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范进学:论宪法比例原则

范进学| 时间: 2018-11-08 20:35:57 | 文章来源: 《比较法研究》2018年第5期

【摘要】 宪法比例原则是自二战之后才逐渐成为世界各国宪法裁判的首要原则的,并成为判断限制宪法权利的法律是否合宪最经常采用的司法审查标准,它由四个子原则构成,即目的正当原则、目的与限制之间具有合理关联性即适当性或妥当性原则、必要性原则与狭义的比例原则即权衡原则。事实上,我国宪法已初步确立了宪法比例原则之于国家权力对基本权利的限制基本模式。同时也看到,在学术界也不乏对比例原则尤其是狭义的比例原则持批评的声音。尽管狭义比例原则自身具有某些固有的缺陷,但它在整个法律方法体系中不失为一种极其重要的法律解释方法或宪法解释方法,并为各国立法者、执法者和司法者所普遍采纳适用。

【关键词】 宪法权利;合宪性;比例原则;权衡原则


宪法权利的现代理论是二战之后形成的,它在宪法权利的范围与保护的程度上作出了基本划分,宪法权利的范围标志着权利的边界,权利保护的程度则规定了宪法权利行使的法律限制,也就是说,二战后各国宪法上的基本权利不再是绝对的,而是相对的,它们的行使均受到法律的限制,亦即宪法上所作的法律保留。不过,这种限制宪法权利的法律保留,存在着正当性问题的追问,即法律对宪法权利的限制是否正当?对正当性追问,实质上是对限制宪法权利的法律的合宪性的追问,若法律限制不当,即会被判定违宪。然而问题是,人们判断法律限制的正当性及其标准是什么?事实上,二战之后,比例原则已经成为世界各国宪法裁判的首要原则,[1]是判断限制宪法权利的法律是否合宪的最经常采用的司法审查标准。如何理解与解释宪法权利法律限制的比例原则,把握其要旨,掌握其标准,对于我国宪法审查理论与实践亦有重要的借鉴意义与参考价值。

一、宪法比例原则文本确立与标准化

现代各国宪法文本关于宪法权利限制条款规定的一个显著特征是限制条款与反限制的比例条款并存,大多数国家的宪法、人权公约或法官判决中,就比例原则的要素及其内容作出了规定或解释,使抽象的比例原则得以具体标准化,从而形成了对限制宪法权利的法律进行宪法审查的重要标准。

首先,宪法文本关于比例原则的规定。考察各国宪法文本中的比例原则规定,可发现,对于比例原则的要素在采纳上不尽一致,有的关于法律保留的限制只对目的正当的比例原则作出了规定,如《白俄罗斯宪法》和《葡萄牙宪法》;[2]也有的在目的正当之外,加上了适当比例原则,如《阿尔巴尼亚宪法》、《罗马尼亚宪法》以及《瑞士联邦宪法》。[3]1982年《加拿大宪法》则就一般性比例原则作了规定:“加拿大权利与自由宪章保障其列出的权利与自由,仅受由法律规定的能被证明在自由民主社会中有正当理由的合理限制。”在各国宪法文本中,对限制宪法权利的比例原则作出较全面规定应当是1997年生效的《南非共和国宪法》,可以说,它对于比例原则的规定堪称集各国宪法比例原则规定之大成,第36条规定:“权利法案中的权利只能依据普通适用的法律进行限制,并且对权利的此种限制在一个以人的尊严、平等和自由为基础的自由、民主、开放的社会里被认为是合理的和公平的。对权利的这种限制究竟是否合理、公平,应当充分考虑所有相关的因素,包括:(1)权利的性质;(2)限制目的的重要性;(3)限制的性质和程度;(4)限制的手段和目的之间的关系;(5)是否存在采取较少的限制达到目的的可能性。”该规定包涵着比例原则中的目的正当、限制措施的必要性、目的与限制之间具有的关联性以及以较少的限制达到目的的衡平等四种标准,从而构成了当代宪法理论关于比例原则的实质内容。

其次,人权公约关于比例原则的规定。《世界人权宣言》第29条第2款规定:“人人在行使他的权利和自由时,只受法律所确定的限制,确定此种限制的唯一目的在于保证对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重,并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要。”《欧洲人权公约》第9条第2款规定:“行使上述各项自由,因为负有义务和责任,必须接受法律所规定的和民主社会所必需的程式、条件、限制或者是惩罚的约束。这些约束是基于对国家安全、领土完整或者公共安全的利益,为了防止混乱或者犯罪,保护健康或者道德,为了保护他人的名誉或者权利,为了防止秘密收到的情报的泄漏,或者为了维护司法官员的权威与公正的因素的考虑。”可见,无论是《世界人权宣言》,还是《欧洲人权宣言》,都只是就比例原则中的目的正当标准作了规定。

最后,法院判决关于比例原则的确立与采用。最早以判决的形式确立比例原则的是德国宪法法院1958年作出的“药店案”判决,该案被视为是一个具有里程碑意义的判决。针对职业自由的问题,宪法法院审查了《药店法》第3条的合宪性,认为:(1)基于对公共利益的合理考虑,可以对从事职业的自由进行限制;(2)只有出于对保护特别重要的公共利益的需要,才可以对选择职业的自由予以限制;如果这种限制无法避免,立法者必须选择对基本权利限制最小的干预形式;(3)如果通过对某一职业设立特定前提条件的方式对选择职业的自由进行干预,则必须在主观和客观前提之间进行区分,对主观前提(尤其是教育和培训方面的条件)适用比例原则,有关前提与追求的适当从事职业的目的之间,不得有不合比例的情形;如果要设立客观的行业准入前提,必须要充分证明设立这些前提的必要性。[4]该判决明确提出了比例原则之正当性(基于公共利益)、必要性(最小程度的干预限制)与狭义的比例原则(目的与手段之间合乎比例)三阶标准。

加拿大最高法院1980年代中期就根据《权利和自由宪章》采取比例原则作为判决权利请求的技术。1986年首席法官狄克森在欧克斯案中亦提出了比例原则三阶标准,他说:“我认为,比例标准有三个重要的因素:第一,采取的措施必须是仔细设计而实现目标的,它们必须不是任性的、不公平的或以非理性考量为基础。总之,它们必须与目标具有合理联系;第二,即使措施与目标具有合理联系,措施也应当‘尽可能最小’损害权利或自由;第三,限制宪章权利或自由的措施效果与作为证明‘十分重要’的目的之间必须合乎比例。”[5]显然,狄克森法官同样提出了比例原则三阶原则,但不同于上述内容,他的三阶原则中没有包括目的正当性,而是适当性(措施必须不是任性的、不公平的或非理性的)、必要性(措施应当‘尽可能最小’损害权利或自由)与狭义的比例原则即衡平性(限制宪章权利或自由的措施效果与目的之间必须合乎比例)。之后,近200个法院的判决引用了狄克森的比例原则。其中以色列最高法院于1990年代早期接受了比例原则。1994年在希尼案中,以色列最高法院科斯特洛法官采用了加拿大最高法院狄克森首席法官的比例原则,认为“采取的措施必须经过比例标准的检验。它们必须(1)与目标具有合理联系,非专断、不公平或以非理性考量为基础;(2)尽可能小的损害权利;(3)这种限制权利的效果与目标成比例”。[6]

英国克莱德勋爵1998年在枢密院弗雷塔斯一案中,也提出了基本权利限制的比例原则之三阶标准:(1)立法目标是否足够明确,以证成对基本权利的限制;(2)手段是否能以理性的方式有助于立法目标的实现;(3)对基本权利的限制不能超过所要达到的目的,必须是必要的。[7]这三阶标准实际上是目的正当、适当性与必要性,未包括狭义上的比例原则。

综上,无论是各国宪法的规定还是国际人权文件以及司法判决中均提出了比例原则之内容,概括起来,所谓的比例原则实则是由四个子原则或标准组成,即目的正当原则、目的与限制之间具有合理关联性即适当性或妥当性原则、必要性原则与狭义的比例原则即权衡原则。这四种原则构成了宪法比例原则审查之完整意义上的四阶标准。下文将围绕比例原则之四个子原则展开分析。

二、宪法权利法律限制的比例原则及其适用

比例原则是一种实践性的司法审查综合标准,只有综合考察必要原则之各子原则,才能最终得出限制宪法权利的法律是否违宪的判断。

(一)目的正当原则

比例原则审查首先从为何限制权利之目的始,并非任何限制宪法权利的目的都具有正当性,只有合乎宪法上所确认的限制目的,法律限制才是正当的,因为宪法上所列举的这些目的均源于构成社会基础的基本价值,只有出于维护社会公共基本价值,方可对宪法权利作出某种限制,宪法权利毕竟是公民的基本权利,非经人民自己同意,不得限制。传统中的比例原则主要强调限制的必要性原则,即限制是否是有必要的,认为只要有必要,那么这种限制就是正当的,甚至把必要性原则直接作为比例原则。然而,这种必要性很容易被曲解:只要政府认为必要,就可能构成必要,从而成为限制权利的理由,因此,仅凭必要性之理由是非常不充分的。实质上,必要性原则注重的是形式意义上的法治,而忽视实质意义上的权利保护。“根据实质的法治国家概念,一切国家行为必须符合实质上的公正理念。”[8]二战之后,随着《世界人权宣言》和《欧洲人权公约》的出现,各国宪法逐渐将对宪法权利的限制局限于人权或公共利益等保障之正当目的上,换言之,对宪法权利的限制除了满足必要性原则之外,还必须具有目的正当,或证明这种限制具有正当性。因此,二战结束后出现的宪法或20世纪80年代至90年代东欧或前苏联解体后出现的新宪法,均将宪法权利限制条款与正当目的条款同时并列写入宪法条款之中,可以说,目的正当是战后各国宪法权利法律限制的比例原则的核心标准。按照以色列学者摩西·科恩-埃利亚与易多波·拉特的观点,比例原则的实质是正当理由的需求,其核心是政府应当对其所有行为提供实质的正当理由。[9]

那么,判断法律限制宪法权利的正当目的的标准是什么?从《世界人权宣言》以及国际性人权公约与各国宪法规定看,在一个民主自由法治的社会,出于以下目的进行权利限制即具有正当性,归纳起来大致包括:人的尊严、维护他人的权利与自由、公共利益、公共秩序、普遍福利、公众健康、公共道德、国家安全。因此,考察限制宪法权利的法律所采取的措施是否存在目的正当,就应当从上述几个方面进行判断。只不过,即使运用上述因素判断限制宪法权利的法律目的是否正当实则是相当困难的,因为每一个要素都是一种高度模糊性的宪法概念,在宪法或法律文本中几乎缺乏明确的定义或具体内容,所以它们皆依仗法官进行宪法解释。因此,这就需要适当的宪法方法加以判断。以色列最高法院前首席大法官巴拉克在宪法审查之历史经验的基础上提出了一种与法律目的相联系的权利等级观点,具有可借鉴意义。巴拉克认为,宪法权利是存在等级的,主要包含两类等级:第一类为“基本的”或“高级”的宪法权利,第二类为其他宪法权利。在限制不同等级的宪法权利时,适用不同的方法判断其目的正当问题,对高级的宪法权利的法律限制进行审查时,应当采取美国的严格审查方法,即要求法律的目的必须基于“紧迫的”(compelling、pressing)社会公共利益;对第二类宪法权利进行法律限制进行审查时则采取温和审查,即要求法律的目的应当基于“重要的”(important)的社会公共利益。[10]至于哪些宪法权利是基本的或高级的权利,他并没有作出具体界分。以笔者之管见,所谓宪法上的高级权利应当是基于人的尊严所产生的权利与自由,如尊严权、人格权、人身权、隐私权、思想言论自由、财产权等;其他权利如社会、经济、文化权利可视为非高级权利。

(二)措施与目的之间具有合理的因果关联即适当或妥当原则

适当性意味着通过限制的法律所利用的措施与所要达到的目的具有合理的因果联系,该措施能够实现或促进法律的根本目的,或者说这种措施的使用合理地导致法律目的的实现。换言之,如限制的措施与限制目的之间无合理的关联,则不符合适当性原则。如果措施的使用不能有助于法律目的的实现或与目的根本没有联系,那么这种措施的使用就是不合乎比例。譬如,在南非的一起案件中,[11]南非宪法法院审查一部确立涉及非法武器认定的法律。根据该法的规定,一旦在营业场所发现非法武器,那么任何出现或使用营业场所的人都将被认定为非法持有武器,直至证明认定的相反情形出现。宪法法院认为,该法律是违宪的,因为它不成比例地限制了无辜者的宪法权利。尤其是,法院注意到在与非法持有武器的斗争目的与一个人偶尔出现在发现非法武器的地点没有任何合理的关联。措施与目的具有因果的关联性还要求,这种限制措施不是专断任性的、不公平的或非理性的。适当性原则是一种实践标准,它要求限制性法律所运用的措施能够促进或实现正当目的,因此,不公平的或专断的措施本质上是不相干的。阿列克西运用过这样一个案例来说明措施的适当性。一个理发师未经许可就在房屋内安置了一台自动吸烟售货机,行政官员威胁他要进行罚款,因为他违反了有关零售贸易的法律。该法要求申请者具有一个能够证明具有“必要的专门知识”才能授权经营的许可证。这种必要的证明是由初学者在商业贸易中经过很长时期的实践或通过能够证明具备商业知识的专门考试才能提供的。于是,理发师向法院寻求法律救济。作为该案二审法院的萨尔布吕肯高级上诉法院认为:在只安装自动售货机的情况下要求证明商业技能是违宪的,并向联邦宪法法院寻求裁判。联邦宪法法院作出结论说:对任何货物都要求证明具备技能的要求,并因此也包括对香烟零售机运营证明具备技能的要求,都违反了《基本法》第12条第1款保护的职业自由。其推理在很大程度上基于如下事实:在经营一个香烟零售机的情况下要求证明商业技能不是一个保护消费者免于健康或财产风险的适当手段。[12]不过,适当性原则只是一个必要条件,而非充分条件,即使合乎适当原则,若不合乎必要性原则,同样会构成违宪。

(三)最小程度的限制的必要原则

必要原则是要求立法者在数种可能达到限制宪法权利目的的措施中选择最低限度的限制措施。必要原则是最早确立的比例原则。1791年普鲁士改革家卡尔·戈特里布·斯瓦雷茨首次提出了必要原则,他认为“只有在必要的情形下,国家才能限制公民自由,以确保所有人的自由与安全”。随后,1794年《普鲁士普通州法》将必要性原则确立下来:“警察可以采取必要的措施,以维护公共安宁、公共安全与公共秩序,预防对公众或个人的潜在危险。”1895年德国行政法学奠基人奥托·迈耶首次将必要原则称为比例原则。[13]必要原则之具体表达是采取最小程度的限制措施(least - restrictive means)。显然,必要原则适用的前提是目的与多种手段同时并存,如若只有唯一措施即可达到目的,就无适用必要原则之必要。因此,必要原则包括两个要素:一是存在着两个以上的可选择的、能够达到限制权利目的的措施;二是可选择的措施中应当使用最低限度的限制宪法权利的措施。因此,在进行必要审查时,首先应判断可选择的措施中是否皆能实现法律的目的,其次判断可选择的措施之哪一种措施对于限制宪法权利造成的侵害程度最小。阿列克西使用了下列案例说明必要原则的重要性。德国联邦青年、家庭与健康部长发布了一项法规,其中包含对销售含可可粉但可可粉系由大量膨化米构成、因此不属于纯巧克力制品的糖果的禁止。该法规的目的是保护消费者免于误购。联邦宪法法院认为,该贸易禁令对于保护消费者是完全合乎适当的,但却是不必要的,如果一种产品根本不允许出售,被误购的可能性当然是微不足道的,但贸易禁止是不必要的,有一种同样适当但侵害性较小的措施,即如要求贴上一个标签,就可以同样有效而以较少侵害的方式避免混淆和受骗的风险。所以,该规定是违宪的。[14]

2008年欧洲人权法院就运用必要原则,推翻了英国上议院法院的一个案例。该案例中的当事人来自谢菲尔德的迈克尔·马坡和“S”提起的诉讼。前者于2001年被捕,被指控攻击他的伙伴,但是指控后来被终止了;后者是同一年被捕,11岁,后来因其抢劫未遂行为被宣判无罪。他们诉称:根据《欧洲人权公约》第8条(私生活权)和第14条(禁止歧视)的规定,他们的权利受到了侵害,因为他们的个人信息继续保留在英国犯罪记录局的数据库之中。欧洲人权法院在判决中认为:保留被怀疑但未宣判有罪的人的指纹、各种样本和DNA数据图表的权力,其性质是没有限制的和歧视性的,由于在当前申请人的案件中的适用,是没有在竞争性的公共利益与私人利益之间进行公平的衡平,在这种关系中,政府被告人一方逾越了任何可接受的判断边界。因此,争议中的保留权力构成了对申请人的尊重私生活权利的不成比例的干预,在一个民主社会,这不能被视为是必要的。[15]

(四)狭义上的比例原则即权衡原则

限制措施的必要性亦同样只是比例原则的必要条件,而非充分条件,最早提出“狭义的比例原则”的拉普雷希特·克劳斯指出:“如果仅仅法律措施是必要的(即最小程度的限制标准),那么即使是一种不重要的公共利益就可能合法地造成对一项重要权利的侵害。”另一位德国法学家皮特·雷切也认为必要性与权衡性之间具有逻辑联系,他认为最小程度限制的必要性将是不充分的,因为任何措施都可能视为是“必要的”,如果它们的目的在足够宽泛的意义上界定的话,因此严格意义上的比例原则必须添加到最小程度限制措施标准之中。[16]1958年德国宪法法院在药品案中第一次区分了最小限制的必要原则与权衡原则,并将权衡原则作为比例原则的独立要素。判断限制宪法权利的法律是否违宪的权衡原则实际上基于权利作为原则的理论。术语“权衡”(balancing)是一种法院权衡(weighing)竞争性利益的方法,两种以上的利益之间发生了冲突,才需要权衡比较哪种利益更重要,更重要的利益则需要优先保护。按照阿列克西的观点,宪法权利既是规则规范,也是原则规范。区分规则与原则的关键在于:原则是最佳化命令,而规则是确定性命令。[17]从宪法权利条款的规定看,宪法权利不像一般法律规则那样明确,倒是更合乎原则的特征。然而,“原则是这样一种规范,它要求某事在相对于法律上和事实上可能的范围内尽最大可能被实现”,这意味着,“原则可以进行权衡,也必须进行权衡。对于原则来说,典型的适用方式是权衡”。[18]因为,当两个冲突的权利原则譬如隐私权与言论自由发生矛盾时,一个原则限制另外一个原则实现的可能,阿列克西认为这种情况不能宣布其中一个原则无效并因此将其从法律制度中排除出去来解决,也不能通过将其中一个原则中引入一种例外来解决。解决这种竞争性的原则的冲突在于:根据案件的情况,在原则之间确立有条件的优先关系。这种优先关系之所以是有条件的,是因为在具体的案件语境下,其中一个原则处于优先的地位会被推翻。在给定的其他情形下,优先问题可能会被颠倒。[19]这种在具体案件中进行重要性或优先地位的判断,就是运用比例原则之权衡标准。竞争性的宪法权利原则发生冲突之后,需要根据案件的具体语境来确定哪一个原则处于更重要或优先被保护的地位。笔者以1973年美国最高法院的罗伊诉韦德案[20]为例作一说明。在该案中,存在着孕妇自主堕胎的权利与州维持和保护公民健康尤其是保护潜在的胎儿生命权的合法利益之间的冲突,如何协调它们之间的冲突?大法官布莱克曼在多数人的判决中提出了“紧迫性”(compelling)利益的权衡标准,认为在两种权利或利益之间,是否出现了“紧迫性”利益的时刻?因为按照现有医学知识,具有“紧迫性”的时刻是在怀孕头三个月结束之时,三个月之前脱离母体的胎儿不具有“可存活”性,而之后的胎儿则具有有意义的生命,因此,两者之间的权利或利益以“紧迫性”利益是否到来为衡量标准,头三个月孕妇拥有自主堕胎权,州法律不得限制;三个月之后,为保护胎儿的生命权,州可以规制甚至禁止堕胎。因此,狭义上的比例原则即权衡原则是“以宪法对人权的关涉分量来决定一个措施的合法含义与否之标准”,“以宪法内的价值秩序来判断”。[21]

狭义的比例原则即权衡原则成为比例原则之重要标准。目前,在德国主流宪法理论中,比例原则的核心是价值权衡方法,被称之为“价值判断模式”。权衡原则也成为美国最高法院的司法审查标准,阿林科夫认为,在过去的几十年间,宪法进入权衡的时代,美国最高法院的每一个在位大法官都依赖于权衡。[22]塞曼认为:“自1950年代以来,权衡已经成为宪法裁判的主流模式。”[23]事实上,不仅宪法领域而且在普通法和法律解释领域,权衡原则已经成为裁判的主流模式。[24]

狭义上的比例原则即权衡原则之所以成为重要的司法审查标准,是因为二战后出现的第二代人权即经济、社会与文化权利的出现,从而在政治性人权与经济社会文化人权之间出现了孰重孰轻的优势权衡的评价问题。在现代权利裁判中,权衡原则处于支配地位。宪法法官的基本义务是处理宪法条款之间相互冲突,当双方当事人的权利发生冲突时,法院必须作出一个判决。两种宪法序列中的法益之间的张力不能单纯通过解释予以消解,这时法院就必须运用法益衡量方法在两种法益之间作出重要性的价值权衡,以判断哪一个法益更具优先地位,从而这一更重要的法益优先得到保护。权衡原则之所以得到重视,大致有三个原因:一是现代宪法的权利条款多是开放性规范,具有不确定性与高度的灵活性,存在偏私解释的危险;二是二战之后大多数国家宪法表述具有极大的模糊性,大多数宪法权利不是绝对的,而是相对的,一种权利或利益往往被另一种更高的宪法序列中的价值或目的所限制,这时就需要作重要性价值评断;三是现代宪法理论学说皆主张政府应当保护或加强公民宪法权利的享有,而宪法法院或最高法院的功能则是运用司法审查进行监督,法官在宪法审查中必须就要保护的权利或利益与限制的某种权利进行权衡,方能就限制权利的法律是否合乎宪法作出审查性判断。

三、我国宪法上的比例原则适用范围

既然上述比例原则作为审查法律限制宪法权利的基准,那么比例原则在宪法中的哪些场域可能适用?由于公民的宪法权利或宪法上的基本权利具有防御并对抗国家权力的基本功能,所以比例原则在宪法上适用的领域就是所有具有防御性宪法权利领域,换言之,国家权力无论基于怎样的目的而对公民的宪法权利或基本权利加以限制,皆必须考虑到这种限制的目的正当性、手段的妥当性与必要性;若涉及两种以上利益或权利的冲突,就需考察与比较法益之间的均衡性,因为在宪法领域,权利或利益冲突基本发生在国家公共利益与个人利益之间以及个人基本权利之间,若一旦发生冲突,是优先保护国家公共利益还是个人利益?或是哪一种个人基本权利更优先得到保护?若具体到我国宪法上的比例原则适用问题,应当说我国宪法亦初步确立了宪法比例原则之于国家权力对基本权利的限制基本模式。

首先,“国家尊重和保障人权”(我国《宪法》第33条第3款)的规定,在总体上确立了国家权力对宪法权利限制的目的正当性的比例原则。这是出于国家对人的尊严与价值应当尊重的基本义务为基点的,法律对于人权的态度首先是“尊重和保障”,只有在尊重和保障人权的的基本前提下,才能给予合理的限制。由此引发出:(1)《宪法》第5条第3款关于“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”的规定,无疑是对于国家和地方立法权的立法目的正当性限制,即立法权行使的首要目的是“尊重和保护人权”,若背离该原则,立法权的正当性即可受到质疑或合宪性审查。(2)《宪法》第5条第4款关于“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究”之规定,则为一切国家机关、政党、组织等划定了具体行为的正当界限,一旦上述主体违反了宪法,其行为同样受到合法性审查或合宪性审查。合宪性审查无非就是针对规范性文件的审查与国家机关以及政党、组织等具体违宪行为的审查,而比例原则中的目的是否正当的审查则以是否尊重与保障公民宪法权利为尺度,这也是宪法审查首先考量的首要标准。(3)《宪法》第33条第4款关于“任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务”的规定,确立了宪法比例原则的必要性原则。公民义务的宪法化与法律化之意义在于限制国家政府施加于公民义务的有限性,即公民承担的义务以宪法和法律规定为必要限制,凡是超越宪法或法律上所规定的义务都是违背必要性原则的,从而体现公民义务与国家权力之间的相互制衡性。

其次,我国《宪法》对于土地和公民私有财产征收、征用所作的规定确立了公民财产权保障的宪法比例原则。《宪法》第10条第3款关于“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”的规定以及《宪法》第13条第3款关于“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”的规定,就是针对公民的包括土地承包权、经营权以及私有财产权等财产权进行法律限制时所应当遵循的比例原则,其中当就国家或社会公共利益与公民宪法上的财产权之间进行权衡时,则应当将该宪法规范作为适用的首要前提,即国家基于公共利益之需要,是否“可以”依法对公民财产权进行法律限制?换言之,是否有必要进行征收或征用?这正是比例原则中的必要性原则所考量的问题;“为了公共利益的需要”则是比例原则中的目的正当性原则,即对公民财产权的征收或征用,必须基于公共利益;“给予补偿”则是比例原则的妥当性原则,即对公民土地或私有财产进行征收或征用,必须基于公平正义的道德原则,给予妥当或适当补偿。

再次,《宪法》第33条第2款关于“公民在法律面前一律平等”的规定以及《宪法》第5条第5款关于“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”的规定确立了公民宪法上的平等权限制之比例原则中的妥当性原则。法律平等原则是一项禁止各类歧视的原则,无论是基于民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限、地域、年龄、血型、婚姻状况、身体健康等各方面的歧视,都是对国家机关及其各类组织在适用法律上构成的宪法限制,这种限制以公民是否平等享有宪法权利为基本原则,凡是不平等地予以对待的,就构成了不合理、非妥当的歧视。因此,比例原则中妥当性原则成为宪法平等原则的内在要求,而这种妥当性则是用以判断立法上的差别待遇有无合理的基准,其核心在于禁止恣意,其中,(广义)比例原则(适当性原则、必要性原则和狭义比例原则即均衡性原则))以其严谨的释义学结构和高度的可操作性,构成了平等权保障体系中最为重要的环节。[25]

最后,《宪法》第38条关于“公民的人格尊严不受侵犯”的规定确立了宪法权利限制的比例原则。在当代各国,人格尊严既受到民法的保护,也受到宪法上的保护,民法保护防范的是来自于平等主体间的人格尊严的侵害,宪法保护则防范来自于国家公共权力的侵害。我国《宪法》第38条关于“人格尊严”的规定正是对“国家尊重和保障人权”在价值上的体现,《经济、社会、文化权利国际公约》与《公民权利和政治权利国际公约》皆确认人权是“源于人身的固有尊严”,人权保障最终回归于人格尊严的保护上。人权及人格尊严的保护最终构成了检验与考量国家权力行使目的是否正当、目的与手段之间是否妥当以及限制手段是否必要的标准与尺度,而这一标准正是宪法比例原则之核心要素。

宪法上的比例原则作为宪法审查或合宪性审查的标准,需要在现实中发挥其判断、衡量国家权力通过法律限制宪法权利时是否达到目的正当、措施与目的之间是否具有合理的因果关联即是否适当或妥当、是否合乎最小程度的限制的必要原则的功能与作用。由于我国宪法已将第70条关于全国人大“法律委员会“的规定更名为全国人大“宪法和法律委员会”,并将“宪法和法律委员会”作为协助全国人大及其常委会行使监督宪法实施的专门机构,同时党中央关于《深化党和国家机构改革方案》中又赋予其“推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传等”新的职责,[26]因此,笔者相信,在我国,随着合宪性审查专门机构的确立,比例原则在合宪性审查机构推进合宪性审查工作进程中必将经常性运用,因为比例原则毕竟为合宪性审查提供了具有可操作性的判断标准,而且提供了阐明宪法正当性的理论工具。

四、对宪法比例原则的批评与评价

比例原则虽然在现今的许多国家中理所当然地被视为宪政的一个特征或是法治完美的标准,但学术界也不乏对比例原则尤其是狭义的比例原则持批评的声音。概括起来主要集中于以下四个方面:

其一,权衡的利益或价值之间具有不通约性,无法进行权衡比较。通约(commensurable)是指事物共享共同的评价标准,如所有的货物是通约的,因为它们都以货币为基础;但有些事情如缺乏共同的标准,就无法比较,从而构成不可通约(incommensurable)。法院在两个竞争性原则之间进行权衡时,应当以它们共同的特征为基础。但是,找到其共同点是不可能的,因为两个竞争性原则没有共同点,它们之间具有不可通约性。[27]约翰·菲尼斯认为:基本价值如生命、知识、娱乐、审美体验、友谊、实践理性和宗教等都是基本的,没有一种价值可以被简化成其他任何一种价值中的一个方面,或者追求其他价值的工具;当我们侧重于某种价值时,都应当理性地将其视为最重要的,因而,它们之间并不存在客观上的等级次序。[28]既然各种基本价值之间都是相同的,且同等重要,就不存在等级高低之分,因而就无法权衡比较,所以在菲尼斯看来,基本价值之间缺乏通约性。哈贝马斯也指出:“一旦权利在任何特定的案件中转化为善和价值时,每一种价值就与其他价值在同一层面上为了优先性产生竞争。任何价值从根本上说和其他价值都同样具有独特性,然而规范却把它们的有效性置于一种普遍化的标准之下。”[29]陶瑞克指出:拯救五个人的生命在道德上并不比拯救一个人生命更具合理性,最好的策略选择是抛硬币。[30]权衡原则完全是建立在错误的前提之上,因而权衡的比例原则注定是失败的。美国最高法院大法官斯卡里拉认为:“权衡方法实际上是不适当的,因为双方的利益具有不可通约性。它更像是判断一条线是否比具有分量的石块更长。”[31]在此情况下,根本就没有权衡的空间,权衡方法实际是空洞的,没有任何实质内容。

其二,法院在权衡或比较竞争性利益时缺乏客观标准。权衡原则缺乏客观的内容而代之以人为的主观考量,因此权衡观念是任性的。哈贝马斯论证说:价值之间的比较,必须与其他价值一起在每个案件中排出一个传递性序列,而这种排序是缺乏任何合理标准,所以,权衡的工作或是任意地进行的,或是根据熟悉的标准或序列而非反思地进行的。[32]。劳伦·弗朗茨对此指出:“法官是论证‘利益’的正当性,他首先要‘权衡’它们。但是,它们没有被量化,因此,除了模糊的比喻意义,它们是根本不能被‘权衡’的。”[33]换言之,各种利益不能“量化”,也就意味着没有客观的标准进行“权衡”,即使“权衡”,也只能依据法官个人所偏好的标准进行。不仅如此,在阿林科夫看来,即使立法机关也不能就竞争利益进行权衡比较。因而,权衡就必须需要大法官个人偏爱的价值进行权衡。[34]卡多佐认为,若一原则的逻辑战胜了其他原则的逻辑,之所以遵循了一条道路,而关闭了另一条道路,这是因为在这位司法者的心目中有这种确信,即他选择的道路导向了正义。[35]

其三,比例原则特别是权衡原则为法官提供了太宽泛的自由裁量权,带有法官充当立法者的角色,司法的确定性受到伤害。美国最高法院大法官哈兰·菲斯克·斯通1936年在哈佛大学法学院演讲时就指出:“我们逐渐认识到,法律不是目的,而是达到目的的手段,就那些社会的和经济的利益进行适当的控制和保护,是政府因而是法律所特别关注的;这一目的是通过法律的合理运用来达到的,即改变经济的、社会的需要,权衡它们针对我们法律制度一致性的需要;一方面,这种限制保持在法律的控制与先例和学说的限制之间,另一方面,法官拥有在他适用的规则进行选择的自由,这种选择无疑将依靠社会和经济利益相对重要的基础之上,这种重要性最终转化为他赞成的一个权衡判断的标准而非另一个标准。在该领域内,他实质上从事的是立法者的功能,在实际意义上是制定法律。”[36]因此,按照这一观点,在竞争性利益之间进行权衡是立法者的工作。宪法解释的原意主义论者罗伯特·伯克认为:利益权衡实际上是进行价值选择,而价值选择属于政策制定,这种功能应该留给民选的立法机关进行,如果司法机关进行价值选择就是非法的。[37]

其四,比例原则没有给人权提供足够的保障。因为比例原则是以权利具有不同的分量或价值为基础的,然而,人权本身相对于任何利益而言,人权是不能权衡的。譬如,德沃金把“权利”视为是“王牌”,它优越于一切与公共利益相关的政策。[38]诺齐克也主张:“个人拥有权利,有些事情是任何他人或团体都不能对他们做的,做了就要侵犯到他们的权利。”[39]罗尔斯强调:“每个人都享有一种建立在正义基础之上的不可侵犯性,即使是作为整体的社会福利也不能压倒这种不可侵犯性。”这种权利至上的观点都是对比例原则提出的质疑。毕竟,比例原则是强调在个人权利与公共利益之间进行权衡比较,这种权衡的结果是导致何为优先的问题:是善优先于权利还是权利优先于善?自由主义权利论者强调权利优先,而社群主义权利论者则强调善优先。

上述关于对比例原则的批评,其实是针对狭义的比例原则即权衡原则提出来的。笔者认为,上述批评观点具有其合理性,因为比例原则之权衡作为一种原则、一种标准、一种解释方法,在对竞争性利益或权利之间进行权衡比较时,的确缺乏具体明确的客观标准,这正是权衡原则与方法之内在特质,也正是其自身被人诟病之所在。卡尔·拉伦茨针对法院在个案中运用法益衡量方法的困境时曾指出:一旦权利或原则之间发生冲突,为重建法律和平状态,或者一种权利必须向另一种权利(或有关利益)让步,或者两者在某一程度上必须各自让步;于是,司法裁判根据它在具体情况下赋予各该法益的“重要性”,来从事权利或法益的“衡量”。然而,这种评价最困难之处在于:其并非倾向于某一一般性的标准,毋宁须同时考量当下具体的情况。因为它缺乏一个由所有法益及法价值构成的确定阶层秩序。[40]我国台湾学者杨仁寿指出:“利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突,表现在法律秩序内,由法律秩序可观察而得之立法者的价值判断。”[41]梁慧星认为:“价值判断为利益衡量之一,或者说是指更看重什么样的利益,也是利益衡量的基础”。[42]因此,无论是德国学者还是中国台湾与大陆学者,均一致认定利益(权利)权衡原则实际上没有具体的客观标准可遵循,只能根据案件具体的情形,通过价值判断,权衡比较相互冲突的各种法益之重要程度,再依据法益的“重要性”作出价值或利益取舍。所以,比例原则中的权衡原则之固有特征就在于法官的价值判断与利益取舍缺乏客观之准则。

人们可能会问:既然利益权衡原则是一种几乎主观的标准,为什么会出现甚至成为现代司法裁判的主流方法模式?权衡原则或方法的出现是对19世纪以来的概念法学或形式主义法学反叛的产物。概念法学或形式主义法学强调的是法官发现法律,严格遵循三段论,把法官作为裁判的自动机器,拒绝个人的价值判断或利益权衡。19世纪初至20世纪20年代,这种概念法学或形式主义法学占据主导地位。概念法学或形式主义法学方法论过分注重立法者的原意与目的,而忽视了社会发展进步所导致的观念变迁与价值进步,然而,在法律的具体适用与活生生的现实面前,机械适用法律的想法是徒劳的,连立法者都清醒地意识到,“立法者即使尽其最大想象力也不能认识到所有问题的案件类型并予以判断,因而必然要给司法判决留有余地,即法律在不可预见的个别情况下的具体化和它对变化的社会需要的适应”。[43]主张法律整体论的德沃金也不得不承认:“法律可能并非是一张无缝的网。”[44]最保守的原意主义者罗伯特·博克也最终承认,“法官的恰当的使命不是机械的”,“事实上,法官在每次审理案件时,在某种程度上必须立法(make law)”,只是博克认为这种立法是在“小的缝隙中立法”。[45]这是每一个法律解释者都必然面临的客观现实。对于这种“缝隙中的立法”,卡多佐说,如果你愿意,也可以把这一过程称之为立法,但不管怎么说,还没有哪个成文法体系能摆脱对这一过程的需求。因此,法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者,就必须提供那些被忽略的因素,纠正那些不确定性,并通过自由的决定的方法,使审判结果与正义相互和谐。[46]因此,法官的恰当角色应当是在遵从法律的原则、精神与目的的前提下,在探求立法原意的基础之上,揭示出法律的真正含义,以发现和找到解决问题的办法,这种方法自然包括以价值判断为主的权衡原则。因此,法官在永恒的流变中,始终面对一个具有双重性的问题:既要尊重历史,又需要面对未来;既要尊重文本,又要超越文本,而不被文本所束缚。法官要从文本中获得判决理由的支持,又要从现实的生活中汲取营养,以应对并适应历史的变迁。这就是一种辩证的方法,这才是裁判者本来的逻辑。所以,权衡原则的出现是时代的需要。

至于批评比例原则的权衡原则缺乏客观标准,其实这并不意味着法官不受任何限制,任凭其个人主观任性判断进行权衡。实际上,利益(权利)权衡是依据理性标准进行的,只要法官的自由裁量权是在理性标准之上行使的,其判断就具有合理性。拉伦茨指出:“法益衡量并非是单纯的法感,不是一种无法作合理掌握的过程,在某种程度上其仍须遵守若干具体指称的原则。”[47]正如日本的加藤一郎所说:利益衡量要有说服力,仍旧不能忘掉论理。作为论理,使结论与条文相结合,即这一结论可以从形式上结合条文予以说明,否则仍旧是任意的判断、恣意的判断。[48]事实上,利益权衡的合理性来自于一种无法仅由于裁量的存在就被推翻的理性论证过程,这种论证过程不是在实现法律限制宪法权利的目的的重要性与保护宪法权利免遭侵害之间进行权衡比较,而是关注边际效果(the marginal effects),即由法律限制某一种宪法权利所实现的利益伤害之间,是对边际利益的权衡,即在边际利益与边际伤害之间进行权衡,换言之,是在通过法律限制实现某种正当目的所获得的社会重要性与通过免遭这种限制性伤害而达到的社会重要性之间进行权衡。这种权衡虽不是完全基于三段论式的论证,但是这种缺乏三段论式的推理并非没有理性,这种理性是基于一种客观的边际利益进行考量的,具有其合理性。

权衡原则所面临的最大质疑是各种基本价值或权利之间是否具有通约性?应当说,如果从“重要性”或利益论来衡量的话,任何价值或权利是可以通约的。从宪法权利自身的价值看,就存在着法的“价值秩序”,也就是说一种权利或利益相较于其他权利或利益具有明显的价值优越性,拉伦茨对此说:“人的生命或人性尊严有较高的位阶。”[49]而这一判断无疑可以从《世界人权宣言》与世界人权公约以及各国宪法中得出来,因为它们皆把人的尊严与生命作为一切权利的来源。若从权利之利益论而判断,所有权利均可表现为一定的利益,权利是通过相关义务的履行而保障的权利人的利益。一旦权利转化为“利益”,就可以进行利益轻重与大小的权衡比较。即使当两种权利发生冲突时,按照德沃金的观点,要“以次要的权利牺牲为代价以保护更重要的,那么,它就不是削弱或者贬损一个权利观念,反之,如果它不是保护两者之间更重要的权利,它就会削弱或贬损权利观念。所以,我们必须承认,如果政府有理由相信竞争的权利中有一方更重要,它就有理由限制另一方权利”。[50]可见,即使权利之间的冲突也是有重要与不重要、更重要与次重要权利之分。所以,需要权衡的对象之间未必一定“量化”才能比较,只要它们之间共享某种共同的基础,即是可以权衡比较的。就宪法上的竞争权益的权衡而言,“其基础在于实现一个原则所获得的边际社会重要性与免于对另一个原则的伤害所带来的边际社会重要性”。[51]换言之,在遵循最低限度的侵害的必要原则之下,某一权利的侵害意味着边际社会效益的增加,从整体上是有利于社会的。

至于说比例原则为法官提供了太宽泛的自由裁量,应当承认,在某些案件中,没有法官的自由裁量,利益权衡是不可能的,不运用自由裁量权,根本就无法解决冲突,因为权衡本身就意味着主观性的自由裁量式的判断。然而,没有证据证明在利益权衡中法官运用自由裁量比解决竞争性原则所运用的其他方法更宽泛,也没有更多的证据表明,这种似乎过于宽泛的自由裁量会导致消极的效果。实际上,即使建立在类型化(categorization)[52]基础上的美国模式也是以法官自由裁量为基础的,这种类型化的裁判没有减少自由裁量或带来更大的司法确定性,甚或提供一种更好的预测判决结果的途径。比例原则具有透明度,而这种类型化裁判则缺乏透明度。当下,大多数法治国家运用权衡原则,也没有证据证明他们的自由裁量权比美国法官更宽泛,也没证据表明美国的司法确定性就比那些运用利益权衡原则的国家的司法确定性更大。

关于那种认为比例原则未能够给人权提供足够的保障的观点,正如以色列最高法院前首席大法官巴拉克所说:比例原则方法论似乎不反对自由主义和民主传统,比例原则仅是一种法律框架,其内容需要由不同法律体系的适当性目的原则与价值来填充,并据此提供程度不同的保护,既可以确立一种高标准的保护,也可确立一种低标准的保护;同样,适当性和必要性审查内容和保护程度亦因国而异;利益权衡原则只是比例原则的一部分,它反映了每个法律体系基于实现适当性目的而获得的边际社会利益以及使某种宪法权利免于侵害的边际社会重要性,这种边际社会重要性因地因时而异,没有理由证明预先设定适用比例原则的法律体系所作出的论证是不堪一击的,事实上,狭义的比例原则能够很好地吸收“权利作为政治王牌”或“权利作为防火墙”的理念。[53]利益权衡作为一种比较、权衡、选择的法律方法,是可以对两种以上的利益或权利进行比较,从而作出最终的选择与判断。在宪法审查过程中,基本权利的冲突现象是时常发生的,譬如国家通过立法禁止妇女堕胎,目的是保障胎儿的生命权,然而却构成了对妇女本人的自由选择权的侵犯;反之亦然。当这种宪法上的权利出现冲突时,无论审查者如何进行判断,都需要进行两种权利之间的权衡,其中发展出了德国的基本权利位阶秩序理论或美国的“双重基准理论”以及个案中的利益衡量理论,[54]这些试图解决宪法权利冲突的理论,都是以权衡或衡量为方法的,可以说,离开了权衡比较,就无法找出基本权利冲突的最佳办法。可见,正是权衡原则标准为人权保障提供了基本方法与路径。

综上所述,尽管狭义比例原则即权衡原则自身具有某些固有的缺陷,但它在整个法律方法体系中不失为一种极其重要的法律解释方法或宪法解释方法,并为各国立法者、执法者和司法者所普遍采纳适用。当今世界针对权衡原则虽仍有争论,但大多已销声匿迹,这一原则在现代宪法中是一个关键性术语与宪法原则,从而“被司法机关作为一种经验标准广泛用于确定宪法所保护的权利界限”。[55]到1990年代末期,世界上确立了有效宪法裁判制度的国家的宪法都确立了比例分析的主要学说。难怪艾林尼可夫在1987年就指出:美国宪法从20世纪50年代开始就进入了一个“权衡的时代”。[56]巴拉克针对比例原则遍及世界之趋势也指出:“我们现在生活在比例原则的时代。”[57]

五、结语

通过对宪法比例原则的考察,我们知道,宪法上的比例原则是自二战之后才逐渐成为世界各国宪法裁判的首要原则的,并成为判断限制宪法权利的法律是否合宪的最经常采用的司法审查标准,这一标准概括起来是由四个子原则或标准组成,即目的正当原则、目的与限制之间具有合理关联性即适当性或妥当性原则、必要性原则与狭义的比例原则即权衡原则,它们构成了宪法比例原则审查之完整意义上的四阶标准。由于比例原则是一种实践性的司法审查综合标准,因此只有综合考察比例原则之各子原则,才能最终得出限制宪法权利的法律是否违宪的判断。由于公民的宪法权利或宪法上的基本权利具有防御并对抗国家权力的基本功能,所以比例原则在我国宪法上适用的领域就是所有具有防御性宪法权利领域,事实上,我国宪法已初步确立了宪法比例原则之于国家权力对基本权利的限制基本模式:首先,我国宪法上“国家尊重和保障人权”的规定,在总体上确立了国家权力对宪法权利限制的目的正当性的比例原则;其次,我国宪法对于土地和公民私有财产征收、征用所作的规定确立了公民财产权保障的宪法比例原则;再次,《宪法》第33条第2款关于“公民在法律面前一律平等”的规定以及《宪法》第5条第5款关于“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”的规定确立了公民宪法上的平等权限制之比例原则中的妥当性原则;最后,以《宪法》第38条关于“公民的人格尊严不受侵犯”为目的确立了宪法权利限制的比例原则。随着我国合宪性审查专门机构的确立,比例原则在合宪性审查机构在推进合宪性审查工作进程中必将经常性运用。然而,比例原则的各子原则尽管被许多国家视为法治完美的标准,但在学术界也不乏对比例原则尤其是狭义的比例原则持批评的声音,它们概括起来主要集中于以下四个方面:权衡的利益或价值之间具有不通约性,无法进行权衡比较;法院在权衡或比较竞争性利益时缺乏客观标准;比例原则特别是权衡原则为法官提供了太宽泛的自由裁量权;以及比例原则没有给人权提供足够的保障。上述批评之观点具有一定的合理性,然而,尽管狭义比例原则即权衡原则自身具有某些固有的缺陷,但它在整个法律方法体系中不失为一种极其重要的法律解释方法或宪法解释方法,并为各国立法者、执法者和司法者所普遍采纳适用。

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