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李晓波:宪法解释权分配的理论模型分析

李晓波| 时间: 2017-08-09 19:04:35 | 文章来源: 《法制与社会发展》2017年第3期

摘要: 在分权模式下,“本位主义”主张所有政府分支都享有宪法解释权,宪法解释权遵循“民主”的分配原则。而社会力量则通过政府分支间接参与宪法解释活动,享有实质宪法解释权。“多元”参与者的偏好共同决定了宪法的最终含义。“本位主义”中政府分支的宪法解释受到制度性分权产生的“外生性”制约和政府分支内部的“内生性”制约,但“外生性”制约居于主要地位。“本位主义”对权利性质和权利冲突解决采取了政治化的处理,彰显了以平等化和实质性参与为表征的“民主”过程的合宪性和正当程序性。

关键词: 宪法解释权;“本位主义”;理论模型;司法机关;偏好



宪法解释与普通法律解释一样也会涉及到分权问题,如果由同一个政府机构制定、修正和解释宪法,那么这个机构肯定会蜕变为专制的代名词。因此,“即使在采取单一制的西方国家也不把宪法的最高解释权交给制定机构,而是把它委托给另一个独立机构。分权理论的要求恰恰相反:谁制定,谁就不能解释,至少没有最高解释权”。[①]将宪法和法律的制定、执行和解释进行分离,以此来确保任何集团或个体都不能制定出符合他们特殊目的与利益的法律,这是宪法解释权分配的制度基础。在分权政治体制下,谁有权解释宪法?从理论上讲每个政府分支在自由裁量范围内都有权解释宪法,即代表政府利益的每个分支都享有解释宪法的权力。如果这个前提成立的话,各政府分支对宪法进行解释都是符合宪法规定的:立法机关通过立法来解释宪法,行政机关通过执法解释宪法,司法机关通过裁决来解释宪法。

尽管所有的政府分支都有权解释宪法,但不同体制下宪法解释权的分配呈现不同的格局。在“本位主义”(Departmentalism)体制中,宪法解释权由政府三个分支平等享有,宪法含义最终确定取决于立法、行政和司法三个分支“偏好区间”的相互运动关系,任何一个分支解释都会受到制度性分权引起的“外生性”因素制约和每个分支内部的“内生性”制约。而在“司法主义”(Judicial Doctrine)体制下,司法机关因“司法至上”享有宪法的最终解释权,法院利用“司法审查”拓展司法分支自由裁量空间,使其有能力约束立法分支和行政分支解释范围,划定它们解释区域,进而使其他分支偏好不自觉靠近法院“偏好区间”。从这里可以看出,“司法主义”将宪法解释活动界定为纯粹的司法过程和司法机关专属的技术活动,法院完全有能力根据“宪法权利”的共识性和确定性程序完成权利性质的认定和权利冲突化解的任务,法官只要根据自己内心的道德良知就可以做出最高理性权威的裁决,他们只需要对自己负责。[②]然而,在现代价值多元社会,宪法权利冲突并不存在“理性共识”,司法分支依靠法治终端程序解决权利冲突极有可能沦为精英主导的“少数人暴政”,在政治上既不代表,也不负责任。[③]而“本位主义”解释权的分配格局避免了司法分支对宪法解释权垄断的危险,它将宪法解释看成是民主过程,即宪法解释是各政府分支和其他多元社会力量平等化和实质性参与的民主过程,政府分支的政策偏好和多元社会力量的行为偏好共同确定了宪法含义。政府分支和其他多元力量是如何参与宪法解释进程的?它们的偏好对宪法含义的最终确定发挥着何种作用呢?本文以“本位主义”为中心,采用公共选择理论的方法对参与宪法解释中政府分支和各种力量政策偏好进行分析,构建一定的理论模型论证不同参与者偏好对宪法解释的“影响度”,从而为宪法解释理论和实践提供一种不同于规范宪法学和宪法解释学的新视角。[④]

一、宪法解释权分配的两种理论

宪法解释权分配存在两种理论:即“本位主义”和“司法主义”。“本位主义”根据情况又包括两种:一种主张政府的立法机关、行政机关和司法机关都有权解释宪法,宪法解释权应该在多个不同政府分支之间进行平均分配,每一个分支在其职权范围内的解释都是最高的,但没用一个分支就所有宪法问题的解释是至高无上的,这称之为“固定的本位主义”;[⑤]另一种是“流变的本位主义”,该观点“接受就特定事务存在一种权威的解释,但是拒绝承认对所有的事务只有一个单一的最高解释者。相反,解释权的分配随着主题和宪法条款的变化而变化”。[⑥]例如,美国最高法院对一些“政治议题”的回避,弹劾罪中的重罪和轻罪标准,以及宪法第四条“保证性条款”对共和政体保障的实质要求都不是最高法院解释的领域。[⑦]“政治议题”的解释权被分配到相应的政治部门,它们在这些问题上拥有不同程度的权限。政治部门对宪法解释权的分享,缩减了法院解释权范围,减少幅度与其他部门解释权的增加幅度呈正相关。尽管“本位主义”内部存在“固定”和“流变”之分,但所有政府分支在宪法解释权分配问题上具有一定共识:即它们都认为存在最终的解释权,谁拥有最终解释权应该从宪法结构和规范中推论出来,而不是固定不变。因此,“本位主义”的核心理念排斥了固定的解释权分配格局,宪法解释者存在“多元”维度,各种潜在的解释者都可以主张自己拥有解决争议性宪法原则的权力。

“司法主义”是另一种宪法解释权分配理论,其并不主张司法分支独享宪法解释权,而是承认“本位主义”中立法分支和行政分支拥有宪法解释权的原则,但主张司法机关拥有宪法最终解释权,其他政府分支都应该服从和执行司法机关的宪法解释,除非通过宪法修正予以推翻。例如,美国宪法解释权分配格局。在宪法没有明确规定解释权归属的前提下,最高法院通过“马伯里案”(Marbury v. Madison)确立了司法机关解释权的优越地位,马歇尔大法官在本案中宣称:“宪法是国家基本和最高的法律,解释法律显然是司法部门的职责。司法部门必须且有必要阐述和解释宪法规则,决定宪法含义和推翻那些违反根本法的制定法,这是司法职责的本质所在”。[⑧]20世纪中叶,“沃伦法院”明确地阐述了“司法主义”经典教义:即司法部门在解释宪法中的至高无上地位是法治的基本原则,司法部门的解释是国家的最高法律,“最高法院是宪法的最终解释者”。[⑨]“司法主义”的本质在于确立司法部门宪法解释权的至上地位,这不仅可以维护宪法权威,而且有利于维护法治统一,“防止宪政上的无政府状态”。[⑩]按照德沃金的观点就是:“司法机关独自作为一个美国宪法制度中的原则的集合地,它能够集中于正义问题,避免了权力场的喧嚣吵闹”。[11]因为不受到政治利益和大众偏见的束缚,司法机关能够探究到宪法的真正含义和原则,“一些问题—有关正义和权利的问题太过重要,以至于不能留给立法机关中的多数派或‘人民自己’进行决定”,[12]司法决策可以确保正义和权利与宪法精神相一致。因此,“司法主义”宪法解释权分配格局的政治基础在于司法分支最多和最终的宪法解释权必须得到其他政府分支的支持,而其他政府分支承认这样一种权力格局会获得政治上的利益。

宪法解释权分配在实证领域具有不同的表现形式,这根源于各国不同的政治体制。例如,英国的“弱司法审查”就强调议会对宪法解释的优越地位,并同时赋予法院某种程度的宪法解释权,“但司法机关对于宪法解释不具有最终权威性,而只是次终性(Judicial Penultimacy)”。[13]“弱司法审查”从形式上看由法院和议会分享宪法解释权,但实质上议会握有最终的宪法解释权,这与英国的“议会主权”体制紧密相关。而中国宪法解释权分配给全国人大常委会也与“人民代表大会制度”根本政治制度有关。尽管,英国和中国呈现出“立法主义”的宪法解释权分配格局,但这种解释权分配具有很强的国别性。另外,尽管美国宪法解释权是以“司法主义”为中心的,但是,“本位主义”理论也有一定的市场,历史上总统、国会和州就根据“本位主义”对“司法主义”的解释权格局发起过挑战。[14]因此,“本位主义”和“司法主义”两种宪法解释权分配理论并不是对立的,而是“共存而优先”的。

二、“本位主义”中宪法解释的参与方

在“本位主义”体制下,宪法解释权在各政府部门之间进行分配,每个政府分支享有平等的宪法解释权。因此,政府的立法部门、行政部门和司法部门是宪法解释的当然参与者。除了政府三大分支之外,一些重要的社会性力量也会积极参与宪法解释活动,他们通过对政府分支施压间接参与宪法解释进程。例如,“利益集团”(Interest-Groups)利用“规制俘获理论”(Regulatory Capture Theory)对政府分支的“俘获”,[15]政党(Political Party)的“关键性选举”(Critical Election),[16]以及人民大众(Population)的投票,这些“多元”力量的加入都会对宪法含义的最终确定产生不同程度影响。因此,“本位主义”下的宪法解释参与者包括直接参与者的政府分支和间接参与者的社会力量。

一部立宪精神的民主宪法,宪法解释参与方首先是宪法规定的政府分支。在分权体制下,政府权力被分为立法机关(Legislature)、行政机关(Executive)和司法机关(Judiciary)三个分支,三个分支之间在宪法解释中需要彼此之间合作才能完成宪法含义的确定,因此,所有政府分支在宪法解释中必然会遇到分权产生的“交易成本”问题,[17]“交易成本”衍生的“边际成本”和“边际效用”决定了各政府分支的偏好。在一定的时间内,各分支偏好在一定区间内保持相对确定性和可预测性,从而使各分支在解释宪法过程中形成一定的“偏好区间”。

从现实政治来讲,“偏好区间”是所有政府分支政策活动的空间范围,这个范围随时间而变化。但在一定时间段内,政府分支的政策活动空间具有相对稳定性。对于政府分支而言,如果在一定时空范围内采取的立法、政策、决定或裁决符合了某个具体政府分支的“预期偏好”,那么该项立法、政策、决定或裁决就落在其“偏好区间”之内,在此区间之内的行为就会被认为该分支的偏好得到了尊重和认真对待,其现实结果就是该分支不会采取相对立场来回应该项立法、政策、决定或裁决。反之,该分支就会采取积极行为来忽视或者推翻该项立法、政策、决定或裁决,甚至会采取极端的暴力行为。“偏好区间”与时间和“集体行动难度”等因素相关,一个政府分支要花费一定时间采取一定行动,该行动就会产生“边际成本”;而“集体行动难度”指政府分支形成立法、政策、决定或裁决等所需要的法定数量标准,它与“偏好区间”成负相关关系。例如,“宪法修正机关(Constitutional Amending Organ)形成简单多数比立法机关困难,宪法修正机关的‘偏好区间’就比立法机关要宽;而人民大众形成既定多数的难度要比宪法修正机关更难,人民大众的‘偏好区间’就比宪法修正机关更宽”。[18]因此,“偏好区间”度量的是参与者集体偏好存在的政策空间,而并不是构成参与者个体人员的偏好,个体偏好是通过集体偏好得到体现的。[19]政府分支在“偏好区间”中的某个时刻决定了宪法含义,这意味着“宪法”和“法律”并不是“原旨主义”所希望的制宪者意图,而是政府分支在具体时刻“偏好较量”的结果。

立法机关通过立法行为解释宪法,这个过程会嵌入立法机关偏好,它有较大的政策活动空间。行政分支执行法律,它可以通过“行政自由裁量”解释宪法,但它并不一定能够忠实执行立法机关的法律,而有可能是按照本部门的偏好来执行法律。立法机关和行政机关在现实中都存在被“利益集团”俘获的可能。分权模式下,司法制度独立性确保法院能够根据自己偏好作出裁决,法官以非民选程序产生,终身任职和可观薪俸都避免了因金钱利益被“俘获”的风险。在大多数情况下,法院对政府行为引起的诉讼,需要对具体宪法规则和法律作出解释,它的裁决必须考虑民选机关的“偏好区间”,否则判决就存在被推翻的风险。

除了三大分支之外,另一个重要分支就是宪法法院(Constitutional Courts)。在不同国家,尽管宪法法院与普通法院的管辖权范围不同,但它们都属于司法分支范畴。宪法法院对法律的抽象审查和以具体裁决形式解释宪法,它的“边际效用”当然与立法、行政和(普通)法院政策偏好有关,因此,宪法法院和其他政府分支一样是重要参与者。宪法修正机关(Constitutional Amending Organ)不同于立法机关,大多数宪法通过设置“刚性”程序来表明宪法修正不同于一般立法行为,而是一项规范的政治判断,这也决定了宪法修正机关要通过比立法机关更加严苛的民主选举程序产生。宪法修正机关可以启动宪法修正推翻立法机关法律,它也是一个重要的参与者。

除了政府分支之外,一些社会力量也成为宪法解释的重要参与者,它们的偏好也会对宪法解释发挥既定作用。斯蒂芬·瓦格特认为这些力量包括“中间力量(Median Members)和人民大众(Population)”。[20]其中,“利益集团”是中间力量最重要代表,它通过“俘获”政府分支而对宪法解释施加间接影响。人民大众以投票行为来表达集体偏好,这种偏好最终通过选举立法机关和行政机关来体现,立法机关等民选机关考虑到选票因素,必定会认真对待人民大众偏好,否则这些民选机关的支持度就会在下次周期选举中下降。除此之外,政党(Political Party)在立法机关中结构和比例,以及政党意识形态都会对立法机关和行政机关偏好产生影响。因此,政党也是重要的参与者。

综上所述,宪法解释的参与者由直接参与者和间接参与者共同构成,这些不同的参与者共同参与宪法解释活动,通过各种行为将自己偏好嵌入到宪法解释进程中。从这个意义上讲,要想达到各方都能接受的解释,就必须认真对待这些参与者偏好,寻求“重叠偏好”,使各方参与者偏好得到不同程度满足,这个过程存在着复杂的利益博弈和偏好抉择,涉及到“边际成本”和“边际效用”的变化。

三、“本位主义”宪法解释权分配的理论模型

“本位主义”中各政府分支之间的关系,有一些相关的模型,这些模型关注宪法解释中各政府分支偏好之间的关系,尤其是“马科斯的分权模型”涉及到了美国国会和最高法院偏好之间的关系。[21]斯蒂芬﹒瓦格特(Stefan Voigt)的模型则提到了社会力量与宪法解释之间的相关性。本节主要结合“斯蒂芬﹒瓦格特模型”来分析“本位主义”宪法解释权分配格局。

宪法解释可以带来可欲的政治后果,它可以通过解释达到一定的政治目的,进而实现“预期偏好”。因此,宪法解释必然和所有参与者偏好有关。例如,宪法修正机关修改宪法之后,各参与方就会围绕修正案以各种方式参与宪法解释来提高、维持预期利益,降低预期利益落空的风险,从而在现在和未来的政治活动、经济活动中保持优势。从现实政治的角度来讲,宪法修正是各参与方讨价还价的产品。宪法修正案的出台,并不代表它们之间利益斗争就此停止,各参与方会继续围绕宪法修正案根据需要参与具体规则的解释,从而延续或扩大其预期最大利益。在修正案“讨价还价”中处于劣势的参与方,便会通过各种手段参与宪法解释来降低对其不利的后果。例如,“利益集团”会动用政治和经济资源对政府分支进行“俘获”,让立法机关或行政机关发起宪法解释从而降低预期利益受损。

“斯蒂芬﹒瓦格特模型”将各参与方纳入系统内,从实证的角度全面展示了宪法解释权的分配情况。如图1所示,政府分支和社会力量共同参与了宪法解释活动,政府三个分支享有平等的宪法解释权,而社会力量对通过对政府分支施加压力从而间接影响宪法解释结果。本模型揭示了各参与者的动态关系:“如果宪法修正机关修改了宪法,立法机关、行政机关和司法机关偏好将会受到影响(1,2,3)。同理,立法机关的立法行为也会对行政机关执法产生影响(4)。如果法院判决行政机关行为违宪,行政机关的偏好就会改变(5)。如此这般,通过宣布立法机关的一项法律违宪,法院也影响了立法机关的偏好(6)。人民大众通过选举立法机关(7)和宪法修正机关的部分成员从而对其产生间接影响(8)。‘利益集团’(Interest-Groups)对政府三大分支的‘俘获’间接地决定了宪法含义。(9,10,11)”。[22]

图1 斯蒂芬﹒瓦格特模型

图1的“瓦格特模型”呈现了宪法解释中各参与方之间的动态关系,在使用过程中作了几点修改和补充,在这里说明:(1)将原图中的行政分支字母“AGENCY”改为“EXECUTIVE”。瓦格特认为行政机关由在特定领域执行政府政策的组织构成,行政机关与执行政府政策的这些组织之间存在行政上的“委托和代理”关系,因此用“AGENCY”指代行政机关(行政主体)。笔者认为尽管在行政活动中存在众多的“委托和代理”现象,但这些组织与一般意义上的“私法人”不同,它受行政法严格规制,在具体法律关系中存在行政主体争议,但在本模型中称为“EXECUTIVE”与立法机关和司法机关相对应较合适。(2)原图中社会力量并没有考虑到政党,笔者在左上角加入政党这个参与者。(3)与(2)相关的就是在原图基础上增加了12,13和14流程,分别表示政党与立法机关、行政机关和宪法修正机关之间的关系。其中12表示的是政党通过选举在立法机关内部形成的“主导性政党”(如美国)或“政党联盟”(如法国)持续时间与立法机关解释宪法的相关性。两党制形成的“主导性政党”格局更有利于立法机关内部形成简单多数,“集体行动难度”相对较低,立法机关通过立法动议相对容易;而多党制形成联盟格局增加了立法机关内部“集体行动难度”,立法机关通过立法动议相对较难。在政党政治下,行政分支领导人都具有党派因素,他们的政党意识形态对行政偏好的影响就是不可避免的,这是13所体现的内容。宪法修正机关同立法机关一样也由选举产生,这决定了宪法修正机关组成人员必定会受到党派因素的影响,那么政党对宪法修正机关偏好间接影响就如14所示。(4)人民大众和宪法修正机关的关系不仅体现在选举部分宪法修正机关人员身上,而且还体现在宪法修正案的通过方面,在爱尔兰、丹麦、澳大利亚和瑞士这样的国家,宪法修正案通过还取决于人民公决。而法国宪法修正案也需要人民公决,尽管不是必须。[23](5)行政机关和宪法修正机关的关系还体现在修宪倡议权方面。例如,法国宪法规定,修宪的倡议权同时属于总统和议员,总统依照总理的建议案行使倡议权。[24](6)本图中法院(Court)实际上是对司法分支的称谓,司法分支不仅包括宪法法院,而且包括普通法院,这里为了论证需要将其看作一个整体参与者。(7)政府分支用椭圆形表示,而非政府社会力量用矩形表示,以体现政治和法律地位的不同。(8)8和14流程是虚线,指一种间接影响关系。“瓦格特模型”从实证角度揭示了宪法解释中不同参与者的互动关系,呈现了“本位主义”宪法解释权的分配格局。

“本位主义”中,政府分支享有形式上的宪法解释权,而非政府的参与者则享有实质上解释权。例如,“利益集团”可以通过对政府分支施压间接参与宪法解释实现其“效用”。“利益集团”参与宪法解释具有三种替代性方案:一是游说宪法修正机关通过一项宪法修正案;二是说服立法机关通过一项立法,以上两种方式需要“利益集团”对立法机关和宪法修正机关“俘获”来实现。三是以“寻租”方式说服最高法院进行宪法解释。如果可以说服法院官启动解释程序,这无疑会节省大量时间和成本,“利益集团”就不会选择宪法修正案和立法这两种替代方案。因此,在现实情形下,“利益集团”参与宪法解释包括三种途径:“(1)一是游说法院改变宪法解释;(2)二是游说国会通过一部新的立法;(3)三是游说行政机关以不同于立法机关偏好的形式执行新的法律”,[25]“利益集团”最终采取何种途径,取决于成本和效用的对比关系:在“边际成本”相同的情形下,“利益集团”会选择“边际效用”较高的途径;而在“边际效用”相同的前提下,“利益集团”就会选择“边际成本”较小的途径;当成本和效用都不同的情形下,“利益集团”会选择“净成本”最小而“净收益”最高的途径。

成本和效用的关系决定了“利益集团”“偏好”是一个“效用曲线”,不同“利益集团”的偏好是不同的,“效用曲线”也不同。例如,如果对现存宪法规则理解存在两个利益截然对立的集团,一个是企业家协会,另一个是工会组织。在不存在罢工的情况下,企业家能获取最大预期效用。而工会则认为罢工是天然权利,罢工可以增加他们效用。这种情形如下图2所示:“企业家的理想利益点处于水平线的最左端,而工会利益的理想点则处于最右端,这两个相对‘利益集团’预期效用的实现取决于宪法规则含义的确定”。[26]

图2 “利益集团”的“效用曲线”

图2“利益集团”在“预期效用”的驱使下,会通过“俘获”手段对政府分支施加压力,从而对宪法解释产生影响。如图3所示:假设宪法修改机关(CON0)在中间点通过了宪法修正案,而立法机关根据宪法修正案制定了法律(LEG0),行政机关开始执行这项法律(EXE0)。假设“利益集团”α成功“俘获”了行政机关,行政机关为了α的利益以执法形式重新解释该法律(EXE 1),从而使“利益集团”β的预期利益落空,β就会向法院寻求救济。法院对于β的诉讼请求,有两种替代性的判决:“一是维持行政机关的决定;二是判决推翻这个决定。不论法院采取何种裁决,其结果都会和立法机关、宪法修正机关,甚至是人民大众的偏好相偏离。”[27]

图3 “利益集团”对行政机关的“俘获”

在法院裁决作出之后,与该判决有关的参与者会通过各种方式进行回应:立法机关会通过新的立法动议,宪法修正机关可能会启动修宪程序,而人民大众也可能直接反对该裁决或要求法院撤销该裁决,甚至发生暴乱推翻“日常政治”秩序。[28]但是,“日常政治”中的法院是一个理性的司法决策者,它会仔细权衡其司法决策,不会贸然作出被其他分支忽视或者推翻的裁决。鉴于此种情形,法院就会尊重和认真对待其他政府分支的偏好,在各方都能接受的“偏好区间”内作出裁决。如果法院裁决落在了立法机关的“偏好区间”内,那么立法机关就没有必要通过一项新立法来推翻该裁决,这种没有被新立法推翻的判决被称为“政治上可行的解释”(Politically Viable Interpretations)。[29]因此,在司法裁决中,只要法院能够尊重或认真对待到其他参与者的偏好,它的裁决就不会被忽视或推翻。

四、“本位主义”中的“外生性”制约:以司法机关为例

“本位主义”和“司法主义”呈现不同的宪法解释权分配格局,但它们都承认宪法解释活动的参与力量是“多元”的,宪法解释权具有不同程度的分散性质。“多元”力量的加入会对宪法含义的最后确定产生不同程度的影响,根据影响性质可以“类型化”为两种:一是“外生性”的,即由制度性分权产生的各政府分支之间的制约;二是“内生性”的,即各政府分支内部规则、意识形态、价值判断等因素衍生出的内部制约。从“本位主义”和“司法主义”的宪法解释权分配格局来看,“本位主义”显然受到比较强的“外生性”制约,而“司法主义”则受到司法机关内部“内生性”制约较大。“本位主义”中,政府三大分支之间存在宪法解释权的竞争问题,它们之间的制约关系是“常态性”的。本节以司法机关为例,通过一定的模型来分析法院在宪法解释中面临的“外生性”制约和“内生性”制约,并强调“外生性”制约对法院裁决的“强影响度”。

(一)立法机关的制约

立法机关对法院的制约主要是通过立法来完成的(为了论证立法机关对司法机关的制约,这里省略了其他参与者的偏好因素。)。例如,在图3中,假设两个利益截然对立的集团α和β,它们各自对应的“理想利益点”分别在最左端和最右端,立法机关在中间点(LEG0)通过了一项法律,行政机关(EXE0)忠实执行该法律。但在现实执法过程中,α“俘获”行政机关使其作出了对它有利的解释(EXE 1),此时行政机关偏好随之向左端移动直至接近α的理想点。与此同时,β却“俘获”了立法机关,促使其偏好向右移动以阻止“预期利益”受损。这种情形意味着“利益集团”的“俘获”,使得行政分支和立法分支的偏好朝两个截然相反的方向运动。从法治角度来讲,行政机关因α“俘获”的执法行为偏离立法机关偏好而构成违法(尽管立法机关偏好向右运动也偏离了立法原意,但法治原则决定了立法机关向右的偏好不会宣布为违法)。β对行政机关侵害其利益的行为,将会向法院寻求救济。法院为了使裁决不被立法机关以新的立法推翻,它在受理该案后会尊重和认真对待立法机关偏好右移情况,并最终选择一项在立法机关“偏好区间”之内的裁决,例如,下图4中LEG 1min和 LEG1max 之间的区域。[30]

图4 立法机关偏好对裁决的制约

但是,如果行政机关与立法机关的偏好同向运动,即同时向左或向右运动,法院裁决相对就比较容易。当立法机关和行政机关同时被“利益集团”α“俘获”的时候,法院就会在中间偏左的某个区间内做出裁决,这个决策同时会满足立法分支和行政分支的偏好。反之,如果“利益集团”β同时“俘获”立法机关和行政机关,这两个分支偏好就会同时向右运动,法院就会在中间偏右的某个区间内裁决,这个决策也会满足立法机关和行政机关的偏好。

除了以上两种情形之外,第三种例外情况也是可能出现的:即在立法机关和行政机关偏好相向运动的情形下,法院在立法机关“偏好区间”之外的某个区域作出裁决,无论这项裁决是否支持“利益集团”α和“利益集团”β的诉讼请求,法院裁决都极有可能被推翻或忽视,这种例外情形需要法院承担很大的成本和政治风险。

(二)宪法修正机关的制约

如果法院裁决偏离了宪法修正机关“偏好区间”,宪法修正机关有可能启动修宪行为来回应(这里不考虑立法机关的偏好)。根据“边际成本”和“边际效用”原则,法院将会阻止此类情况发生,并试图选择一个在宪法修正机关“偏好区间”之内司法决策。这里面存在各种不同的情况,其中一种情况如图5所示:

图5 宪法修正机关对法院的制约

图5中行政机关和宪法修正机关的偏好同时向区间右端运动,但是行政机关偏好移动的更快(β“俘获”了行政机关)。如果α因为“预期利益”无法满足而起诉行政机关,法院会选择在宪法修正机关“偏好区间”之内的某个裁决。根据该裁决,α将会获得比行政机关初次执法(EXE0)情形下更好的结果;由于行政机关被β“俘获”,行政机关停留在宪法修正机关“偏好区间”范围之内(例如,CON1-CON1max)则是政治上明智地选择,宪法修正机关对此种选择会欣然接受。[31]法院会尊重和认真对待宪法修正机关的偏好,最终在宪法修正机关“偏好区间”内作出“政治上可行”的裁决。这里需要注意的是,行政机关偏好之所以运动的比宪法修正机关迅速,这是由二者的“集体行动难度”决定的。在政治实践中,行政机关实行“首长负责制”,一项行政决策在遵循民主协商的基础上由行政首长迅速决断,相比宪法修正机关内部形成既定多数的“困难度”而言, “集体行动难度”较低。

除了以上这种情形之外,行政机关与宪法修正机关的偏好运动关系还存在其他两种情形:一是它们偏好同时向左运动,且行政机关的运动速度比宪法修正机关快,这种情形刚好与上面情形相反;另一种情形是二者偏好同时相向运行,此种情形意味着行政机关和宪法修正机关“偏好区间”不会出现“叠加”。无论是上述何种情形,法院必须在宪法修正机关“偏好区间”内作出“政治上可行”的裁决。

在“日常政治”时期,宪法修正机关完全有能力展开“非共识的修宪”行为,即宪法修正机关可以完全不考虑其他政府分支偏好或忽视其他分支的偏好,单方面通过一项修正案,这种情形下修正案因分权产生的“交易成本”就是可以忽略的。当宪法修正机关被政客操纵成为政治斗争工具的时候,“政治上可行的解释”就不能真实反映各政府分支偏好曲线的变化,它仅能反映某些政客的个人偏好,这里的“交易成本”将会内生于政客的个人“边际成本”之中。

(三)政府分支之间关系的制约

在现实政治中,司法机关受到“多元”力量的制约,而非“一元”的。上文“一元”力量的制约仅是为论证需要而设定的。宪法含义是多个参与方偏好之间相互博弈的确定的。假设行政机关的执法发起了这个过程,其行为必然会使一些参与者的“预期利益”受损,这些“预期利益”受损的参与者就会向法院寻求救济,法院在一定偏好下裁决。对于这个裁决,在宪法修正机关正式启动修正程序之前,立法机关可以不考虑各方偏好通过一项新立法推翻这个裁决,这里面有三种情况:“(1)行政机关和立法机关偏好同向运动,而与宪法修正机关偏好运动方向相反;(2)行政机关和宪法修正机关偏好同向运动,而与立法机关偏好运动方向相反;(3)行政机关的偏好向一方运动,而立法机关和宪法修正机关的偏好向另一方运动,”[32]在此假定所有政府分支的原初理想偏好点都位于图6中间的位置(加粗垂线),它们的偏好运动由“交易成本”和“利益集团”的“俘获”来决定。

图6 行政机关和立法机关偏好向右运动

如图6所示,在第一种情况下,假设行政机关偏好向右运动(EXE0→EXE1),立法机关偏好也向右运动,它的“偏好区间”处于LEG1min 与LEG1max 之间。而宪法修正机关偏好向左运动,其“偏好区间”处于CON1min与CON1max 之间。当它们相向运动时会在LEG1min与 CON1max 之间形成一个“偏好交集”,法院在这个交集之内的所有裁决都属于“政治上可行的解释”(即这个区间之内的裁决既符合立法机关的偏好,又符合宪法修正机关的偏好)。由于这个裁决获得了立法机关和宪法修正机关的支持,法院威信得到强化。如果法院裁决脱离立法机关“偏好区间”的极大值LEG1max,立法机关将会在宪法修正机关“偏好区间”之内(CON1min-CON1max)通过一项新的立法推翻该裁决,并确定它理想偏好点LEG1。但是,如果立法机关的立法在宪法修正机关“偏好区间”之外,那么立法机关理想偏好点LEG1将会被宪法修正机关推翻,并由宪法修正机关拉回到CON1max 。由于CON1max 点同时处于宪法修正机关和立法机关“偏好区间”之内,CON1max点就是“政治上可行的解释”。因此,法院的自由裁量空间由LEG1min到 CON1max 之间的空间距离决定,如果距离为零,意味着法院自由裁量空间不存在。

在第二种情况下,假设行政机关和宪法修正机关的偏好同时向右运动,而立法机关的偏好向左运动。由于行政机关被β“俘获”,行政机关偏好理想点也随之移动到E1。此时α的“预期利益”受损,α起诉行政机关,法院“政治上可行性”的裁量空间就有可能处于宪法修正机关和立法机关“偏好区间”交集CON1min和 LEG1max 之间,由于这个区间位于行政机关原初偏好理想点(EXEO)左边,同时也覆盖了这个理想点,因此,α的“预期利益”和行政机关原初偏好理想点(EXEO)同时得到满足。但是,如果法院裁决超出了宪法修正机关“偏好区间”极小值CON1min ,宪法修正机关就会启动修宪程序重新确定本部门理想点CON1 。如果裁决偏离立法机关“偏好区间”极大值LEG1max ,“政治上不成熟”的立法机关就会通过立法推翻裁决,并试图将本部门的偏好理想点确定在LEG1 点,但接下来宪法修正机关必然会推翻会该项立法并将本部门的偏好理想点确定在CON1,这可以从下图7体现出来:[33]

图7 行政机关和宪法修正机关向右运动

在第二种情况下,根据公共选择理论,政治上成熟的立法机关会认真对待和尊重宪法修正的“偏好区间”,它们会选择在宪法修正机关“偏好区间”(CON1min —LEG1max )之间的一项立法。从这里可以得出结论:符合各政府分支方偏好的情形是“利益集团”α不起诉或者立法机关足够明智,这两种情形一方面节省了α的诉讼成本和“俘获”的“边际成本”,又能获取较好的“预期效用”;而立法机关在CON1min 点会通过一项离其理想点LEG1 最近的“政治上可行性”立法,既节约了“边际成本”,同时又避免了被宪法修正机关推翻的风险。

第三种情况,即行政机关的偏好向左移动,而宪法修正机关和立法机关偏好同时向右运动。这种情形下,由于立法机关和宪法修正机关同向运动,且宪法修正机关的“集体行动难度”比立法机关要高,这决定了立法机关的“偏好区间”会最大程度覆盖宪法修正机关的“偏好区间”。因此,法院只要在宪法修正机关“偏好区间”(CON1min-CON 1max)之内进行裁决就是“政治上可行”的。

以上三种情况表明:行政机关、立法机关、宪法修正机关偏好之间是相互影响的关系,这种分权产生的“外生性”制约对法院裁决具有关键性影响。对于代表法治终端的法院来说,其裁决必须遵循和认真对待其他分支的偏好,尤其是宪法修正机关和立法机关的偏好。在此基础上,法院的裁决在实践中才会得到其他分支的遵守和服从,才会避免被推翻。除此之外,政治实践中的立法机关和行政机关还可以通过政治手段限制司法机关,例如,利用财政权在经济层面削减法官薪俸,恶化法官工作条件和居住环境,还可以利用人事权增加法官数量和职位等,这些现实的制约可能会使法院被迫服从它们偏好。因此,如果法院要想确保裁决不被忽视或推翻,发挥实效性,就必须依赖于其他政府分支的合作意愿。

(四)人民大众的间接性制约

人民大众对司法机关的制约是通过手中的选票发挥作用的。根据民主原则,立法机关和行政机关都是由投票选举产生的,而司法机关是非民选机关。因此,人民大众偏好几乎不能对司法机关构成直接制约。但是,人民大众可以通过两种间接方式对司法机关裁决产生影响:“一是人民大众与其他政府分支的关系;二是通过选举其他政府分支从而对司法机关产生影响。”[34]第一种情形下,假设人民大众偏好和行政机关的偏好同时向相反方向运动。如上图3所示,假设立法机关在LEG0 点以立法行为对宪法进行解释,而行政机关在EXE0 点忠实地执行这项法律,人民大众在中点(LEG0、EXE0 和CON0 重合的点)的偏好符合大多数选民的“预期利益”。然而,在现实政治中,行政分支和立法分支等完全有可能根据实际偏好来进行决策和立法,如果行政机关偏好由于“利益集团”α的“俘获”向左运动,而人民大众的偏好却向“利益集团”β方向运动(假设立法机关偏好相对保持不变)。在此情况下,如果法院裁决维持了行政机关行为,人民大众就会对立法机关施加压力,促使立法机关通过立法推翻法院裁决,甚至发动暴动推翻整个政治秩序,这种情形如图8所示:“如果法院能坚持行政机关在EXE1 点的行为,那么被人民大众推翻裁决和发起暴动这两种本可以避免的风险就会发生”。[35]当然此种情形发生的前提是行政机关缺乏政治经验和智慧,它受到“俘获”追求行政机关私利最大化而忽视了其他参与者偏好。

图8 人民大众偏好运动

当然,根据公共选择理论,法院出于政治风险和成本考虑不会让上述情形发生。为了避免裁决被推翻或“日常政治”秩序“塌陷”,法院会选择在人民大众“偏好区间”内的一项裁决。“日常政治”中的行政机关拥有丰富行政经验和政治智慧,它不希望看到法院推翻其行政行为的裁决,因此它会认真权衡行政行为,将其控制在“政治上可行”范围之内,这对行政机关的行政能力提出了更高要求。

另一方面,人民大众还可以通过选票发挥对法院的影响。如果法院裁决偏离立法机关的“偏好区间”,立法机关可以通过新立法推翻法院裁决,而人民允许立法机关这样做,这意味着立法机关偏好受到了人民支持,暗示着立法机关偏好真实地反映了人民偏好,此行为的政治后果在下一周期的选举中得到体现。在下一次选举中,立法机关在选民支持下就会在政治上继续得势。因此,立法机关的支持度和对人民偏好反映程度之间存在正相关关系。但是,如果法院裁决比立法机关更好地反映人民偏好,立法机关在下一周期选举中的支持度就会降低,其在政治上就有可能失势。因此,立法机关的民主“支持度”就很重要。

人民同其他参与者一样也有“偏好区间”,这种“集体性”偏好是通过特定宪法程序体现出来的,而不是大众广场政治。人民服从和履行法院裁决符合他们本身利益。尽管一些裁决可能与人民个体偏好相冲突,但只要这个裁决没有脱离人民大众的“偏好区间”,那么这个裁决就不会被人民大众推翻。然而在“日常政治”时期,也会存在这样情形,即法院判决确实偏离人民集体偏好,但法院威信足够高以至于人民大众服膺该裁决,这在“司法主义”体制下体现的较明显。从这里得出一项推论:即法院“威信度”是体现公民偏好的一项函数,法院具有很高“威信度”,就算裁决偏离了立法机关偏好,该判决也有可能被服从和履行,而立法机关的支持度反而会受损。因此,法院的“威信度”越高,其判决被执行的可能性就越大。

(五)政党政治对司法机关的制约

政党对司法机关的“外生性”制约与人民大众一样是间接性的。在分权模式下,立法机关、行政机关和司法机关,甚至宪法修正机关,这些机关的组成人员都有一定的党派色彩。政党关键是赢得选举,然后将本党意志国家化。在“关键性选举”中,某个政党的行政首脑候选人得到人民大众的广泛支持,从而赢得选举并将这种支持度保持,并确立稳定的、长时间的选民联盟。“关键性选举”的直接效应就是确立某个政党同时控制国会和总统的局面,例如,美国的“两党政治”。美国“两党体制”更容易形成“主导性政党”格局,一个政党控制国会有利于立法机关较容易通过立法动议,如果同时控制国会和总统,政党偏好对立法分支和行政分支将会产生显著影响。如果此刻司法机关组成人员恰好是“主导性政党”占优,那就意味着政府三大分支全部被某一个政党控制。在此情形下,司法机关的裁决将受到最小程度的制约,它的自由裁量空间在“司法审查”的基础上进一步强化,反之亦然。在一些“政党联盟”国家,“多元”政党存在使得政党很难形成“主导性政党”格局,“政党联盟”内部各党派之间的合作意愿决定联盟存续时间和“集体行动难度”。党派之间合作的“蜜月期”,“政党联盟”持续时间相对持久,“集体行动难度”相对弱化;反之,“政党联盟”持续时间短暂,“集体行动难度”呈现强化趋势。前者对司法机关的制约相对较大,后者较小。

另外,法官的提名和任命由行政机关和立法机关掌控,行政机关和立法机关的党派因素可以决定法院人员的构成。在“主导性政党”体制下,立法机关和行政机关的党派出现两种情形:一是立法机关和行政机关的党派一致,至少批准法官任命的一院和行政首脑党派一致(例如,美国的参议院)。二是立法机关和行政机关的党派不一致。在第一种情形下,法院裁决就会和立法机关、行政机关的偏好保持某种合作关系,司法机关受到的制约相对较小;在第二种情形下,行政机关的提名会受到立法机关批准权的制约,法院裁决受原有党派结构的影响较大。在“政党联盟”体制下,行政机关的党派性根源于立法机关的党派格局,因此,法官的任命相对容易通过。然而,“主导性政党”和“政党联盟”对司法机关的制约必须结合具体的司法制度来分析,美国联邦最高法院大法官实行终身制,行政机关提名和参议院批准的机会实际上很稀缺。因此,法院内部既有的党派格局可能会有更大影响。

(六)司法机关内部制约

以上分析了制度性分权对司法机关的“外生性”制约,为了论证需要没有考虑法院内部对裁决影响。现实法院裁决还受到内部因素的限制,这些内部因素不仅和法官偏好有关,而且和法官产生程序和内部规则有关。在法院内部,一项司法决策的出台是法官集体行为的产物,法官个人偏好体现于集体偏好之内,法官个人的偏好受到法院集体偏好的制约。从现实“功利主义”出发,司法机关与其他任何分支一样都希望“预期效用”最大化。分权模式下,法官终身制,独立的司法制度杜绝了法官被“利益集团”“俘获”的可能性。但是,诸如意识形态、政党和声誉等此类因素依然能够对法官偏好产生影响。法官偏好是一个“效用函数”,各种自变量一起决定法官偏好。例如,许多法官抱怨工作多和累,那么法官偏好就偏向“闲适”,实现“闲适”可通过增加法官数量来达到。然而法官对“声誉”的钟爱又决定了他们并不希望增加法官数量(“声誉”的稀缺性决定了只有少数大法官和高级法官才能享有,而法官数量越少才容易获得“声誉”),“闲适”和“声誉”之间相互增减关系会直接影响法官偏好变化。再例如,美国最高法院大法官的偏好由政党认同、任命的总统、法律教育背景、任命机构和司法经验等一系列因素决定,[36]其中政党意识形态对法官最后投票表决具有重要影响,除了政党意识形态因素,一些案件中还受到了公众舆论的影响。[37]

法官遴选程序与法院自由裁量也有相关性。例如,德国《基本法》规定立法机关决定法官;[38]美国由总统和参议院共同决定;[39]法国宪法委员会法官由总统、国民议会议长和参议院议长决定;[40]意大利宪法法院法官1/3由总统任命,1/3由议会任命,最后的1/3由最高法院(最高的普通司法机关和行政司法机关)任命;[41]日本最高法院法官由行政机关(内阁)单独任命;[42]而希腊特别最高法院的法官由抽签选定。[43]从法官遴选程序可以看出,法官当选难度相对较高,这是由宪法解释的特殊性决定的:即宪法解释带来的“可欲”政治后果和法院权威性的提高,权威性提高同时为法官带来了荣誉和声望,声誉越高当选就越难,它们之间呈正相关关系。

除此之外,法院内部规则对裁决也有一定的影响,例如,“(1)法官数量和法院庭数;(2)投票规则;(3)议程设置能力(发放调卷令,确定投票程序,排除纯粹程序上理由拒绝和接受某些特定案件的能力等);(4)投票交易的可能性”等。[44]而在英美法系国家,“遵循先例”是法官必须遵守的原则,但是,“遵循先例”并不具有绝对“刚性”,先例被推翻的案例也是普遍存在的。

综上所述,“本位主义”中司法机关裁决受到了立法机关、行政机关和宪法修正机关的直接制约,它们偏好限制了司法机关的自由裁量空间,法院必须在其他参与方偏好的基础上作出“政治上可行的解释”。而诸如“利益集团”、人民大众和政党等社会性力量也可以通过对政府分支压力对司法机关产生间接制约。在政府分支层面,司法机关面临最大的“外生性”制约来自立法机关,立法机关可以通过立法或者宪法修正案途径推翻法院裁决。[45]立法机关的上述制约迫使法院裁决必须尊重和认真对待立法机关和宪法修正机关的“偏好区间”,以避免裁决被推翻,这在“马科斯分权模型”中得到验证。[46]尽管司法机关内部政党意识形态、遴选程序和内部规则等“内生性”因素对裁决也具有一定影响,但这种影响在“本位主义”中相对弱化,而在“司法主义”中呈现强化。

结 语

宪法解释的核心是解释权分配问题,根据分配格局可以将宪法解释权类型化为“本位主义”和“司法主义”两种类型。“本位主义”认为所有政府分支都享有既定的宪法解释权,宪法解释权随主题而变化,没有某个分支的解释更加优越,但在既定领域里存在一个最终解释者。尽管宪法解释权与维持宪法所保障的分权与政治权力结构具有直接关系,但包括“利益集团”、人民大众和政党等在内的社会力量对分权也具有一定保障作用,政府分支和其他参与力量共同决定了宪法最终含义。因此,“本位主义”的宪法解释权是在“多元”力量之间适度分配的,政府分支享有形式意义上的解释权,而社会力量分享实质意义上的解释权,形式上解释权通过实质上解释权发挥实效性,而实质意义上解释权通过形式上解释权获得合法性。“本位主义”坚持了宪法解释权分配的“民主”原则,即每个参与者都可以通过政治途径参与解释进程实现其“预期效用”,“政治上可行的解释”是各参与方偏好博弈的结果,“可行的”意味着“妥协的”。“本位主义”契合了价值多元社会对权利冲突性质识别和权利解决途径的需要,宪法权利是一个“政治问题”,宪法权利的保护是一个“民主”过程,政治妥协实现了宪法权利。平等化和实质性参与的“民主”过程本身就是宪法本身,它既是合宪的,又是正当程序的。[47]




注释:

基金项目:本文是国家社会科学基金一般项目“宪法价值评价研究”(项目编号:14BFX026)与教育部人文社会科学规划项目“宪法价值实现研究”(项目编号:12YJA820082)的阶段性成果。

[①]张千帆:《宪法学讲义》,北京大学出版社2011年版,第76页。

[②]Jeffrey A. Segal, Harold J. Spaeth, Supreme Court and the Attitudinal Model Revisited, Cambridge University Press, 2002, p.9.

[③]Richard Bellamy,the Political Constitutionalism: a Republican Defense of the Constitutionality of Democracy, Cambridge University Press, 2007, pp.26-48.

[④]规范宪法学从“规范论”视角规定了宪法解释权主体、内容、程序,以及和其他政府分支之间的关系。宪法解释学则从具体原则和技术层面为宪法解释实现提供逻辑工具和技巧,具体来讲有两个层面:一是为宪法解释者或法官提供宪法解释的方法、原则和规则;二是关于宪法解释性质、内涵和外延进行的本体论的思辨,二者一起为宪法解释提供理论和技术基础。

[⑤]Keith E. Whittington, Political Foundations of Judicial Supremacy: the Presidency, the Supreme Court, and Constitutional Leadership in U. S. History, Princeton University Press, 2007, p.16.

[⑥]Scott E. Gant, “Judicial Supremacy and Non-judicial Interpretation of the Constitution”, Hastings Constitution- al Law Quarterly, 1997, (24):384.

[⑦]See: Baker v. Carr, 369 U.S. 186(1962); Luther v. Borden, 48 U.S. 1 (1849); Coleman v. Miller, 307 U. S. 433 (1939).

[⑧]See Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803).

[⑨]See: Cooper v. Aaron, 358 U.S. 1.17(1958); Baker v. Carr, 369 U.S. 186(1962).

[⑩]Keith E. Whittington, Political Foundations of Judicial Supremacy: the Presidency, the Supreme Court, and Constitutional Leadership in U. S. History, Princeton University Press, 2007, p.10.

[11]Ronald M. Dworking, A Matter of Principle, Harvard University Press, 1985, p.71.

[12]See The Federalist No.78.

[13]Michael J. Perry, Protecting Human Rights in a Democracy: What Role for the Courts? Wake Forest Law Review, Vol. 38, 2003, p. 645.

[14]根源在于,美国既定宪法解释权分配格局是由“马伯里案”司法先例奠定的,因此,在宪法没有明确规定解释权归属的情形下,仅靠一个案例是无法让其他分支完全信服的。在有限文本基础上,最高法院对重大道德和政治问题进行解释产生的裁决要想让其他政府分支无条件服从,而且这种裁决会持续几十年,在实践中又几乎不可能通过既定民主程序进行改变,这就引起了国会、总统和州对该项独特法律权力合法性问题的质疑。

[15]“规制俘虏理论”(Regulatory Capture Theory)是“制度经济学”重要范畴,它主要描述了公共政策领域一种政治腐败现象,具体指政府的某种公共政策损害公众利益,使少数人利益团体或代理机构获利,此项获利与某一行业具有关联性,因而此行业运用各种方式俘获了该政策的制定者,使其在违背公共利益的情况下进行决策,而此行业就以遵守政府规章制度为名,持续开展损害公众利益的经营行为。(See: Gary Becker, Towards a More General Theory of Regulation, Journal of Law and Economics, 1976,19(2): 211-240; George J. Stigler, The Theory of Economic Regulation, The Bell Journal of Economics and Management Science, 1971,2(2) : 3 -21.)

[16]“关键性选举”(Critical Election)指的是在选举中,某一政党的总统候选人得到几乎各个阶层、各个社会群体选民的广泛支持并且这种支持一直持续到此后近20年的选举中,由一次选举而建立起的稳定的、较持久的选民联盟的选举就叫关键选举。关键选举确立了某个多数政党同时控制国会和总统的局面。(See: V. O. Key, Jr., “A Theory of Critical Elections,” The Journal of Politics, Vol. 17, February 1955, p.4.)

[17]“交易成本”是一个“制度经济学”范畴,指的是企业存在分工的情况下的交易费用,但本质上与“生产成本”不同。“交易成本”主要指的是社会关系中因彼此合作和交往达成交易付出的成本,即人与人之间关系的成本。在分权体制下,各政府分支之间的分工也需要彼此合作,交易成本是必然存在的现象。

[18]Stefan Voigt, Implicit Constitutional Change -Changing the Meaning of the Constitution without Changing the Text of the Document, European Journal of Law and Economics, 1999, 7(3): 203.

[19]这里需要注意的是,行政部门作为政府分支是由具有独立人格意志的个体来担任的,在决策时刻,尽管很多情况下实行的是首长负责制,首长具有最后关键性决断权,但是决策形成的过程也要遵循民主原则。首长不能仅仅依靠权力来决策,而是需要在协商基础上达成共识。

[20]Stefan Voigt, Implicit Constitutional Change -Changing the Meaning of the Constitution without Changing the Text of the Document, European Journal of Law and Economics, 1999, 7(3):199.

[21]See: Brian A. Marks, A Model of Judicial Influence on Congressional Policy Marking: Grove City College v. Bell, Working Papers in Political Science, Hoover Institution, Stanford University Press, 1988; John A. Ferejohn, Barry R. Weingast, A Positive Theory of Statutory Interpretation, International Review of Law and Economic,1992,12(2): 263-279; Anthony Down, An Economic Theory of Democracy, New York: Harper & Row, 1957; Pablo T. Spiller, Rafael Gely, A Rational Theory of Supreme Court Statutory Decisions with Applications to the State Farm. and Grove City Cases, Journal of Law Economics and Organization,1990,6 (6):263 -300;Jeffrey A. Segal, Harold J. Spaeth, Supreme Court and the Attitudinal Model Revisited, Cambridge University Press, 2002.

[22]Stefan Voigt, Implicit Constitutional Change -Changing the Meaning of the Constitution without Changing the Text of the Document, European Journal of Law and Economics, 1999, 7(3):201.

[23]《法兰西共和国宪法》第八十九条第2、3款。

[24]《法兰西共和国宪法》第八十九条第1款。.

[25]Stefan Voigt, Implicit Constitutional Change -Changing the Meaning of the Constitution without Changing the Text of the Document, European Journal of Law and Economics, 1999, 7(3):201-202

[26]Stefan Voigt, Implicit Constitutional Change -Changing the Meaning of the Constitution without Changing the Text of the Document, European Journal of Law and Economics, 1999, 7(3):202.

[27]Stefan Voigt, Implicit Constitutional Change -Changing the Meaning of the Constitution without Changing the Text of the Document, European Journal of Law and Economics, 1999, 7(3): 203

[28]公共选择理论(Public Choice Theory)有一个可以用实证经验进行检验的假设:即在某个特定的时间点,各政府分支为了推翻法院的裁决而联合起来,如果政府分支联合的数量处于递减状态,那么法院拥有的自由裁量权也会递减,它们之间呈正相关关系。因为政府分支数量联合的越少,表明这个裁决至少没有违背所有分支的偏好,或者很少违背它们的偏好,意味着法院的裁决可能处于一些政府分支偏好区间内,或者接近这个区间,法院必然会考虑这个因素。

[29]John A. Ferejohn, Barry R. Weingast , a Positive Theory of Statutory Interpretation, International Review of Law and Economic, 1992, 12(2): 263-279.

[30]Stefan Voigt, Implicit Constitutional Change -Changing the Meaning of the Constitution without Changing the Text of the Document, European Journal of Law and Economics, 1999, 7(3)::204.

[31]Stefan Voigt, Implicit Constitutional Change -Changing the Meaning of the Constitution without Changing the Text of the Document, European Journal of Law and Economics, 1999, 7(3):205.

[32]Stefan Voigt, Implicit Constitutional Change -Changing the Meaning of the Constitution without Changing the Text of the Document, European Journal of Law and Economics, 1999, 7(3):205.

[33]Stefan Voigt, Implicit Constitutional Change -Changing the Meaning of the Constitution without Changing the Text of the Document, European Journal of Law and Economics, 1999, 7(3):206.

[34]Stefan Voigt, Implicit Constitutional Change -Changing the Meaning of the Constitution without Changing the Text of the Document, European Journal of Law and Economics, 1999, 7(3):206.

[35]Stefan Voigt, Implicit Constitutional Change -Changing the Meaning of the Constitution without Changing the Text of the Document, European Journal of Law and Economics, 1999, 7(3):207.

[36]Neal·C. Tate, “Personal Attribute Models of the Voting Behavior of U.S. Supreme Court Justices: Liberalism in Civil Liberties and Economics Decisions, 1946–1978,” American Political Science Review, 1981, 75(2): 355 - 367.

[37]Bob Woodward, Scott. Armstrong, the Brethren-Inside the Supreme Court, New York: Avon, 1981, pp.62-144.

[38]《德意志联邦共和国基本法》第九十四条第1款。

[39]《美利坚合众国宪法》第二条第2款第2项。

[40]《法兰西共和国宪法》第五十六条第1款。

[41]《意大利共和国宪法》第一百三十五条第1款。

[42]《日本国宪法》第七十五条第1款。

[43]《希腊共和国宪法》第一百条第2款。

[44]Stefan Voigt, Implicit Constitutional Change -Changing the Meaning of the Constitution without Changing the Text of the Document, European Journal of Law and Economics, 1999, 7(3):213.

[45]例如,意大利国会就曾经否定或推翻过宪法法院的判决;澳大利亚的立法机关会通过宪法修正案使宪法法院的判决失去效力;美国历史上国会曾33次通过立法,5次通过宪法修正案推翻法院裁决;而欧洲法院判决也时常遭到一些成员国的忽视,一些被欧洲法院判决违反欧盟法的成员国法律仍然在该成员国适用。

[46]在该模型中,马科斯以“格罗夫城市学院诉贝尔案”(Grove City College v. Bell)中国会偏好为例,论证了国会偏好在该案中对最高法院裁决直接影响,正是由于考虑了国会偏好,该案才在1986年之前没有被国会新的立法推翻。“后马科斯主义者”坚持了外部分权模型,并强调如果最高法院能够理性预知国会态度,它就不会完全按照自己的理念裁决,“后马科斯主义者”运用“马科斯分权模型”来论证这种结论。(Brian A. Marks, A Model of Judicial Influence on Congressional Policy Marking: Grove City College v. Bell, Working Papers in Political Science, Hoover Institution, Stanford University Press, 1988, pp.87-88.)

[47]See: Philip Pettit, Republicanism: a Theory of Freedom and Government, Oxford University Press, 1997; John Gray, Two Faces of Liberalism, Polity Press Limited,2000; Richard Bellamy, the Political Constitutionalism: a Republican Defense of the Constitutionality of Democracy, Cambridge University Press, 2007.


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