[摘 要]“公共场所隐私权”是个悖论式的问题。实践中, 西方国家已经承认了公共场所隐私权的合法性。隐私权保护重心从“场所”到“人”的转变, 以及由此产生的“合理隐私预期”是公共场所隐私权的法律依据, 然而, “合理隐私预期”至今仍然缺乏明确的标准和法理依据, 这根源于对“公共场所”之“公共性”的误解。“公共场所”大都是公、私混合的“社会场所”。这不仅决定了“公共场所隐私权”的正当性, 也决定了对公共场所隐私权进行保护必须突破僵化的公私法分立格局。
[关键词]隐私权；宪法隐私权；公共领域；公私法关系；人格权
美国法学家沃伦（Warren）和布兰代斯（Brandeis）1890年首次提出“隐私权（theright to privacy）”时，曾将其描述为“一个人待着的权利（the right to be let alone）”{1}。如果坚持这种定义，“公共场所的隐私权”也可被表述为“一个人在公共场所独处的权利”。但一个人如何才能在公共场所独处？这的确是个荒谬的问题。更荒谬的是人类技术能力的发展远远超前于其德性的进步。信息时代的人身处公共场所时，其隐私处于前所未有的危机之中：监控设备泛滥，“狗崽队”猖獗，偷拍频发。直觉告诉我们：隐私在公共场所也应当受到法律的保护，但这种直觉是否有法理的依据？
一、“合理的隐私期待”：公共场所隐私权的关键
从实证角度看，公共场所的隐私权已获得立法和司法实践支持，因此是一种现实存在的权利，绝非理论杜撰的产物。当然，仍有许多人质疑公共场所隐私权的正当性。因为它与我们对“公共场所”的直觉相抵触。一般认为，“所谓公共场所，是指任何不特定的第三人可以出入的场所，其标准是该场所的用途。”{2}也有学者认为：“公共场所，是指根据该场所的所有者（或者占有者）的意志，用于公共大众进行活动的空间”{3}。可见，公共场所概念的核心是用途。公园、广场、公路、街道等是典型的公共场所。商场、饭店、影剧院、体育场馆、博物馆等向公众开放的部分为公共场所，其余部分则可能为私人场所或工作场所。比如说，宾馆的大厅、餐厅、咖啡厅等部分一般是公共场所，而被客人租用的客房或其他房间则可能在租用期间成为私人空间或工作空间。
很显然，公共场所与传统隐私权的空间意象相去甚远。实际上，传统隐私权概念是以特定的空间概念为前提的。这种空间的典型意象便是以家庭和住宅为核心的个人自主空间。在19世纪的资产阶级社会中，隐私概念有着制度性的表现。主要体现为对住宅、家庭和通信秘密的保障。“一个人可以在‘自己的四堵墙’的私领域之内，不受限制也不被监督地全面发展自己的个性。”{4}而“公共场所的稳私”却走出了这个特定的私人区域。实际上，在1960年代以前，美国权威的法律信条是“公共场所不存在合法的隐私利益（Legitimate privacy interestsdo not exist in public place）”。但事态的发展很快就对这种信条提出了严峻的挑战。与日俱增的偷拍、跟踪事件，以及秘密侦查手段的广泛使用使越来越多的人相信在私人空间之外的公共场所也存在合法的隐私利益。于是，隐私权保护的重心从“场所”逐渐转变为“人”。
美国联邦最高法院在1967年“凯兹诉美国案（Katz v．UnitedStates）”中的判决是由“场所”到“人”的转变的分水岭。在该案中，美国联邦调查局（FBI）在没有获得法院事前“司法令状”的情况下在公用电话亭外搭线窃听，获取了上诉人凯兹正在将赌博信息通过电话传送给其他州的委托人。上诉人因此关键证据被判有罪。凯兹认为联邦调查局的监听行为违反了《宪法第4修正案》，构成了对其隐私权的侵犯。监听获得的证据应当予以排除。《宪法第4修正案》规定：“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依据可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保证，并详细说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。”
凯兹在辩护中提出以下几个问题：首先，公用电话亭是否属于宪法保护的领域；在电话亭顶部设置电子监听录音设备获取证据，是否侵犯了电话亭使用者的隐私权。其次，《宪法第4修正案》的保护领域是否仅限于对有形财产的搜查和扣押{5}。早期联邦最高法院对第4修正案的解释采取“以财产为基础的字面主义”，认为《宪法第4修正案》保护的是有形财产，如文件、住宅或者其他实物，监听私人谈话和其他形式的通讯不在《宪法第4修正案》保护之列，除非违反了当地的财产法。如果对宪法所保护的区域如住宅或办公室不存在物理性的侵入，就不属于《宪法第4修正案》所说的“搜查”。在1928年的奥姆斯蒂德诉美国（Olmstead v．United States）一案中，警察在被告人的住所和办公室外搭线窃听被告人的电话谈话，法院的大多数意见认为，这种行为并未构成“实质性的物理侵入”或者造成“确实的物质影响”，因此不属《宪法第4修正案》保护的范围。
但在“凯兹案”中，联邦最高法院做出了重大调整。联邦最高法院认为，联邦调查局用电子手段窃听并记录上诉人的谈话，侵犯了上诉人在使用电话亭时“对隐私的合理期待（reasonable expectation ofprivacy）”。政府的行为因此构成了《宪法第4修正案》规定的“搜查和扣押（searchand seizure）”。法院宣称：“《宪法第4修正案》保护的是人，而不是地方”{5}。
“凯兹案”的意义是多元的。本文主要关心其在公共场所隐私权保护方面的意义。从此角度看，“凯兹案”的主要价值在于从宪法高度肯定了公共场所隐私权的正当性，并为其提供了“合理隐私预期”的分析基础。值得注意的是，从表面上看，在美国法中“合理隐私预期”主要适用于基于《宪法第4修正案》的刑事诉讼隐私保护领域。但侵权法领域的公共场所隐私保护的依据也主要是“合理隐私预期”。这从理论和实践两个层面都很容易辨识。
从理论层面看，由于公共场所隐私权超越了传统民事侵权法的隐私理论，也缺乏公法传统理论的支持，所以其合理性的论证主要诉诸个人“对隐私的合理预期”。1995年麦克鲁格教授（Prof．AndrewJay McClurg）发表论文攻击传统侵权法将隐私保护限于私人空间，拒绝保护公共场所隐私权的做法。该文就把公共场所隐私权的正当性根基于人们的合理预期之上。他在文章中指出：假设一个被称为“观察者（the Watcher）”的人将车停在乔（Joe）的住宅前并进行观察。无论乔或其家人何时出入住宅，观察者都用便携摄像机进行摄像。观察者并不掩饰自己的行为，相反他公开进行各种活动，如在每次离开前微笑着向乔致意。观察者向乔保证他并不想伤害任何人。事实上，这也是真的。或许它就是一个研究居家迁徙模式的现代人类学者。尽管如此，乔仍然不希望自已和家人被他人观察和摄像。乔给警察打电话，但警察说观察者没有违反任何法律。他未侵入乔的不动产，也没有进行任何威胁或者骚扰行为。几天过去了，观察者没有任何停止观察和摄像的迹象。麦克鲁格认为“通情达理之人（Reasonable people）”应当会同意观察者的行为具有高度侵犯性，法律应当对乔提供救济{6}。由此，麦克鲁格诉诸“通情达理之人”的直觉论证了公共场所隐私权的合理性。
从实践层面看，美、德等法治国家已在司法和立法中认可了公共场所隐私权的合法性。在“克莱默诉唐尼（Kramer v．Downey）”案中，原告起诉其前情人侵犯了他的隐私。在分手以后，被告一直秘密跟踪原告并在公共场合保和原告的视觉接触。被告辩称自己一直与原告保持相当距离，而且自己的行为都发生在公共场所。德克萨斯州的初审法院和上诉法院都支持了原告的诉讼请求。本案显示了美国一些州对公共场所隐私权保护力度之强。但其保护根据却是很孱弱的“合理隐私预期”的宣言。在“内德诉通用汽车公司（Nader v．GeneralMotors Corp）”案中，法院明确宣称：“一个人并不因其身处公共场所就自动地将自己的一切公开化。”{7}无独有偶，在1999年的一个判决中，德国联邦宪法法院也确认了联邦最高法院的“隐私不限于家内”的规则{8}。在立法上，许多西方国家已经或正在进行的反偷拍立法（Anti—Paparazzi Legisltion）和公共场所监控（surveillance）立法，其根据也主要是“对隐私的合理预期”。
二、“公共隐私”还是“社会隐私”
（一）“期待”的悖论
从字面上看，“合理隐私期待”的核心词是“期待”。似乎完全是种主观心理状态。这其实是误解。“合理隐私期待”的核心是“合理”。“期待”不是这里的中心问题。相反，如果对“期待”的主观性过分强调，还会导致悖论式的荒谬。
在凯兹案中，哈兰（Harlan）大法官作为多数派法官赞同了判决。值得关注的是他陈述理由时对主观性的强调。他认为：判断政府的行为是否构成一种“搜查”的关键在于该行为是否适用第四修正案。而这取决于两个条件：主观条件是一个人确实有隐私期待利益；客观条件是社会认可这种期待利益是“合理的”。很快哈兰就意识到了严重的问题。在“美国诉怀特（United States v．White）”案中他修正了自己的观点。他说：“分析必须得……超越寻求主观上的期待利益……我们的期待利益……大多是反映那些转化为规则的法律、习俗以及过去的和现在的价值观”{9}。如此巨大的转向并不奇怪，原因在于将隐私期待利益归于主观特性将会导致悖谬。主观心理状态很容易受影响，甚至走向自己的反面。设想某国政府突然宣布：从即刻起，无须任何事前批准程序，官方都有权监听全国范围内任意一个家庭的电话。在此之前，每个人都对自己的通信隐私有主观期待。他（或她）有理由相信自己的通话应当受到尊重和保护。但仅仅是一个外在的，没有正当性的行为便取消了所有实质上的隐私期待利益。这与著名的“意外绞刑悖论（paradox of unexpected：hanging）”何其相似！法官在周日宣判囚犯绞刑，并宣布绞刑将于下周7天中的某一天中午执行，但是具体执行日期将于行刑当日通知，而且该通知将会在囚犯意料之外。囚犯分析自己不可能于下周日赴刑：因为如若周六下午自己还活着，那么就能推知周日中午将被处死。但这与法官宣布的“出乎意料”的条件矛盾。同样的推理适用于下周的周六、周五，直至周一。囚犯因此推知自己不会被执行绞刑。但在周四的上午，囚犯得到通知将于当天中午被执行绞刑。而这完全符合法官的判决：囚犯的确没有预料到绞刑执行的日期。“意外绞刑悖论”拥有非同寻常的声望，吸引了众多学者对其进行严谨的分析研究。其中有一个关键问题：什么是“知道（knowledge）”？哲学中的“知识论（epistemology或theory of knowledge）”至今对何为“知道”仍未达成共识。但一般认为“知道”至少包括三个条件：一是对某事物相信的信念；二是这种信念是合理的；三是这种信念是真的。其中最为关键的条件是信念必须是“合理”的。否则许多“通灵人”和“预言大师”瞎猫碰上死耗子的信口雌黄就都是知识了。而这与我们关于知识的直觉是冲突的{10}。
很明显，“合理隐私预期”中的“预期”至少包括了“知道”这层意思。所以它也适合知识论关于“知道”的分析。于是，哈兰大法官所遇到的“预期悖论”也就毫不奇怪了。公共场所的隐私权不能奠基于预期的主观性之上。它的根据应当是某种客观和稳定的东西。这种客观根据的“合理性”到底何在呢？或许答案就在“公共”一词的意义拷问之中。
（二）“公共”的显现性
实际上，隐私权从“场所”到“人”的重心转移回避了如下问题：为什么现代人在“公共场所”会有“隐私”的利益要求？其实在某些公共场所，如选举投票、游行集会的街道和广场，人们通常不会有隐私期待。但在同样的街道和广场中，人们休闲、购物时却会有隐私期待。这提示我们：场所的“公共性”并非由其物理空间属性决定，而是由其用途或人们在其中开展的行动的性质决定。一个特定场所，当其中进行的行动是公共性质的，这个场所便是公共场所。由此，问题就转换为：“公共”到底所指为何？
汉娜·阿伦特（Hannah．Arendt）无疑是最关注“公共”问题的现代思想家之一。在她看来，惟有公共领域才能帮助人类摆脱人统治人的政治。以古代雅典城邦国家为摹本，阿伦特认为“私域”对应着人类需求的满足。人们为了满足生命需求和种的延续在其中活动，但这些活动都受着必然的支配。与之相对，城邦国家即“公共”或政治领域则属于“自由的领域”。阿伦特认为“‘公共’一词表明了两个密切联系却又不完全的现象。它首先意味着，在公共领域中展现的任何东西都可为人所见、所闻，具有可能最广泛的公共性。对于我们来说，展现——即可为我们，亦可为他人所见所闻之物——构成了存在。”“其次，就对我们所有人都一样而言，就不同于我们在其中拥有的个人空间而言，‘公共’一词表明了世界本身。”{11}
据此，“公共”具有显现性、表现性。这种显现发生于有他者在场的空间或领域。他人对发生于其间的行动、言论和事物耳闻目睹、见证、辨认、解释、判断。惟有如此，才构成“公共”和“公共领域”。相比之下，隐匿的、遮掩的、不可示人的事物则属于“私人领域”。值得注意的是，古代人主要是从否定和消极意义上界定“私”的。“私（privacy）”的词源学考察可追踪至古拉丁语，意指“缺乏或丧失公共意义（deprived or bereaved of publicsignificance）。”{12}“私”意味着一种被剥夺的状态，意味着隐蔽。被隐蔽起来的妇女以身体繁衍雅典公民的后代，而被隐藏的奴隶则以身体劳动来满足雅典公民的生活需求。妇女和奴隶不能进入公共领域，因而不是完整的人。只有雅典公民才是完全意义上的“人”，他们有资格在公共生活中展现个性和实现自我的真实存在。也就是说，古人是从“公”出发界定“私”的。私人领域是晦暗贫乏、不可示人的，是低于公共领域，为公共领域服务的。公共领域则丰富多彩，充满阳光、活力和他人关注的目光。
问题的关键并不在于古雅典人是否果真如此生活，而在于我们今人认定雅典人曾如此生活，而且将其中某些观念预设延续到今天的法律思维之中。这一观念预设便是“公显”、“私隐”。
现代人倾向于将“私”做积极意义的理解：私人领域不仅是抵抗暴政、维持多元生活方式的保障，而且被视为丰富多彩、充满魅力的空间。人们赋予隐私无尚的地位，甚至在公共场所也希望有所隐蔽，进而提出了“公共场所的隐私（privacy in publicplaces）”或“公共隐私（public privacy）”这种貌似荒诞的要求。这主要是由于“公显私稳”的观念预设与现代社会兴起导致的公、私域转型共同作用而造成的。
（三）“公共场所”还是“社会场所”
亚里士多德曾将人描述为“天生的政治动物”。而今天的人或许更适合用“社会动物”这样的词汇来描述。“社会”的兴起是重要而复杂的历史事实。本文无意也无力全面考察其过程和意义，只关心它对本文主题的影响。从此角度看，社会像是家庭的扩大化。社会兴起的过程正是家庭的功能日渐被社会取代的进程。同时，以往不可示人的私人事务被作为社会大家庭的事务公开谈论、计划和组织。于是，伴随着社会的兴起，传统的公域和私域空间都受到严重挤压以往的公私泾渭二分的关系被公、私、社会三分且界限模糊的关系取代。
一方面，隐私权所依赖的庇护所——“私人领域”已经名存实亡。哈贝马斯在其《公共领域的结构转型》一书中描绘了这一过程。哈贝马斯认为，在自由资本主义时期，市民阶级典型的私人生活范围是职业和家庭。人们依据私有财产分为两类劳动者：一类在自己的私人领域中劳动，另一类则是在他人的私人领域中劳动。但这种区分逐渐模糊，取而代之是一种职业关系，职业领域逐渐失去了私人特征。家庭因此丧失生产功能，家庭财产变成了工资收入和薪水收入。或者按照汉娜·阿伦特的说法是“财产（property）”变成了“财富（wealth）”{13}。不仅如此，家庭还逐渐丧失了养老、应急、抚慰教育、保护、照料等功能。“家庭真正发展成为收入和空闲时间的消费者，公共保障和生活补助接受者：私人自律与其说是在支配功能中，不如说在消费功能中维持了下来。”家庭“失去了塑造个人内心的力量”；“作为社会首要代理人的地位也日渐消逝”；“于是这一形单影只的内心领域开始逐步变为伪私人领域”{14}。也就是说，私人领域不再能完全隔绝他人和社会的眼光。“私”不再意味着绝对的“隐蔽”。
另一方面，公、私、社会之间的界限模糊。自由主义预设了“国家——社会”的制度架构。这与自由资本主义的现实基本相符。密尔的《论自由》描绘的正是这样一幅国家、社会泾渭分明、相安无事的图景。他的自由概念也主要“限于我们今天称之为隐私的个人自我实现的领域。”{4}0286严复先生曾将密尔《论自由》（On Liberty）一书的书名译作《群己权界论》{15}。可谓传神。但后来资本主义的发展突破了这一勉强维持的框架。社会已经征服了公共领域。如今的政治进程对满足个人基本生命需求的事务不能再置之不理。国家、社会已经发生深度的互相介入。自20世纪“凯恩斯主义”盛行后，社会经济成为公共政治的主要议题。私人领域日渐为社会和政治规制。所谓的私人领域从性质上看更多的是社会性的。这一切导致了社会的主导性地位。于是，现代的隐私不是与政治领域相对立，而是与社会领域相对立，因而它更密切也更真实地与社会领域联系在一起。为此，我们必须考察社会与隐私权相关的特征：社会领域（the realm ofthe social）是一个兼具显示性和隐蔽性的空间。
由于公共精神日益陨落，人们不再关心纯粹的公共事务。大多数人更在意自己的私人身份，而非公民身份。他们只在选举代表自己的议员或行政首脑时才显得像个公民。而把主要精力放在了私人和社会生活领域，希望在社会生活领域发展个性，展现个人魅力。当然，这种个性并非质的差异，更多的只是财富差别决定的量的差异。更值得关注的是，人们在社会领域的活动并不都是显示性的，而是“显隐参半”。一个人希望别人看见自己开跑车，戴名表，以此彰显自己卓越的“个性”，但却往往不希望别人知道自己的收入来源和状况。这提示我们，社会领域的活动虽然由于他人和政府的参与和在场变得更具公共性和显示性，但从根本上说，其中大部分活动仍然属于满足基本需求的范畴。按照古希腊人的标准，这些活动其实本来就不能完全示人，在这些活动中人们展现的个性也是一种“伪个性”。最后，这种展现、显示本身也是一种不完全的“伪显现”。
于是，我们可以得出结论：“公共场所的隐私权”其实更多的是“社会场所的隐私权”。由于社会场所也具有相当的公共性，所以我们也可以称之为“社会公共场所的隐私权”。
（四）公共场所隐私权悖论的解除
从字面上看，悖论就是荒谬的理论。目前人们仍然不能给出一个广为接受的悖论的定义。但悖论的一些特征却是各派都认可的。其中之一便是“任何一个悖论在实质上都相对地被包含在某个理论体系中，例如，著名的罗素悖论是一个被包含在古典集合论系统中的悖论。”{16}这意味着，任何悖论都是相对于某个理论体系而言的。严格说来，公共场所的隐私权只是个“悖论式”的问题，而非一个真正的“悖论”。但以悖论的方式看待这个问题有很大的好处。它提示我们：公共场所隐私权的悖论性是相对于传统自由主义公私关系理论的。只要破除“公”“私”及其关系的绝对化理解，引入社会维度的考量，这种悖论就解除了。因为社会公共场所本来就兼具显示性和隐蔽性，人们在其中提出一定的隐私要求自然是非常合理的。然而，这种“解悖”却不能告诉我们：在社会（公共）场所中，“显”与“隐”的尺度到底何在？社会（公共）场所隐私权的界限何在？
法谚云：“每个人的家就是他的城堡（Everyman’shouse is his castle）。”这个城堡抵御的不止是他人的僭入，更是国家的强权。如今“家”、“国”都已经发生了质的变化。城堡的城墙早已崩毁。人们为了像一个现代人那样活着，将自己投入社会生活的洪流。“隐私”也因此失去了客观、有形的庇护所。此时若再坚持私域的神圣性，坚守私法自治的神话，是绝然不合时宜的。既然社会领域兼具公共性和私人性，隐私权保护已不是公法或私法单独能够胜任的工作，而是需要公法和私法多种手段掺用。西方国家隐私权法律保护的发展历程已经充分说明了这一点。
三、公共场所隐私权在中国
《中国民法典（学者建议稿）》“第二编人格权”第377条规定了“公共场所的隐私权保护”。该条规定：“自然人在公共场所的隐私权受法律保护。任何个人和组织在公共场所安装闭路电视、摄像等监控装置必须符合法律规定，并标明必要的警示措施，所取得的资料只能在本来的目的内使用。”{8}168
稍加分析，我们就会发现民法学者对公共场所隐私权仅仅给出了一个主观的期待，并没有给出任何客观的标准。“公共场所的隐私权受法律保护”当然是对的。但是该受什么法律的保护呢？是公法优先还是民法优先？语焉不详。另外，对公共场所隐私权的侵犯方式繁多，且与技术发展紧密相关。从法律角度，我们可以将其区分为三大类。第一类是媒体和不特定他人对隐私的窃取和滥用。主要表现为媒体在公共场所以跟踪、偷拍、偷录等方式获取并发表他人隐私，或者有特殊不良嗜好的个人以偷窥、偷拍等方式获取、公开他人隐私。第二类是国家或适格的机构或个人基于犯罪预防、安全保障等目的对特定公共场所的预防性电子监控。如果监控不当，或对监控信息滥用，也可能构成对他人公共场所隐私权的侵犯。第三类是有侦查权的国家机关基于打击犯罪、收集证据的需要对特定个人在公共场所的秘密侦查，也可能侵犯他人在公共场所的隐私权。
从性质上看，这三类公共场所隐私侵权主要都不是民法问题。从西方国家的经验看，这些公共场所隐私都需要国家主动立法进行干预，而非依据传统私法自治原则，以民法规范单独保护。原因如上文所述：所谓的“公共场所”实际上在大多数时候都是公私混合的“社会场所”，单凭平等主体的法律关系无法涵盖其中复杂的内容，也不能有效调整。所以应当由国家主动立法。而这些立法对各国来说都是棘手的新课题。目前已有许多国家制订了相应的反偷拍法；对公共场所安全监控的界限与方式也有大量的理论探讨和司法判例；各国刑事诉讼法对公共场所的秘密侦查也有相应调整。
我国民法学界对包括隐私权在内的人格权研究贡献很大。但试想，这样的立法一旦通过，只能让人乘兴而来，败兴而归。因为它没有设立明确的权利义务，没有指明合法与非法、正当与不当的界限。而且这些界限并非民法独立可以完成的。当然，这也绝非公法可以独力完成。这主要是由于特定时期法治状况以及公法学界的发展滞后造成的。本文无意品评功过，只是想通过公共场所隐私权的分析说明包括隐私权在内的人格权大多是关涉多种利益，事关公私法交汇的领域。如果不放弃固守一隅的学科偏见，对隐私权等人格权的保护只能是一种河汉空言。
四、结论
第一，公共场所的隐私权保护已经日益获得合法性。但作为其根据“对隐私的合理期待”不仅仍然缺乏明确的标准，而且也缺乏法理依据。对法律中的“公、私”观念以及公私法关系理论提出了严峻挑战。
第二，公共场所中“对隐私的合理期待”的根据不在主观性的“期待”，而在于绝大部分“公共场所”实际上都不具有完全的公共性，都是公私混合的场所，严格来说只能算做“社会空间”。这源于“社会”的兴起和“公”“私”域的蜕变。这决定了公共场所隐私权要求的正当性。
第三，由于公、私、社会领域的混合性，公共场所的隐私权的界限实难抽象确定。我国民法学者的《民法典（建议稿）》对公共场所隐私权的界定过于抽象和超前。只有破除狭隘的学科偏见，加强公私法合作，中国的隐私权保护乃至人格权保护才可能步入正轨。
