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王进文:宪法基本权利限制条款权利保障功能之解释与适用—兼论对新兴基本权利的确认与保护

王进文| 时间: 2018-11-06 21:55:41 | 文章来源: 《华东政法大学学报》2018年第5期

【摘要】 我国《宪法》第51条通常被认为是对公民宪法基本权利的限制条款,在以司法援用为主的实践中,司法者往往着眼于为限制公民基本权利寻求正当性,而易忽视其权利保障的面向。通过运用文义分析与体系解释,剖析该条款所蕴含的对基本权利的补充与创新双重功能,指陈其较之宪法人权条款,更能担当作为包括新兴基本权利在内的宪法未列举基本权利的法源角色。通过对中德两国宪法相关条款的比较研究,进一步探讨在司法适用中发挥该条款权利保障功能的思维模式。基于宪法释义学的分析,主张激活该条款的权利补充与创新功能,以应对即将到来的新兴基本权利的挑战。

【关键词】 基本权利限制;《宪法》第51条;《德国基本法》;未列举权利;新兴基本权利

目次

一、导论

二、《宪法》51条的构成要件与适用

三、中德两国宪法关于的权利保障与概括权的比较分析

四、《宪法》51条权利保障面向的实践:新兴基本权利的确认与保护

五、结论

一、导论

我国宪法第二章是关于公民基本权利和义务的规定。其中,从第33条至第50条以列举的方式确立了诸如平等权、选举权与被选举权、人身自由、人格尊严、劳动权以及受教育权等公民基本权利,而《宪法》51条则规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”从宪法的文本结构角度观察,该条款位于基本权利条款与基本义务条款的过渡地带,一方面是对公民权利和自由的限制,另一方面则是对“其他公民”合法权利和自由的确认与保障。虽然以禁止性规范形式出现,但学界倾向于将其界定为公民正确行使权利和自由的原则,以体现权利和自由相对性、权利和义务的一致性。[1]因此,从宪法基本权利保障角度出发,相比以列举方式出现的宪法基本权利,该条款之构成要件与保护范围均属不确定的范畴。如何看待该条款的权利存在形态,如何对该条款进行解释与适用,便是本文所欲讨论的重点所在。

我国宪法对基本权利采取的是列举主义原则,本文将此类基本权利简称为列举权,而将《宪法》51条的权利形态简称为概括权。就公民的基本权利保障而言,列举权并非毫无缺漏,而概括权一方面具有促成新的权利保障以及作为列举权之配合或补充的功能,另一方面也对法(尤其是宪法)的安定性构成挑战,对个别基本权利理论体系与保障范围造成冲击。由于《宪法》51条具有补充与创新的双重功能——前者所应对的是未列举的基本权利,而后者所应对的是新兴的基本权利——似乎使得未列举基本权利与新兴基本权利都可以通过该条款得以确立。然而,并非所有的权利都必需或有必要提升至宪法层次,否则有可能使其成为权利的“聚宝盆”,或是造成宪法过度承载的负面效果。

长久以来,学界对《宪法》51条研究的焦点在于其构成要件的内涵,但对该条款在具体个案中的解释与适用则探讨较少。[2]目前,宪法能否作为司法裁决的依据尚存在争议,但作为法律论证和法律推理的依据,即宪法的司法援用则早已存在。法院往往为了回应当事人的诉求和主张、对限制公民基本权利寻求正当性支持而援用该条款。这也决定了该条款的司法援用局限于个案性与被动性,以至于在推理论证上欠缺精确的操作。因此,厘清该条款在具体个案中应如何适用,特别是某一新兴权利出现时如何发挥该条款的功能,便具有相当的讨论价值。[3]

二、《宪法》51条的构成要件与适用

关于宪法未列举性基本权利之存在的必要性与重要性业已获得学界肯认。[4]虽然我国宪法文本中并不存在“未列举基本权利”的规定与保护内容,但随着2004年第四次宪法修正案的通过,“国家尊重和保障人权”这一条款能否起到类似于美国宪法修正案第9条的功能问题,[5]不但在学界产生争议,在实践中也出现了以人权条款为依据提出权利救济的案例。

笔者不否认人权条款具有作为我国宪法“未列举权利”保护条款的可能性,但从文义解释而言,人权条款中的“人权”定位尚存在模糊之处;[6]从体系解释而言,逻辑尚有不周;[7]就价值而言,也会造成论证的困难。[8]由于人权条款本身的局限性,使其保护宪法未列举权利的功能大打折扣。而且,该条款从规范角度而言,过于抽象化和原则化,如果再考虑到人权本身概念的不确定性,更使其作为提炼新的基本权利的基础的可操作性降低。因此,人权条款的宣示意义远远大于其规范意义。我国宪法以列举方式将基本权利保障类型予以特定化,可能无法适应因时代变化所造成的权利保障不周与滞后等现象,《宪法》51条便可能为我们提供一条“新兴(未列举)权利宪法化”的路径——事实上,在司法援用中,前述问题可以通过该条款进行防范,而不必以高成本的宪法修正案或宪法解释的方式。当然,一项权利是否可以成为宪法上的基本权利,还需要接受包括权利的普遍性、不可侵犯性的程度和法益保护的重要性等诸多方面的衡量。[9]从实证角度而言,只有在对《宪法》51条规范的定位、构成要件与保障范围进行厘清的基础上,才能在司法个案中正确地判断与适用。

(一)《宪法》51条的定位

宪法条文的定位关系到其功能的发挥。《宪法》51条是以高度概括性的文句出现的,无论构成要件还是保护范围,均属于不确定概念。这种概括规范的不确定性,使得宪法可以随着时间的变动而调试,也可以视为一种宪法上的稳定手段。从文义特别是反向解释的角度观察,凡未由宪法第33条以降列举权所涵盖者,只要满足该条款之规定,均可以成为宪法保护的对象。然而,现实中是否可以对该条款做如此广泛的适用,便必需对其规范地位加以分析。

《宪法》51条的规范目的在于“为保障而限制”。[10]不过,一方面,在该条款的司法援用中,不但对公权力的限制效果不易实现,保障权利维度也并未发挥其应有的功能;另一方面,因为欠缺关于未列举权利的概括规定,面对因社会进步和人权发展而不断涌现和需要肯认的权利类型,我们可能仅有通过修宪的方式才能解决,不但成本过于巨大,而且容易造成宪法的不稳定。从法理层面而言,第一,我们在探究该条款的解释与适用时,必须注意到某一新兴权利的出现,并不意味着其必然可以通过该条款而当然被纳入宪法保障,而是当宪法列举权的保障范围无法涵盖该权利类型时,才可以进一步对该条款加以探讨,这便是其补充功能之所在。第二,只有当该新兴权利类型无法被宪法列举权所涵盖,而且其确实属于宪法所应当进行规范的具有宪法层次保障的重要性时,才有可能通过该条款予以保障,这便是其创新功能之所在。如何界定具有宪法层次保障的重要性?这便涉及如何界定宪法基本权利的问题。基本权利应具有普遍性,如果不予保障,则与宪法所揭橥的法秩序与价值观念相悖。因此,判断某一权利是否属于宪法基本权利,便需要考察其实体要件是否具有基本权利所应有的普遍性与不可侵犯性的质量,[11]其形式要件是否满足历史正当性与公共性的要求。

(二)权利保障面向的《宪法》51条构成要件之分析与重构

对法律条文构成要件的分析是其在具体个案中的适用前提。从文义分析而言,《宪法》51条的构成要件可分为(:1)行使自由和权利(;2)不损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利(;3)均受宪法保障。不过现有的研究大都集中于对“国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”的界定,缺乏对该条款其他构成要件的分析,如果着眼于该条款的权利保障功能,笔者认为必须对前述三个要件进行全面分析。

1.“公民行使自由及权利”的意涵

《宪法》51条规范的主体为中华人民共和国公民,这一点争议不大。关键是应如何理解“自由和权利”?“自由和权利”是否局限于宪法列举权的范围?如果做肯定性理解,则意味着宪法基本权利是一个封闭的体系(尤其是在2004年宪法修正案人权条款入宪之前),但是否有充分的理由做反向理解呢?笔者认为,这种可能性是存在的。“自由和权利”不应以列举者为限。随着社会的发展与人权保障理念的进步,在多元开放的人类共同体中,我们不能否认存在有必要提升至宪法保障的层次的权利形态。就此而言,“自由和权利”还应包含在本质重要性上具有基本权利性质的概括权。

2.“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”之定性

该构成要件是学界关注和讨论的焦点。学界一般将“国家的、社会的、集体的利益”化约为公共利益。[12]而不损害公共利益之定位,目前大致有构成要件说、限制条款说以及不具判断重要性说等。

在构成要件说看来,从积极层面而言,如果将不损害公共利益视为一切权利的构成要件,若《宪法》51条所保障的权利主体的主张不符合该构成要件,便不必考虑诸如法律保留原则与比例原则等“基本权利限制之限制”因素;从消极层面而言,不损害公共利益可被理解为不必积极地有利于国家、社会或其他人,只要消极地不对其造成侵害即可。此时,欲对该条款基本权利的限制,必须结合宪法其他条文予以规范。在限制条款说看来,基本权利的保障范围不能根据干预的必要性来决定,而是应先行确定基本权利的保障范围,再考虑其是否构成干预、如何干预以及干预是否合宪的问题。[13]在不具判断重要性说看来,不损害公共利益作为概括权保障的先决要件,不具有判断的重要性。因为,不损害公共利益本身便属于高度不确定的概念,其是否适宜作为基本权利限制的基础,可能会引起争议;而且,即使某一行为可能违反公共利益,如果要对其进行限制,以宪法其他具体限制条款进行处理即可,没有必要在先决性的保护领域中便将其排除。[14]同时,将此作为基本权保护的前提,可能会造成宪法列举权不以此为要件,而概括权则必须以此为构成要件的误解。

本文认为,从权利保障而非限制的角度出发,限制基本权利主要有维护社会秩序、保障国家安全和维护公共利益等目的,而所有的基本权利限制,都应符合法律保留、比例原则、平等保护与合宪审查等原则,《宪法》51条不应有过滤审查的性质。不损害公共利益如果作为构成要件,无法提供一种判断的客观标准;而作为限制条款,又无法与我国宪法关于基本权利限制的原则条款与整个基本权利体系进行调和解释。因此,不损害公共利益之定性应属于不具判断重要性。

3“均受宪法保障”的学理与实践.

虽然《宪法》51条并没有明确写明法律后果,但作为一种确定性规范,这并不影响我们对它的理解——内容本已明确肯定,无须再援引或参照其他规则来确定其内涵。不过从基本权利保障的层面出发,我们可以引申出来的是,通过该条款所确认的基本权利与列举权在位阶上是相同的。基本权利规范不但含有个人对国家消极地不受非法干涉的权利,同时蕴含着一个客观价值决定。[15]客观价值决定不但适用于公法与私法的各个领域,是立法、行政与司法行为的准则,也是解释法律的规则、权限规定及权力界限。通过《宪法》51条与其他列举权均规定于“公民的基本权利和义务”之下,因此,在宪法保障层次上便不会出现概括权与列举权的歧义。

(三)《宪法》51条的司法援用

囿于我国宪法的宣示性质,《宪法》51条的司法援用所应具备的思维模式存在研究盲区。法官在个案中通常仅宣称由于某种权利不妨害公共利益,而受法律(宪法)保障,或由于某种权利妨害了公共利益,从而不受法律保护。[16]个案中所肯定的权利形态是仅指列举权,还是包括概括权?虽然从理论上讲,不能排除后者的可能性。但如果假设包括后者,则从《宪法》51条推衍确认概括权与列举权之间的适用关系为何,二者是否因为用语不同而在适用上产生差异等问题,均值得深入思考。

1.司法适用中的《宪法》51条思维模式建构

在适用列举权的思维模式中,当个案涉及列举的基本权利规范时,法官首先应讨论个案中的行为是否属于某种列举权的保障范围,从而判断该行为是否受其所规范。但由于《宪法》51条体系上的特殊性和文义上的概括性,使得个案中是否适用及如何适用该条款,不无疑问与难处,尤其是法官在实务上大都未详细论述其判断的标准,通常仅于司法援用中阐述法院观点,对保障公民权利方面则明显尚有不足。

本文认为,就《宪法》51条适用思维模式之建构而已,从逻辑上讲,应先行确立该条款的保障范围,再考虑个案中的具体行为是否无法纳入列举权的保障范围内。若无法纳入,便应进一步考虑该行为是否满足该条款的构成要件,从而成为其保障内涵。如此,才可能建构出司法实务(司法援用)中关于该条款的正确思维模式,而不至于冲击宪法的稳定性,造成宪法解释上的矛盾。

2.宪法概括权与列举权之间的适用关系

宪法基本权利的保障范围是一种客观规范。前已述及,《宪法》51条具有补充功能,如果宪法上列举权无法规范时,便可能需要该条款提供保障,就此而言,其与列举权的关系即为流动而非一成不变的。不过需要强调的是,这并不必然意味着对基本权利的保障范围的确定性构成挑战——《宪法》51条的补充功能,应被理解为基本权利不以宪法上所列举出来的为限,列举权所未加以规范的或新兴的权利形态仍有可能通过该条款而成为宪法上的基本权利。因此,该条款的补充功能并不影响我们对个别基本权利保障范围的判断。[17]

3《宪法》第.51条的限制问题

《宪法》51条“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”的规定包含了对公民权利和自由的原则性限制,以体现权利和自由的相对性、权利和义务的一致性。那么,宪法中对基本权利限制的诸如紧急状态下对公民基本权利的克减等其他条款,是否存在依据该条款为限的问题呢?亦即该条款是否是所有宪法基本权利的限制性原则?这关乎基本权利有无内在界限之问题。基本权利的内在界限,是指直接从基本权利构成要件内部进行的自始就将某类行为排除在其保护领域之外的限缩性解释。被纳入此内在界限的行为,国家对其所进行的干预或限制便不构成对基本权利的干预或限制,而干预或限制基本权利所需要满足的诸如法律保留、平等保护、比例原则等便根本没有适用的余地。[18]

由于概括权的内容欠缺历史性的背书和实践性的检验,对其是否予以保护、保护的内容和程度等问题均为未定之数,从而,我们对其便不得不承认基本权利内在界限的存在,对其认定与保护便需要采取审慎与保守的态度。《宪法》51条限制权利与保障权利同时存在,以往我们对前者多有关注,但对后者的肯认明显不足,这也决定了存在通过发掘该条款的概括权意涵来扩充和容纳新兴基本权的空间。我们在理解与解释该条款时,应尽可能使一项已具有基本权利形式与内涵的权利形态,通过该条款之适用而成为一项宪法所保障的基本权利。

三、中德两国宪法关于的权利保障与概括权的比较分析

为了更深刻地理解我国《宪法》51条的规范内涵与适用问题,本文拟与其他国家的立法例、司法实务进行比较研究。事实上,美国与日本宪法中,均有类似我国该条款的规定。不过需要注意的是,我国《宪法》51条系将限制权利和保障权利融为一条,与其他国家将两者分立于不同条款的立法体例显著不同,而《德国基本法》第2条第1款与我国《宪法》51条文义相似程度最高,为了避免讨论范围过大,本文以德国为比较对象。[19]《德国基本法》第2条第1款的规范内涵分析如下。

(一)德国基本法第2条第1款的规范内涵

1.文义分析

《德国基本法》第2条第1款规定“:人人有自由发展其人格之权利,但以不侵害他人之权利或不违犯宪政秩序或道德规范者为限。”根据文义,该条款旨在保障每一个人的个别自由发展权利,而该权利的行使必须以未侵害他人权利、未违反宪法规范或道德规范为前提。其中,“自由”概念随着德国历史发展的演进而呈现出明显的时代性。在基本法施行之初,德国实务与学说中所肯认的自由概念必须与宪法的基本价值密切相关,与宪法具有整体一致性。[20]国家对于基本法上自由的先决条件负有创造与保护的责任。就《德国基本法》而言,基于社会国原则与民主原则,它不仅对统治权力进行规制,还包含了对公民与国家之间关系的合理规范。社会国原则之下自由表现为一种公民向国家求助的权利,而民主原则的贯彻则保障了国家决策层面通过制度建构而实现自由。结合基本法第1条第2款“德意志人民承认不可侵犯与不可让与之人权,为一切人类社会以及世界和平与正义之基础”的规定,可知自由所确保的重点不只是个人,而且是为了社会集体能够受到宪法的保障。

《德国基本法》第1条第1款规定“人之尊严不可侵犯,尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务”,具有客观法与主观权利的双重性质。[21]它直接根据人的尊严与人权声明将人的自由发展与一般平等理论和个人自由权利明文规范在基本权利条款之前,使其具有了宪法基本价值决定的性质。通过基本权利的概括条款,基本法实现了随着时间变动而适应新的权利诉求,维持基本法的稳定性。

因此,《德国基本法》第2条第1款便可以被理解为个人权利保障的具体化。

2.保障范围

《德国基本法》第2条第1款对个人自由之行使作出了不侵害他人权利、不违反宪法规范或道德规范的限制性规定,在文义上与我国《宪法》51条有相似之处,但两者所保障的对象则有差异。由于条文的特殊性,德国法学界对基本法第2条第1款有相当多的讨论。因为基本法规范体系的开放性——突出表现为人的尊严条款[22]——其保护范围便呈现出不确定性。保护范围的不确定性导致该条款所涵盖的领域几乎是无所不包的,因此,该条款在逻辑推论上并不是封闭的,在解释上也对新发展的权利类型采取开放的态度。

基于社会国原则,基本法中基本权利的设定旨在使国家可以通过司法实践来权衡公共利益与个人自由。如果违反该条款的规范,基本权利的防御权面向便可以在一般实体法的法律违反与基本权利保护的自由损害之间进行权衡。如果与基本法第2条第2款中规定“个人之自由不可侵犯”的规定联系起来观察的话,与第2条第1款的相比,前者表明的是个人的自由不可侵犯,而后者则指的是个人的人格利益。基本法第2条第1款通过对法律权限、行为形式等方面的规定而塑造与界定了战后德国的法秩序,这种法秩序以人的尊严为核心价值进行建构与运作,并以社会国原则和民主原则确保其可行性与可实现性。

3.适用限制

《德国基本法》第2条第1款对基本权利的限制规范与我国《宪法》51条存在明显不同。在基本法中,绝大多数的基本权利限制是通过(宪法)法律保留这一形式实现的,[23]但基本法第2条第1款的人格发展却是通过其他权利、合宪性秩序与道德规范三种方式进行限制的。这种限制方式也造成了其适用的程度和发挥效用的广度存在明显的不确定性。[24]

就不得侵害他人权利而言,基本法第2条第1款所涉及的是一个含有客观法价值决定的法秩序,它不仅关涉到国家与公民之间的关系,还包括对公民相互之间的私法关系的调整。“他人权利”的保留(保护)反映在基本权利的客观法规范的范围内,而如果根据社会国原则授权规范社会领域而形成一种私法秩序,那么,该条款中的他人权利便呈现出拥有自由权的客观法上的功能。就不得违反宪法(合宪)秩序而言,从前述1957年的Elfes案开始,德国联邦宪法法院便倾向于从广义上解释合宪秩序——从宪法规范的整体性理解出发,它体现为宪法的基本原理与判决的一致性,即宪法的价值规范应体现为依据宪法而发布实施的法律和司法。对自由权的限制只有在符合比例原则并具有公共利益的重要理由时才可以实施,才具有限制的合理化,才能符合宪法秩序。[25]就不得违反道德规范而言,基本法中的道德规范具有一种先于法律的特性,作为宪法概念,其价值决定其内容必须是有利于人的尊严和人的权利,但因为道德规范应如何界定这一问题本身以及其作为所有基本权利的限制的正当性是存在疑问的。相应地,如何确定其适用范围只能留待实践中结合其他宪法价值予以确认。

(二)德国联邦宪法法院对基本法第2条第1款的司法实践

就文义解释而言,基本法第2条第1款可以被理解为一种由人格发展而来的概括权。基本法第2条第1款居于基本法中基本权利的首位,一方面,它具有主观权利的特性,另一方面,由于第1条第3款“下列基本权利拘束立法、行政及司法而为直接有效之权利”的规定,可以认为其具有规范国家权力的性质。德国联邦宪法法院认为该条款包含着两项保障内涵,即由联邦宪法法院的判决所发展出来的一般行为自由和结合基本法第1条第1款之解释而来的一般人格权。

1.一般行为自由的相关判决——Elfes案

早期《德国基本法》第2条第1款的适用范围,存在仅限于人格核心领域之内的发展自由,或是保障一个一般的行为自由的争论。不过,自1957年联邦宪法法院的Elfes案判决之后,迄今德国学界通说与实务均将该条款视为一般行为自由的保障。

1953年宪法诉愿人艾尔弗斯向门兴格拉德巴赫市护照管理局申请延长履行护照遭拒。被拒绝的法律根据是1952年3月4日所公布的护照法第7条第1款a项。他的行政申诉于1953年7月4日被驳回。对此,他向州行政法院提起行政诉讼,之后又上诉到高等行政法院和联邦行政法院,都遭败诉。联邦行政法院判决驳回的理由是诉愿声请人参加了1952年12月12日至19日在维也纳所举行的人民和平代表大会,并宣读“全德宣言”。艾尔弗斯认为联邦行政法院的判决侵犯了其包括一般行为自由、人格权、言论自由和迁徙自由等在内的多项基本权利,遂于1956年2月22日向联邦宪法法院提出宪法诉愿。

德国联邦宪法法院对该案的见解是:第一,主张出境自由不在基本法第11条第1款的保障范围内。该条款保障在德国境内的迁徙自由,但并不表示保障自由离开德国的基本权利。自由迁徙只有在基本法第11条第2款所明文规定的前提下,才能以法律加以限制。事实上,许多国家对离开国境均可以出于国家安全理由而以拒绝发给护照的方式加以限制。第二,基本法第2条第1款所保障的应该是广义的一般行为自由。这首先是因为,基本法对人格自由发展的保障并不仅限于与精神道德有重大关系的个人人格发展的核心部分。基于基本法第1条这一重要宪法原则背景下的理解,基本法第2条第1款对个人因其为社会的一员而加以限制,正好显示出其所涵盖的是广义的行为自由;其次,基本法第2条第1款是以人格自由发展来保障一般行为自由,如果后者只受合宪秩序的拘束,那么合宪性秩序便只能被理解为遵守宪法上的实质与形式规范的一般法律秩序,而合法地限制一般行为自由,就实质法治国理论而言,不仅是依据宪法或宪法基本原则,更需要以在形式上与实质上均合宪的法律规范加以限制;最后,合宪秩序在实质上也必需符合宪法上的价值秩序,法律不得侵犯人性尊严,也不得对人的精神上、政治上和经济上的自由加以限制。由此可见,合宪秩序的意义在于,由此可见,任何人得以主张某一限制其行为自由的某些因其形式上或内容上违反个别宪法规定或一般宪法基本原则的法律不符宪法秩序,使其依据基本法第2条第1款所享有的基本权利受到侵害。[26]

本文认为,在该案例中,联邦宪法法院所秉承的原则和对合宪秩序的论证逻辑显示出,出境自由虽然不属于基本法第11条第1项的迁徙自由,但属于基本法第2条第1款的一般行为自由的表现,在合宪秩序限制的范围内受到宪法保障。

2.一般人格权的相关判决

作为个人尊重人性尊严及个人人格发展的一般人格权,在1954年的读者投书案(Lseserbrief)判决中被联邦宪法法院承认为宪法上所保障的基本权利。之后,在一系列的判决中联邦宪法法院也肯定了这一见解,并进一步指出一般人格权的宪法基础是基本法第2条第1款与第1条第1款。

以基本法第2条第1款结合第1条第1款作为论述依据始见于1970年代的Lebach案的判决。在该案例中,诉愿人曾参与“雷巴赫士兵谋杀案”的犯罪行为,两名主犯与其计划抢劫国防军的弹药库,作为从事其他犯罪行为之用,以实现其搭乘帆船遨游南太平洋的梦想。刑事法院在1970年8月7日判处两名主犯无期徒刑,诉愿人因帮助犯罪判处六年有期徒刑,其间诉愿人已服刑超过三分之二刑期,此项刑事执行预计将于1973年7月予以中止,诉愿人准备返回故乡,然而这一犯罪案件成为1972年年初完成的“雷巴赫士兵谋杀”电视纪录片的剧本。诉愿人认为播出该电视节目将致使其人格权、姓名权与个人肖像权受到侵害,故提起该节目中若饰演其个人或提及其姓名时,应禁止播出的主张。

联邦宪法法院认为,本案中以提及姓名、揭露相貌及扮演犯罪行为人的方式描述犯罪案件的电视节目如果播送的话,必然会触及犯罪行为人受基本法第2条第1款与第1条第1款所保障的基本权利的保障范围。人格的自由发展与人性尊严之目的在于保障每个人都有发展与维护其人格特质的私人生活的自主范围。当与其他人进行互动,其存在或行为影响他人,并因此干涉个人范畴或团体生活的利益时,如果这不是属于不可侵犯的最内层的生活范围,则有可能导致限制其对私人领域的专属决定权的结果。因此,人格权的意义就在于,除了考量不受侵犯的个人的最核心的生活领域外,也应严格遵守比例原则;对私人领域的侵犯或干扰不得逾越适当满足信息利益所必要的范围,对犯罪行为人所形成的不利后果必须与行为的严重程度和对公众的意义形成适当的关系。[27]

通过前述梳理,我们可以发现,德国联邦宪法法院对基本法第2条第1款的解释,发展出了一般行为自由和结合《德国基本法》第1条第1款的一般人格权这两种基本权利的保障。就前者而言,由于一般行为自由的保障属于广义解释,则可能造成在个案中任何对基本权利主体的侵害都可主张权利的情况,因此,联邦宪法法院在实务运作上发展出了宪法诉愿制度;就后者而言,作为一般人格权的保障,联邦宪法法院从一般人格权概念推衍出应受其保障的范围,并在个案中逐渐明确了一般人格权的保障内涵。

(三)中德两国宪法相关条款的功能主义比较

本文已对《德国基本法》第2条第1款的意义、保障范围、限制条款与宪法实践及解释等方面做了初步梳理,那么,通过功能主义角度出发,这种比较研究对理解我国《宪法》51条有何裨益呢?

1.两者在文义与体系方面的区别

就体系结构而言,紧承基本法第1条之人性尊严条款,德国将第2条第1款设置于基本法的首位。就文义而言,该条款所保障的是个人人格的自由发展权利,人格发展自由又有狭义与广义之分:前者仅有在个人最核心领域的人格发展受到侵害时,才能主张该权利;后者则针对一般行为自由,只要涉及其人格自由发展,均可主张权利。联邦宪法法院在判决中采取的是广义见解,现今实务与学界多倾向于将该条款理解为一般行为自由的保障,而联邦宪法法院通过基本法第2条第1款结合第1条第1项发展出“一般人格权”也属于其保障的范围。[28]

我国《宪法》51条就其体系结果而言,是设置于宪法基本权利保障之末,衔接基本义务的规定。该条款之文义则具有补充和创新两种功能,前者意味着列举权与未列举的基本权利均可纳入该条款的范畴之中;后者则意味着当某一新兴权利无法在列举权中找出规范的依据时,该条款可以通过发挥创新功能予以纳入,不过仍应满足其作为基本权利的形式与实质要求,就此而言,通过该条款所承认的基本权利,应属于个别的基本权利,该条款也可以被视为基本权利的汇总条款。通过该条款所承认的个别基本权利,应当与列举权一视同仁。在此意义上,我国《宪法》51条所承认基本权利似乎较《德国基本法》第2条第1款更为广泛。

2.两者在基本权利保障范围方面的差异

《德国基本法》第2条第1款承接基本法第1条,所承认的基本权利不仅需要满足“不侵害他人之权利或不违犯宪政秩序或道德规范”,而且必需与个人自由发展其人格相关。联邦宪法法院通过司法实践表明了该条款除了保障明文列举的自由权外,也保障构成独立的人格保护和一般行为自由等未列举的基本权利。我国《宪法》51条并未像前者那样强调所保障的权利必需与人格自由发展相关,而是一般性的“自由和权利”。本文前述已经说明,对“自由和权利”的理解,本着权利保障的初衷,不应限于宪法第33条以降的列举权。

在司法实务上,鉴于通过联邦宪法法院所承认的广泛解释而有可能造成宪法诉愿基本权利诉求的膨胀,德国在宪法诉愿中发展出了特别宪法的解释而加以预防。[29]我国《宪法》51条在实务中则集中于或倾向于论证限制公民基本权利的正当性,其权利保障的面向尚未充分发掘出来。在将来的司法实践中,针对该条款,笔者认为应侧重于权利保障的面向,充分发挥其应有的作用。

3.两者在限制条款适用方面的差别及原因

《德国基本法》第2条第1款的限制条款,并未像我国《宪法》51条那样统一适用一个条文,而是区分为宪法保留、法律保留和宪法内部限制等类别。不过,即使基本法对第2条第1款有直接的限制,仍有法律保留的适用空间存在。[30]作为一般性的基本权利限制,我国《宪法》51条同时受到宪法第10条第3款和第13条第3款等限制。因此,《宪法》51条在性质上更有可能适用比例原则。

由上可见,我国《宪法》51条与《德国基本法》第2条第1款在条文文义、体系结构、保障范围与限制条款的适用方面均存在显著的差异。基于功能主义的视角,特别是在面对新兴权利时,我们应基于权利保障之目的,从自身的法秩序出发,具体分析与探讨该条款的解释与适用,探索对该条款进行释义从而确立认定方法和保护路径。

四、《宪法》51条权利保障面向的实践:新兴基本权利的确认与保护

(一)新兴基本权利在我国宪法上的存在状态与定位

本文前述大致界定了宪法未列举基本权利与新兴基本权利的关系:一方面,前者与后者是包含与被包含的关系,后者从属于前者,但前者不以后者为限;另一方面,新兴权利与新兴基本权利同样属于包含与被包含关系,新兴基本权利从属于新兴权利,但新兴权利则不以新兴基本权利为限。只有通过宪法保障而上升为宪法基本权利的新兴权利,才是本文所界定的新兴基本权利。就概念的开放性而言,宪法第33条第3款的人权条款应是最适宜作为新兴基本权利法源的,但囿于立法体系和立法技术,该条款承担这一任务尚有不足,而《宪法》51条所具有的权利保障的创新功能,恰足以在法释义学上构成新兴基本权利的宪法依据。

新兴基本权利属于宪法上未规定的新形态权利,在理论上其应符合宪法未规定、“新兴的”与“基本权利”等要件。早在1991年,徐显明教授便对基本权利有所论述。[31]晚近以来,诸多学者均对其有深刻而细致的阐释。[32]在德国的基本权利理论中,基本权利应当具有实证性、立宪性、规范性、现实性、根本性与可执行性等特征。笔者参阅诸家论述,并结合晚近以来对基本权利的最新研究,初步认为,从权利形式上讲,应提升至宪法保障层次的基本权利必须具有普遍性与不可侵犯性的特征,从权利本质上讲,则必需与人民主权、人的尊严或一般人格权的保障具有密切关系。[33]

由于《宪法》51条具有补充和创新功能,使其可以对新兴基本权利提供保障的法律(宪法)依据。新兴基本权利意味着在我国宪法上没有以列举的方式所涵盖的基本权利,其构成要件自然应具备基本权利的特征。我国宪法对基本权利的规范依据在于《宪法》33条至第50条的列举权,以及第51条的概括权,如果新兴基本权无法为前者所涵盖,则要成为宪法上的基本权利,自然必须符合《宪法》51条概括权的要件。

(二)新兴基本权利在宪法上适用的检验:以健康权和环境权为例

新兴基本权利的出现与人权发展密切相关。为了从实证角度寻求支持,本文以健康权、环境权等在学界上均引起广泛的讨论而迄今尚未有一致的见解的权利形态为例,检讨新兴基本权利的认定方法与保护路径。

1.健康权是否成为新兴基本权利的辩证分析

健康权概念主要是从社会基本权中发展出来的。自从20世纪初福利国家思潮兴起以来,人权概念扩至社会基本权,健康权或医疗人权的概念便被广泛讨论。从1948年《世界人权宣言》25条正式做出了“人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准,包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务;在遭到失业、疾病、残废、守寡、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时,有权享受保障”的规定开始,[34]健康权便逐渐被视为具有独立特征的权利。作为国际人权体系中保障民众健康与医疗照护的基本权利架构,健康权在发展过程中便不断吸纳不同的相关权利内涵,但其最基本的内涵指的是自然人享有保持生理机能正常及其健康状况不受侵犯的权利,其内容主要包括健康保持权和特定情形下的健康利益支配权。在我国的国内立法与法律发展过程中,病人权利也逐渐成为健康权的具体内容,并进一步规范于国家的医疗卫生政策当中。[35]

作为一种新兴权利,健康权在我国是否具有宪法上的依据呢?有学者认为我国宪法上有多个条款可以作为健康权的依据,其规范内涵包括公民健康不受侵犯(宪法第33条第3款、第36条第3款);公民在患病时有权从国家和社会获得医疗照护、物质给付和其他服务(宪法第33条第3款、第45条第1款);国家应发展医疗卫生事业、体育事业,保护生活和生态环境,从而保护和促进公民健康(宪法第21条、第26条第1款)等。[36]也有学者认为,由于健康照护是维持个人尊严的基础,属于保持符合人性的生活条件的一部分,此项符合人的尊严的生活权属于具有宪法上价值的基本权利,应无疑义。[37]不过,前述并非完全指向宪法的基本权利条款,还包含了基本国策等规定在内,因而还不宜据此作为健康权的保障规定;就基本权利条款而言,也与健康权无直接关系——因为宪法基本权利条款是列举式的,其所对应的权利形态是确定的,至少从法教义学上讲,我们不宜做跨越权利类型的推衍。

前已述及,《宪法》51条作为概括权保障的依据,并不意味着任何一种新兴权利均可通过该条款的运作而理所当然地成为宪法上所保障的基本权利。就权利形态而言,健康权属于集合人权,是由许多基本权利结合而成的,是否可成为《宪法》51条所保障的权利形态,仍应回到该条款的理论架构上进行讨论。

健康权以“生理/肉体”与“心理/精神”完整性,远离病痛、残缺为概念定义的核心,属于众多基本权利之结合形态的健康权,它的诸多方面可能会受到宪法上的列举权的保障,但就健康权整体而言,尚未有一种基本权利可以完全包含其集合概念。虽然健康权无疑具有基本权利的客观面向,在客观面向所含有的国家保护义务——此保护义务又可具体分为尊重、保护和实现三种义务。在政策方面,国家虽然被赋予照料个人健康的责任,但这种责任是不是一种法律义务,似有可商榷之处,至少相对于个人而言,并不因此取得法律实证意义上的权利者的地位。个人若因国家未能尽到保护义务,致使其保持健康之要求不能满足时,原则上无法直接以诉讼等方式请求法院救济。[38]

2.环境权作为新兴基本权利的证伪

晚近以来,随着生态污染的多样性与复杂性,环境保护的必要性与迫切性日益凸显。不过,环境权是否应上升为宪法所要保护的价值,使其成为一项基本权利,似乎不无争议。[39]

在我国宪法列举的基本权利中,尚无法通过任何一种基本权利的保障范围对环境权进行覆盖,唯一有可能的是宪法第26条“国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害”的规定,但环境权主要指涉的是影响人类生存与发展的各种天然资源与经过人为影响的自然因素,就权利内涵而言,该条款规定尚缺乏主观权利面向,无法以诉讼的方式进行防御。如果我们假设,环境权在宪法上的依据可能为《宪法》51条,那么,环境权是否可能通过《宪法》51条所保障,则需要视其是否具备基本权利的特征而定。

就性质而言,环境权无法直接拘束国家公权力,其发挥作用仍需要通过立法者的转换,由立法者加以具体化。而且,环境权的存在并不必然意味着一个具有拘束力的法律规范被贯彻执行——它更倾向于一种纲领原则或国家政策的宣示。环境权并不具有对抗国家请求的资格,也无法通过法院(诉讼)予以贯彻,不具备基本权利的特性,从而不属于我国《宪法》51条所保障的基本权利。当然,这不意味着我们对环境权保障力度的降低。[40]

尽管有的学者通过宪法第21条、第26条等的规定,试图发展出新的基本权利,也有学者认为环境权性质上属于复合权,除了生存权、财产权与劳动权外,还与团体的福利相关,如果能以《宪法》51条(或以宪法第33条第3款的人权条款)为媒介,将生存权、财产权与基本国策性质的条文结合起来,成为环境权的基础,但本文认为,基本国策在性质上只是国家整体发展的基本方向与行动指南的规定,是客观的政策性指示,缺乏主观权利性的本质,现实中人们不可能凭借基本国策的规定而要求实现其主观权利;也无法结合我国《宪法》51条的规定,使之成为主观的基本权利。一项权利是否可以成为宪法所保障的基本权利,必须具有基本权利的特性。

在具体个案中,虽然不能排除因环境危害而侵害到人们的身体健康的情形,实际上这种情形已经屡屡发生,此时,人们可以主张其健康权受到侵害,但无法以环境权这种宪法的基本国策所规范的国家目标作为主张基本权利的依据,因为国家负有保护环境义务的依据在于宪法基本国策的规定,而无法作为个人的基本权利的主张依据。

(三)《宪法》51条作为新兴基本权利的载体与作用之发挥

必须承认,《宪法》51条由于其文义的简洁性与抽象性,使得对该条款的解释与适用面临着种种争议。相比较而言,它作为我国宪法上未列举基本权的法源,尚未在实务中发挥应有的作用。作为一种理论推演,本文认为,以《宪法》51条作为新兴基本权利的载体,应遵循如下思考模式:首先,应该肯认该条款作为宪法新兴基本权利的法源地位,充分发挥其权利保障的创新功能;其次,如果依据该条款对新兴基本权利的确认,应先行判断该权利形态是否具有作为基本权利的本质特征;最后,通过《宪法》51条所承认的基本权利,并非不受限制,它还需要符合宪法其他限制条款的条件。换言之,新兴基本权利即使通过作为一般性限制条款对该条款的确认,它仍应符合宪法的特殊限制条件。

现阶段,我国司法实践中对新兴权利的确认业已积累了一定的经验,例如,对隐私权、艺术自由、政府信息公开申请权等,都是通过司法实践,然后经由立法跟进予以确立的,但对新兴基本权利的确认尚显不足。例如,很难认可宪法第33条第3款的2004年宪法修正案是经由《宪法》51条之运作而产生,事实上,以往多是通过修宪这种高成本方式对新兴基本权利进行确认。鉴于人权条款在立法体系上的不足,以及基本国策缺乏基本权利的主观权利面向,未来通过对《宪法》51条权利保障功能的强调与发挥,笔者相信应能胜任对新兴基本权利的确认,唯其确认方法与保护路径容有可商榷之处。

五、结论

《宪法》51条蕴含着补充与创新双重功能。从权利保障而非单纯的权利限制的角度出发,本文梳理并重构出了该条款的构成要件。就其所保障的权利与自由而言,应从广义上进行理解,将概括权纳入其中。以往我们侧重于从基本权利限制的角度去理解与适用该条款,对其所具有的权利保障之面向多有忽略乃至否定。由《宪法》51条所推导出来的概括权,应具备基本权利的特性,与列举权应有相同的性质。而通过《宪法》51条所承认的基本权利,并非不受限制,而是如同列举权那样,由宪法中的特别限制条款进行限制规范。囿于宪法可诉性的阙失,现阶段该条款仅在司法援用层面展开,且关注的往往是对基本权利限制的论证。从权利保障的面向而言,我们必须对新兴基本权利的挑战做出应对。当个案中需要判断某个权利形态是否应受到宪法保障时,应先行在宪法列举的基本权利的保障范围中寻找规范依据,如果无法纳入列举权的保障范围,则需再行检验该权利形态是否满足《宪法》51条的构成要件。如此,方可充分发挥该条款的权利保障功能。

虽然学界往往以我国《宪法》51条与《德国基本法》第19条进行对比研究,但在《德国基本法》中针对基本权的权利保障与权利限制是采取分别立法体例,与我国《宪法》51条将两者合为一条的立法例不同,因此,将《宪法》51条与《德国基本法》第2条第1款进行比较研究便可以克服以往研究的片面性。《德国基本法》第2条第1款的保障内涵仅限于联邦宪法法院裁判中所发展的一般行为自由以及结合基本法第1条第1款之一般人格权相比,我国《宪法》51条所保障的是包括列举权与概括权的基本权利之汇总,其所保障的基本权利也较前者更为广泛。因为联邦宪法法院对广义的一般行为自由进行保护,宪法诉愿制度的存在也带来诉讼压力,而通过特别宪法的解释,即宪法法院需要审查法院裁判不可仅因当事人泛泛主张其基本权利受侵害,而应具体指陈法院裁判如何侵害宪法上的特别而具体的内涵而违宪,对该问题进行了有效预防。

鉴于宪法第33条第3款的人权条款因立法体例与概念的不确定性而承担对新兴基本权利的论证尚存争议的情况,本文主张应充分发挥《宪法》51条的权利保障作用,为新兴基本权利的确认和保护提供规范依据——当然,未来如果能对宪法人权条款进行体系调整,使其可以统领全部基本权利的话,则问题便会简单得多,但这无疑是一条成本极大的路径。在建构基本权利的体系解释方面,我们有必要建构合理的《宪法》51条适用的思维模式,进而激活《宪法》51条的权利保障作用,将权利补充与权利创新功能充分发挥,以应对新兴基本权利的挑战。

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