和国的联邦,其权力都直接建立在人民主权基础上,即其权力都来自“我们人民”。这样,复合共和制确保了大共和国的人民主权性质,推翻了孟德斯鸠认为“民主只可能在小共和国实现”那种宿命论式的命题,成功地在一个超大面积的领土范围内实践了自由-民主的政治治理。

联邦主义在美国的成功,证明了人类通过深思熟虑可以设计一种好的政府体制,既能使人民安享小国寡民状态中那种恬静幸福,又使国家能获得大国的光荣与强大。人类历史上,为了追求强国的“公”与“义”,而牺牲了百姓普遍幸福的例子不在少数。表面上,基于这种公私义利信条的使命感在道德上极其高尚,但在实践中却贻害非浅,其结果是造成富民与强国的双重失落。[19]

如何协调国强与民富、国家权力与个人自由之间经常会产生的冲突与矛盾,是很多民族在现代政治转型过程中面临的理论与实践问题,联邦主义为现代不少民族国家提供了可能的解决思路。笔者在此联想到,即一个单一制国家(例如中国)是否可以在一些领域借鉴联邦主义原理解决治理难题——我国经济学界曾对“中国是否已经出现财政联邦制”[20]有过相应学术探讨。实际上,我国宪法学与行政法学研究中围绕中央政府与地方政府关系的理论研究也是不可能完全隔绝有关联邦主义的知识原理进行完全封闭的探讨的。对中国这么大规模的一个单一制政治共同体而言,在某些领域借鉴融合联邦主义蕴涵的一些好的治理要素,实属必要。

本书从“联邦制与单一制”“联邦主义与地方自治”“联邦主义与多中心秩序”三个层面阐释了联邦主义的内涵与实质,解释了美国在成为超级大国的历史进程中,何以它的人民和各州始终享有充分的自由(分权既是原因也是结果)、何以美国的“社会”没有被联邦政府吞噬并依旧保持独立与活力(多中心秩序既是体制基础也是体制特征)。

需要辨析厘清的是,作者讨论联邦制与单一制利弊得失时很大程度上将这两个概念“理想类型化”了。理想类型概念为我们观察理解实际情况提供了一定的理论基准,但这并不意味着只有完全适合理想类型概念所指的标准才算联邦制或单一制。如果这个前提成立,那么,《驯化利维坦》中有关观点就值得质疑:比如,作者认为联邦制国家一定比单一制国家更符合宪政的要求,那么,如何理解法国既是单一制国家同时也是一个宪政国家?如何评价英国看上去是一个单一制国家,但实质上包含很多联邦制特征?

另一个值得商榷的问题在,《驯化利维坦》认为联邦制承认宪法与法律的多元,而单一制奉行宪法和法律的一元。[21]笔者认为这个结论有待作者更加细致有说服力的论证。至少几组概念范畴需要进一步解释。第一,“只存在一套宪法与法律体系”“奉行宪法与法律的一元”与“全国的宪法和法律都是单一的或统一的”这三句话是不是完全相同的意思?本书认为“在单一制下所有的法律均来自中央政府,地方政府没有立法权”,这个判断如何回应中国这样的单一制国家实际上存在的地方立法现象呢?第二,就法律的统一与法治的关系而言,法治是否必然要求法律的统一?法律统一是法治的必要条件吗?本书作者认为不是。他认为,“相反,从根本上讲,法制的统一是反法治的”,其理由是“法治要求法律制度具有正当性,而这要求法律制度合乎地方性条件,尊重多样性和差异化”,因此,法治所要求的法律统一是基本法律原则和基本权利与自由的统一。概言之,联邦制下的“法治”并不追求静态层面上那种“法制的统一”,即“不要求法律制度和具体规则的统一”,而是看重动态运行中法律原则的统一实施。确立法律原则与基本权利与自由的正是全国性的联邦宪法与法律,而大部分法律则是根据地方条件自行制定的。本书对联邦制下法律多元化的这个分析固然没错,但是,是否可以就此得出“具体法律规则的统一必然意味着全国大一统,忽略地方性的差异,抹杀地方的多样性,而这必然牺牲法律规则的正当性,不利于法治的实现”[22]这个结论呢?这些问题都有待深入论证。

除了阐述联邦制的整体特征外,本书着重从地方自治与多中心秩序两个视角剖析了联邦主义下“地方”与“社会”的法权地位。作者对有关理论及其发展脉络做了综述评析。对地方自治传统相对薄弱、单一中心格局占据强势地位的中国社会来说,这些理论知识既能启迪民智,对相应制度改革也颇具启发。

地方自治以承认个人自治(个人基本自由)和公民社会自治(共同体自由)的独立性为前提,这需要宪法确保包括结社自由在内的各种个人自由权利,所谓“在民主国家,结社的学问是学问之母”。宪法下的各种自治实质上就是“社会对自身进行缓慢而和平的活动,它是一种真正建立在人民的明智意愿之上的合理状态,在这种管理体制下,一项决定都要经过长期酝酿,审慎讨论,待至成熟,方付诸实施”。[23]

这是共和政体的题中应有之义。其一,共和政体意味着多数的和平统治,即共和政体以代议制民主为基础;其二;但是,多数的权威并不是无限权威,多数也必须受到限制,这种限制就包括个人自治在内的各种地方自治对民主多数决的形成限制。地方自治之所以重要,还因为地方组织及其公共活动是培育富有德性的公民的源头活水,是自由宪制所需要的“公共精神”和“民情”的基础,而富有德性的公民及其公共精神又是形成具有反思批判性政治公共领域的基础,进而是抵御或预防独裁政治体制最重要的力量之一。

而“多中心秩序”正是包括个人自治在内的各种自治最直接的社会结构效果。它既是美国社会自治体制的结构基础,又是美国宪制实践型塑出的社会公共事务治理的特点。本书阐释多中心秩序,旨在解释确立了有限政府架构的社会中,政治系统与社会各子系统呈现出的一种平等关系,这与社会理论家卢曼所指的功能分化社会的结构特征在理论上是完全一致的。政治系统只是整个社会系统中的一个子系统,它不能覆盖和指挥经济系统、法律系统等子系统,因为它们各自运行的元代码与原理是不同的。因此,承认并接受一个功能分化的“社会”概念与承认古典自由主义的有限政府理论在价值基准上是内在一致的,因为承认“社会”的权力正是古典自由主义的出发点。在笔者看来,从其宪法体制展现的内在分权结构与多中心自治社会秩序而言,美国对证成卢曼功能分化社会理论而言乃是一个经典实例。本书认为,从解决民族、宗教、文明冲突等功利视角出发,多中心秩序思维与理论对欧美之外的亚非拉国家同样具有价值。令人感到不足的是,作者在本书并未深化论述此种普遍价值之所在。

三、作为手段的有限政府架构与作为目的的个人基本权利

总体而言,《驯化利维坦》在观念史与思想史的层面阐释了有限政府的架构原理。如果我们把保护个人自由与权利视为政府存在的“目的”的话,那么,本书的重点就是在讨论有效实现这个目的所需要的“手段”。在“作为目的的基本权利”与“作为手段的政府架构”两者之间,本书没有展开完全并重的两翼作战,作者只在最后一章简单讨论了两项基本权利。

全书重点论述的是“作为手段的有限政府”,这种政府架构的根本特征是依据一部限权宪法、按照横向和纵向两个层面的分权制衡机制进行统治。作者着力强调这种有限政府理论之所以具有普遍意义,深层次的原因在于它是建立在对人性与权力的特点与弱点的洞察和研究基础上。

本书开篇承认它不专门研究中国问题,因此不讨论在当代中国制度实践与历史变迁中如何移植有限政府的原理与经验。这既是本书留白与不足之处,也可以看作是对作者未来研究的期待。即便如此,这并不意味着《驯化利维坦》是一本与中国无关的、仅仅介绍西方政治理论的著作。实际上,习近平总书记“要把权力关进制度的笼子里”所表达的政治改革决心,其实就是提出了当代中国的“驯化利维坦”问题。而只要我们承认当代中国的“驯化利维坦”问题本质上也是关乎如何驯化“权力”的问题,那么,人类在这个领域积累的智慧经验就值得我们的决策者重视和借鉴。

然而,在最近十几年我国的宪法理论研究中(包括年轻一代宪法学者撑起的宪法教义学思潮中),出现一种或隐或显的论调,认为民主、自由和人权等都是西方宪制语境下的产物,在稳定和经济发展成为时代主题、中国现实政治状态要保持稳定的情况下,这些西方宪制产物就注定是些“理想性的口号和幻想”,因此,中国宪法的根基决不能是这些西方宪制语境下的“民主、自由和人权”。[24]

笔者同意中国宪制转型具有相当的复杂性,需要多维度的慎思明辨,需要我国的政治决策层和学术界在信念伦理与责任伦理间把握一种必要的平衡。但不能认同那种将我国需要政治稳定和民主自由人权等基本价值对立起来的观点,不同意那种认为要扎根中国宪法文本就必然要与民主自由人权这些基本价值进行切割的理论立场。因为这种理论预设全然否定了一个伟大的历史事实,即八二宪法以来经过三十多年的改革与发展,我国宪法多多少少已经能为人民享有更多民主自由人权提供规范性的基础了,比如,人权条款入宪、收容遣送条例的废除、劳动教养制度的废除,这些变化在一定程度上,都得益于宪政学者通过自由民主人权的宪制理论研究、表达了民众的关注并影响了法律的创制。因此,有关自由民主人权的宪制理论非但不是中国政治稳定的负能量,相反,这些理论研究恰恰有利于我们反思和改善我国的政治治理。

在此学术背景下,《驯化利维坦》就不仅仅只是思想史与观念史梳理,而是展现了与现实中国具有内在关系的时代主题,因为一切实证性的经验研究在深层次上都离不开价值性的理论研究的支撑。

在自由民主宪制基础理论被误解甚至被嘲讽为政治幼稚的当代中国,作者拒绝了坊间流行的那种似是而非的、暧昧的所谓隐秘写作的策略,描绘了一个既有效率与权威、又保有人文关怀的法治政府的理想结构图像。读者在其字里行间或许还能感受到:对作者而言,这个理想结构,既是信仰,又是科学——一种关于权力制衡的科学原理。

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