注释: 致谢:感谢中央民族大学法学院敖俊德教授、中山大学港澳珠江三角洲研究中心曹旭东副教授、大连海事大学法学院杨晓楠副教授在本文写作过程中向笔者提供的各种形式的帮助,文责自负。 [①] 这一判断仅限于中央立法的范畴,另两部附序言的法律为《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》。此外,个别地方立法也附有简短的序言(如作为省级政府规章的《青海省人民政府贯彻实施<中华人民共和国民族区域自治法>的若干试行规定》(青政[1987]69号)就附有一段200字序言)。一般认为,这主要是受到相关写有序言的中央立法的影响而为之(参见沈寿文:《中国民族区域自治制度的性质》,法律出版社2013年版,第170页,注释①)。 [②] 参见席锋宇:《敖俊德:我见证了民族区域自治法的诞生》,《法制日报》2009年8月17日,第3版。 [③] 参见敖俊德:《<中华人民共和国民族区域自治法>释义》,民族出版社2001年版,第30页。 [④] 关于1980年宪法修改和《民族区域自治法》制定工作同时开展的具体背景情况,可参见底润昆:《<民族区域自治法>研究三题》,《广西民族研究》1996年第1期,第49页。 [⑤] 根据笔者在中国知网的检索,目前尚无专门探讨《民族区域自治法》序言问题的成果,而在全国人大常委会组织编写的对《民族区域自治法》逐条注释的辅助读本中,序言部分的阐述甚至被直接略过。参见张春生主编:《<中华人民共和国民族区域自治法>释义及实用指南》,中国民主法制出版社2003年版,第39-40页。 [⑥] 如有学者从《民族区域自治法》序言的内容介绍、修改情况、与《宪法》序言的文本比较等方面进行简单介绍,并未涉及深层次问题,参见沈寿文:《中国民族区域自治制度的性质》,法律出版社2013年版,第170-180页。此外也有学者仅将序言简单界定为软法条款,但并未展开分析,参见熊文钊、郑毅:《试析民族区域自治法中的软法规范》,《中央民族大学学报》(哲学社会科学版)2011年第4期,第7页。 [⑦] 实际上,曾在建国初数年内担纲“准宪法”职能的1949年的《共同纲领》也包含有序言,其序言的形式也对五四宪法的序言也颇有影响。 [⑧] 韩大元:《1954年宪法制定过程》,法律出版社2014年版,第107页。 [⑨] 如1954年4月27日印发的《宪法草案初稿讨论意见汇辑》(七)提到“可将序言去掉,因为序言里所说明的,后面条文里多已有了,仅仅最后一段(对外关系)为条文中所无,设法在哪里提一下即可”,以及“在全国人民代表大会正式通过宪法后,是否还需要序言一部分”;6月5日印发的《宪法草案初稿讨论意见汇辑》(十九)则提到“序言内容很重要”的观点;而6月30日印发的《宪法草案初稿讨论意见汇辑》(二十五)中则又出现“把‘序言’改为‘先言’,并入‘总纲’中”的建议;9月6日第一届全国人大第一次会议的分组讨论中,则又出现区别对待的观点,即把序言第四、五、六段改成条文并入总纲,其余段落则保留为序言形式;等等。这都体现出当时对于宪法序言的认识不足。参见韩大元:《1954年宪法制定过程》,法律出版社2014年版,第159-163、363页。 [⑩] 韩大元:《1954年宪法制定过程》,法律出版社2014年版,第270页。 [11] 钱宁峰:《论宪法序言的裁判规范性》,《金陵法律评论》2008年第2期,第64页。 [12] 参见许务民:《否定四项基本原则是违背宪法的——宪法“序言”没有法律约束力的观点不妥》,《法学》1987年第4期,第10-11页。 [13] “效力更强说”认为宪法序言不仅具有法规范性质,具有法律效力,而且认为宪法序言中宣布的内容的规范地位比正文更高,是宪法正文的上位法规范。参见黄惟勤:《论我国宪法序言的法律效力》,《法学杂志》2010年第2期,第104页。笔者认为所谓此观点仅仅是在全部有效说基础上的延伸。 [14] 谢维雁:《论宪法序言》,《社会科学研究》2004年第5期,第76页。 [15] 当然仍有部分学者坚持否定宪法序言效力的立场,如有学者指出:“因为序言一般是正文开始前的说明或解释,它本身并不是正文,不能将其与正文混为一谈。”马岭:《对宪法序言和总纲的修改建议》,《法律科学》2003年第4期,第5页。 [16] 钱宁峰:《论宪法序言的裁判规范性》,《金陵法律评论》2008年第2期,第64页。 [17] 许崇德:《中华人民共和国宪法史》,福建人民出版社2005年版,第481页。 [18] 许崇德:《中华人民共和国宪法史》,福建人民出版社2005年版,第482页。 [19] 参见谢维雁:《论宪法序言》,《社会科学研究》2004年第5期,第78页。 [20] 参见吴杰:《论宪法序言是宪法的重要组成部分》,《法学杂志》1990年第2期,第2页。 [21] 黄惟勤:《论我国宪法序言的法律效力》,《法学杂志》2010年第2期,第105页。 [22] 在现行宪法的四个修正案中,有三个涉及到序言的修改;目前修正案的条文共31条,其中关于宪法序言的修正的条文共5条,其中:1993年的第3条和第4条分别修正序言第七段和第十段,1999年的第12条修正序言第七段,2004年的第18条和第19条修正序言的第十段。 [23] 如陈端洪教授指出:“‘自古以来’当然也就包括了英国占领期间。……强调这一点的用意在于,使香港、澳门问题的解决不适用一般的‘殖民地’走向非殖民地化的模式,即采取‘公民自决’等方式使之成为国家或独立的政治实体的模式,而采取恢复行使主权的形式。中文表述的‘恢复行使主权’的‘行使’一词非常传神,意味着在1842-1997年之间,中国没能实际行使主权,1997年之后中国重新行使主权。”陈端洪:《宪治与主权》,法律出版社2007年版,第166页。 [24] 人民日报评论员:《准确把握香港特别行政区宪制基础》,《人民日报》2014年6月19日,第1版。 [25] 如1999年1月29日香港终审法院在一组系列上诉案的终审判决中亦明确表示“《基本法》的序言说明特别行政区是根据第31条成立的”。参见“吴嘉玲、吴丹丹诉入境事务处处长”(终院民事上诉1998年第14号)、“徐权能诉入境事务处处长”(终院民事上诉1998年第16号)、“入境事务处处长诉张丽华”(终院民事上诉1998年第16号)。 [26] See HKSAR v. MA WAI-KWAN, David, CHAN KOK-WAI, Donny and TAM KIM-YUEN (Reservation of Question of Law No.1 of 1997). [27] 参见http://www.chinanews.com/zhuanti/aomen/lawabc/p1-10.html,2016年9月1日访问。 [28] 参见澳门高等法院“行政事宜上的司法裁判上诉”第28/2006号案件判决,第27页。 [29] 李亮、任磊:《我国法律文本序言设置论析》,《山东科技大学学报》(社会科学版)2014年第5期,第41 页。 [30] 杨宗科:《法律序言的结构与功能》,《法律科学》1992年第5期,第18页。 [31] 沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2007年版,第307页。 [32] [德]罗伯特·阿列克西:《法概念与法效力》,王鹏翔译,商务印书馆2015年版,第92页。 [33] 转引自[德]卡尔·施米特:《宪法学说》(修订译本),刘锋译,上海人民出版社2016年版,第52页。 [34] [英]哈特:《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2011年第二版,第22页。 [35] [英]约瑟夫·拉兹:《实践理性与规范》,朱学平译,中国法制出版社2011年版,第49页 [36] [美]安德瑞·马默:《法哲学》,孙海波、王进译,北京大学出版社2014年版,第72页。 [37] 参见[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第133页。 [38] 参见[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第138-144页。 [39] 若无特别说明,则下文中的“序言”均特指《民族区域自治法》序言。 [40] 如芦部信喜就认为《日本国宪法》的前言对国民主权、基本人权之尊重以及和平主义这三个基本原理的确认和宣示,“具有极其重要的意义”。参见[日]芦部信喜:《宪法》(第三版),高桥和之增订,林来梵等译,北京大学出版社2006年版,第31页。 [41] 参见[德]罗伯特·阿列克西:《法概念与法效力》,王鹏翔译,商务印书馆2015年版,第112-113页 [42] 陈云生:《<民族区域自治法>释义》,经济管理出版社2001年版,第1页。 [43] 参见[德]阿图尔·考夫曼主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2013年版,第152、149页。 [44] 详见郑毅:《论<中华人民共和国民族区域自治法>中的“上级国家机关”——一种规范主义进路》,《思想战线》2016年第1期,第87页。 [45] [德]阿图尔·考夫曼主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2013年版,第504页。 [46] [奥]汉斯·凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,商务印书馆2014年版,第78页。 [47] [德]克里斯托夫·默勒斯:《德国基本法:历史与内容》,赵真译,中国法制出版社2014年版,第56页。 [48] 学界对这种分类见仁见智。如拉兹将命令性规范分解为四要素:义务性算子、规范主体、规范性行为和适用条件。[英]约瑟夫·拉兹:《实践理性与规范》,朱学平译,中国法制出版社2011年版,第46页。但笔者认为在内涵和外延上差别不大,不再赘述。 [49] [奥]汉斯·凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,商务印书馆2014年版,第374页。 [50] [美]E.博登·海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第129页。 [51] 参见[德]托马斯·莱塞尔:《法社会学基本问题》,王亚飞译,法律出版社2014年版,第58页。 [52] 典型诘问如蔡定剑指教授出的:“序言的内容都是一些宣告性、记叙性的内容,……难道被宪法序言阐述的历史就有了法律效力了吗?”蔡定剑:《宪法精解》(第2版),法律出版社2006年版,第124-125页。 [53] 如前文提到的,由于宪法序言第九段系根本法对两岸关系的唯一表述,倘若否认宪法序言的效力,就会导致《反分裂国家法》丧失宪法基础。以此逻辑,有学者就断言五四宪法之所以具有序言,是为了在结构上承继《共同纲领》。参见韩大元:《1954年宪法制定过程》,法律出版社2014年版,第383页。 [54] [英]哈特:《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2011年第二版,第135页。 [55] [德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第136页。 [56] 具体分析可参见郑毅:《论<中华人民共和国民族区域自治法>中的“上级国家机关”——一种规范主义进路》,《思想战线》2016年第1期,第87页。 [57] 参见[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第138页。 [58] 参见[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第141页 [59] 如作为我国民族事务治理领域顶层设计核心路径的中央民族工作会议就往往与全国民族团结进步表彰大会合办。 [60] 国家民族事务委员会政策法规司编:《坚持和完善民族区域自治制度——<国务院实施<中华人民共和国民族区域自治法>若干规定>贯彻实施十六讲》,民族出版社2007年版,第19-20页。 [61] 李龙:《宪法基础理论》,武汉大学出版社1999年版,第252页 [62] 这里的“违宪法律责任”实际上即违宪责任,对“法律”的强调主要是为了同“政治责任”相区分,而非专指因违背全国人大及常委会制定的法律而承担的责任。参见姚国建:《违宪责任论》,知识产权出版社2006年版,第366-380页。事实上,该学者同时还列举了另外三种责任形式,即正当资格终止、在一定时间内完成立法以及国家赔偿。但前两点在我国实践中并不存在,而第三点则基本不适用于政治权利。囿于旨趣,不再赘述。 [63] 参见[英]哈特:《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2011年第二版,第31-33页。 [64] 姜明安:《软法的兴起与软法之治》,《中国法学》2006年第2期,第26页。 [65] 即所谓的“法规型软法”,参见梁剑兵:《软法的一般原理》,法律出版社2012年版,第62页。 [66] 笔者在早前的一篇文章中曾初步阐释了《民族区域自治法》序言的软法属性。参见熊文钊、郑毅:《试析民族区域自治法中的软法规范》,《中央民族大学学报》(哲学社会科学版)2011年第4期,第7页。 [67] 参见梁剑兵、张新华:《软法的一般原理》,法律出版社2012年版,第37-38页。 [68] 关于软法实施引导资源的界定及三分法,可参见方世荣:《论公法领域中“软法”实施的资源保障》,《法商研究》2013年第3期,第13-14页。为更加契合本文主题,笔者将原“方式方法类引导资源”变通为“其他引导资源”。 [69] 具体同《民族区域自治法》第六章“上级国家机关的职责”相对应。 [70] 方世荣:《论公法领域中“软法”实施的资源保障》,《法商研究》2013年第3期,第14页。 [71] 蔡定剑:《宪法精解》(第2版),法律出版社2006年版,第315页。 [72] [英]约瑟夫·拉兹:《实践理性与规范》,朱学平译,中国法制出版社2011年版,第49页。 [73] 罗豪才等:《软法与公共治理》,北京大学出版社2006年版,第231页。 [74] See Richard A. Posner: Social Norms and the law: An Economic Approach, American Economic Review, 1997(2), p365-369. [75] 转引自丹珠昂奔:《沿着中国特色解决民族问题的道路前进——中央民族工作会议精神学习体会》,《中国民族报》2014年11月7日,第5版。 [76] 周鹄昌:《宪法序言是具有法律效力的》,《法学》1983年第4期,第13页。 [77] 详见郑毅:《十八届四中全会<决定>将在民族法制建设中彰显独特价值》,《中国民族报》2014年11月7日,第07版。 |